Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             A______ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève depuis le ______ 2019, qui a son siège au 1______ B______.

Elle a pour but l'importation, l'exportation et la commercialisation de tous types de marchandises; gestion du patrimoine des actionnaires; investissement dans tous types d'actifs à l'étranger exclusivement. Par ailleurs, elle pourra également exploiter des sites web de vente en ligne afin de procéder, notamment à l'importation, l'exportation et le commerce de tous produits. Elle aura également pour but la vente et la location de véhicules à moteur neufs ou d'occasion, de pièces de rechange et accessoires d'automobiles et toutes affaires se rapportant à l'industrie automobile. Aussi, elle a pour but l'importation, l'exportation et la vente de tabac, notamment de cigares et la commercialisation de produits dérivés du tabac et accessoires, ainsi que l'importation, l'exportation et la vente d'arts et de peintures diverses. La Société peut en outre effectuer toutes les opérations qui se rapportent directement ou indirectement à son but social et qui favorisent ou facilitent son développement.

Suite à une mutation de raison de commerce, A______ SA est la nouvelle raison sociale de la société C______ SA (inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg le ______ 2019), selon statuts modifiés les ______ 2022 et ______ 2023.

2.             Monsieur D______, né le ______ 1978, est ressortissant chinois.

3.             Il a précédemment bénéficié d’une autorisation de séjour pour activité lucrative (permis B-OASA) délivrée le 18 février 2020 par le service de la population et des migrants du canton de Fribourg, valable jusqu’au 3 juillet 2021, en vue de développer en Suisse les activités de la société C______ SA.

Selon contrat de travail du 13 janvier 2020, il avait été engagé comme CEO (chef executive officer) de cette société, dès le 1^er mars 2020, pour un salaire annuel de base de CHF 200'000.-.

4.             Son épouse, Madame E______, ressortissante chinoise née le ______ 1985, est l’administratrice unique de A______ SA.

5.             M. D______, son épouse et leurs deux enfants sont arrivés en Suisse en juillet 2020.

6.             La société C______ SA avait pour but « toutes activités dans le domaine de la restauration aérienne, notamment production et distribution de repas et boissons, et autres prestations de services à bord; importation, exportation et commercialisation de tous types de marchandises; gestion du patrimoine des actionnaires; investissement dans tous types d'actifs à l'étranger exclusivement ; l'exploitation de restaurants, cafés et bars et toute activité dans le domaine de la restauration. Elle pouvait en outre effectuer toutes les opérations qui se rapportaient directement ou indirectement à son but social et qui favorisent ou facilitent son développement ».

7.             L'activité présentée selon le business plan de C______ SA en 2019, approuvé par le canton de Fribourg portait sur l'import-export en relation avec l'aviation de ligne (airline catering) et la gestion du groupe (holding).

8.             Dans sa décision 25 février 2020 d’approbation de la décision préalable des autorités fribourgeoises du 18 février 2020, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM) a précisé que la prolongation de ladite autorisation, après douze mois, ne pourrait être accordée que s'il était démontré dans un rapport d'activité complet que les objectifs prévus (chiffre d'affaires, bénéfice, création d'emplois, etc.) avaient été atteints.

9.             Le 19 mai 2021, sous la plume de son mandataire, M. D______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations de Genève (ci‑après : OCPM), son lieu de domicile, une demande de renouvellement de son autorisation de séjour avec activité lucrative. A cette occasion, il a produit le formulaire K ad hoc dûment complété par C______ SA à Fribourg.

10.         Par courriel du 19 juillet 2021, l’OCPM lui a répondu qu’il avait transmis cette demande au service de la population et des migrants du canton de Fribourg, pour raison de compétence, le lieu d'activité de la société se trouvant alors à Fribourg.

11.         Par courriel du 23 décembre 2022, A______ SA a informé l'OCPM (par l'intermédiaire de son mandataire) que la société avait créé une succursale à Zürich en 2021.

12.         Par courriel du 3 janvier 2023, l'OCPM a alors transmis la demande à l'office des migrations du canton de Zürich pour décision préalable relative au marché du travail, le lieu d’activité de la requérante se trouvant désormais à Zürich.

13.         Malgré des relances de l'OCPM des 2 mars et 18 avril 2023, les autorités compétentes zurichoises n'ont pas statué sur cette demande.

14.         Par courriel du 5 mai 2023, l'OCPM a contacté Mme E______ pour l'informer que, suite à leur discussion téléphonique, il apparaissait que l'activité lucrative de la société avait en fait lieu dans le canton de Genève. Il a sollicité la remise du formulaire K complété et une lettre de motivation.

15.         Sur relance de l’OCPM, Mme E______ a produit le formulaire K dûment rempli le 12 juin 2023 en faveur de M. D______ en qualité de directeur de A______ SA. Aucune lettre de motivation n’était jointe.

Selon ce formulaire K, M. D______ a déposé une demande de prolongation de son autorisation de séjour, pour une activité en qualité de directeur de l'entreprise A______ SA, au salaire mensuel de CHF 16'667.-, dès le 1^er mars 2020.

16.         Le jour même, l'OCPM a transmis le dossier de A______ SA à l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour décision préalable relative au marché du travail.

17.         Par courrier du 19 juin 2023, l’OCIRT a demandé à la requérante de lui fournir des informations complémentaires, telles que la preuve du développement de la société conformément au business plan 2019, la démonstration de l'intérêt économique qu'elle représentait actuellement pour le canton, une lettre de motivation de l'employeur, des explications concernant le lieu de travail, le curriculum vitae et les diplômes de M. D______ ainsi que ses comptes et bilans des trois dernières années.

18.         Dans sa réponse du 17 juillet 2023, A______ SA a, par l'intermédiaire de son mandataire, expliqué à l’OCIRT que l'activité prévue dans son business plan de 2019 avait été suspendue, notamment en raison de coûts trop élevés. En pleine crise COVID, la société avait décidé d'acheter un restaurant à Zürich en décembre 2020, qu’elle avait revendu en mars 2023 sans jamais avoir pu l’ouvrir. Enfin, le 1er mars 2023, la société avait été déplacée de F______ (Fribourg) à G______ (Genève). Selon un nouveau business plan, celle-ci n'était plus active dans le café, mais envisageait désormais d'ouvrir une boutique à Genève et d'exporter du chocolat suisse en Chine. La société prévoyait d’embaucher un ou deux assistants en 2023 et deux vendeurs supplémentaires en 2024. En 2025, elle planifiait d’employer six personnes, dont M. D______ et son épouse. Selon une estimation basée sur la moyenne du marché, une chocolaterie genevoise pouvait vendre quatre tonnes de chocolats par an. L’objectif de la société était d’en vendre cinq à dix tonnes en 2024-2025.

Par ailleurs, M. D______ était le seul actionnaire de A______ SA.

19.         Par courriel du 18 juillet 2023, l’OCIRT a demandé à A______ SA des informations complémentaires pour éclaircir certains éléments peu clairs et sollicité des pièces complémentaires (comptes prévisionnels 2023-2026, informations sur la boutique, informations sur la nature des emplois créés, source de revenus et tout autre élément permettant de démontrer l'intérêt économique de la demande).

20.         S’en sont suivis de nombreux échanges de courriels entre A______ SA et l'OCIRT.

21.         Le 11 août 2023, A______ SA a fourni les informations sollicitées. Elle prévoyait notamment d'engager un vendeur pour la boutique, un « représentant des ventes » et un assistant de bureau soit trois à quatre employés après quatre ans. Le chiffre d'affaires prévisionnel après quatre ans était de CHF 500'000.- et la masse salariale de CHF 300'000.-.

22.         Par décision du 30 août 2023, l’OCIRT, après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée, au motif que la condition de l'art. 19 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n'était pas remplie.

La demande en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant. En effet, conformément aux directives du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), un ressortissant d'Etat tiers pouvait être admis à l'exercice d'une activité indépendante s'il était prouvé que le marché suisse du travail tirerait durablement profit de l'implantation. Tel pouvait être le cas lorsque l’entreprise contribuait à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtenait ou créait des places de travail pour la main d'œuvre locale, procédait à des investissements substantiels et générait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique. Or, en l'espèce ces conditions n'étaient pas réalisées. En outre, les autres conditions d'admission de la LEI n'avaient pas été examinées et demeuraient réservées. De plus, l'employeur n'était pas en règle avec l'administration fiscale cantonale (impôt à la source).

23.         Le 29 septembre 2023, sous la plume de M. D______, A______ SA a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci‑après : le tribunal), concluant à ce que l’autorité intimée reconsidère sa position et juge son dossier équitablement « et non comme un vieux cas sans aucune chance ou considération après un silence de deux ans ».

Ses mandataires successifs lui avaient mal expliqué les exigences légales requises et elle souhaitait désormais s’expliquer directement.

Après avoir rappelé les qualifications et le parcours professionnel de M. D______, elle a précisé que son projet initial, décrit par le business plan de 2019, année de sa fondation, était d’importer du café de H______ (Chine) en Europe via la Suisse. Suite à la pandémie de Covid en 2020, les activités du groupe dans l’aviation de ligne avaient cependant été mises à terre.

Elle avait alors décidé, courant 2020, d’acheter un restaurant à Zurich, qui devait servir de showroom haut de gamme et de point de vente pour le café et ses produits dérivés. Cependant, dès cette acquisition, des contraintes et problèmes étaient apparus et bien qu’elle ait investi CHF 3'000'000.- dont CHF 600'000.- environ de loyers, et engagé quatre personnes, en plus du poste de M. D______, il s’était avéré que l’immeuble du restaurant n’était pas conforme à l’exploitation d’un établissement public en raison d’un défaut de ventilation. Après un bref litige avec son bailleur, elle avait alors décidé de vendre son restaurant en décembre 2002, et avait dû licencier quatre employés locaux et une assistante à temps partiel.

Son projet - approuvé - avait toujours été en lien avec la restauration du secteur aérien et l’import-export. Avec la pandémie, elle avait été triplement touchée par les ruptures des chaînes d’approvisionnement, les mesures de confinement en Suisse et la crise dans le secteur de l’aviation de ligne. Elle avait lourdement investi pur faire démarrer son activité et tenir son plan initial, mais avait fait face à un contexte exceptionnel, sans compter sur les difficultés créées par les autorités locales. Compte tenu de ces éléments, l’autorité ne pouvait retenir qu’elle n’avait pas fait d’efforts ni réalisé des investissements réels pour développer son modèle d’affaires.

Elle avait en outre été confrontée à l’absence de réponse à sa demande de renouvellement d’autorisation de séjour du 19 mai 2023 en faveur de M. D______ pendant plus de deux ans, empêchant ce dernier de se déplacer en Europe et limitant la société dans son développement d’import-export européen. La société avait alors été déplacée à Genève où résidait M. D______. Dans ces circonstances, il lui paraissait contradictoire de la juger sur un business plan d’import-export en Suisse alors que M. D______, qui devait réaliser les objectifs de ce business plan, n’avait pas pu voyager en Europe, du fait de la procédure administrative en cours.

L’impôt à la source non payé était un oubli et avait été réglé depuis. Elle était donc en règle et n’avait pas de poursuites.

Par rapport au business plan initial, les investissements avaient été réalisés et la fortune familiale de M. D______ avait été amenée en Suisse, comme prévu, de sorte que ses impôts étaient payés en Suisse.

Le confinement ayant été levé en Chine fin décembre 2022 et les vols de ligne ayant repris en 2023, M. D______ avait utilisé ses ressources pour relancer les activités de A______ SA. Cependant, la situation commerciale sur le marché du café ayant drastiquement changé en raison de la pandémie, il n'était pas profitable dans l'immédiat d'exporter du café vers la Suisse et l'Europe via des intermédiaires. Cela faisait toujours partie de ses objectifs, mais à ce stade et depuis le déconfinement en 2023, elle avait focalisé son activité sur le deuxième axe présenté dans le business plan de 2019, à savoir l'exportation de produits régionaux suisses vers la Chine, activité qui représentait un intérêt pour l'économie suisse. Pour ce faire, elle avait passé un contrat de partenariat stratégique avec I______ (cf. annexe 11), société partenaire de longue date. Cette société servait les passagers transitant par les aéroports du H______ (six grands aéroports), ce qui représentait un flux actuel (post pandémie) de 8 mio de passagers par jour. Le premier produit considéré était le chocolat suisse, de renommée internationale. Cherchant des produits de qualité, la I______ avait accepté un prix de CHF 0,35 par 10 grammes, ce qui représente CHF 35.-par kilo. Un tel prix était réaliste et lui laissait une marge convenable. Elle effectuait à ce stade un travail important de sélection du produit, de conception d’emballage et d’exportation, dans l’espoir de pouvoir envoyer les premiers lots en Chine avant la fin 2023. A terme et pour développer l'exportation, d'autres produits, tels que du vin, étaient aussi en discussion. Le contrat avait été spécifiquement négocié pour laisser la place à une expansion rapide des produits à l'export (cf. annexe 11) et d'autres sociétés de distribution en Chine, partenaires du groupe, avaient manifesté de l'intérêt pour le chocolat et les produits suisses.

Pour le tissu économique suisse, cela représentait une opportunité de toucher des consommateurs dans le cadre d’achats effectués en vol ou dans les aéroports. Dans ce contexte, l’ouverture d’une boutique avait une importance stratégique.

Le projet n'était pas simplement d'ouvrir un magasin à Genève mais bien de soutenir et de réaliser la partie « import-export » du business plan de 2019. En particulier, elle pourrait inviter ses partenaires, des influenceurs et ses clients à venir dans le magasin suisse, pour attester de la véracité de la provenance du produit et pour les acheter. Cela contribuerait aussi à la vitalité de l'économie genevoise et du tourisme dans la ville. Ce point de vente servirait également de showroom et de point de distribution de la société pour son café du H______. Par ailleurs, au-delà de l'aspect stratégique, tous les revenus apportés par l'exploitation de ce lieu de vente amélioreraient encore les finances de la société. Enfin, il était important pour elle de pouvoir réaliser ses investissements dans le même canton pour que son dossier puisse avancer correctement et le permis de M. D______ être renouvelé régulièrement.

Pour rappel, elle estimait pouvoir créer des postes de travail durables en Suisse du fait de l'activité d'import-export, en particulier quatre emplois en vente ou d'import-export en plus du poste de M. D______, lequel espérait en outre pouvoir compter sur l'aide de son épouse.

Elle sollicitait un délai supplémentaire pour présenter un business plan révisé complet afin de décrire les ajustements à son projet.

A l’appui de son recours, elle a produit plusieurs pièces notamment des documents concernant l'import de café, des photos de l'établissement à Zurich, des copies de sa correspondance avec les autorités genevoises et des documents fiscaux.

24.         Le 30 novembre 2023, l'administration fiscale cantonale a confirmé à l’OCIRT que la société A______ SA ne faisait plus l'objet d'une réserve en lien avec l'impôt à la source.

25.         Dans ses observations du 1^er décembre 2023, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

A titre liminaire, le fait que M. D______ ait bénéficié d'une autorisation de séjour (permis B) du 4 juillet 2020 au 3 juillet 2021 ne lui conférait aucun droit quant à une prise d’activité. Il devait donc être considéré comme un nouveau demandeur d'emploi. Le fait d’être l’actionnaire unique de la recourante ne lui donnait pas plus de droit. Il convenait par ailleurs de tenir compte du fait que l'intéressé avait initialement obtenu une autorisation de séjour dont le renouvellement était conditionné à l'atteinte de résultats. Cette autorisation ne pouvait donc en aucun cas être prolongée sans nouvelle décision relative au marché du travail. Or, in casu, les résultats annoncés n'avaient jamais été atteints et la société avait connu des pertes (résultats nets de CHF -262'255.26 en 2020 et CHF -647'058.- en 2021).

Il avait donc examiné si le nouveau projet de la recourante pouvait représenter un intérêt économique suffisant pour justifier la prise d'une nouvelle unité du contingent cantonal.

En l’occurrence, la recourante proposait d'exporter du chocolat suisse et d’ouvrir une boutique à Genève. Or, une recherche au registre du commerce avec le terme «  chocolat » montrait qu'il existait déjà vingt-deux entreprises actives dans ce domaine à Genève. Par ailleurs, le marché de l'exportation de produits chocolatiers était en général déjà occupé par les fabricants eux-mêmes qui exportaient directement leurs produits à l'étranger. La recourante proposait donc un service qui semblait être déjà suffisamment fourni sur le canton.

En outre, elle indiquait vouloir créer quatre places de travail au total d'ici 2026 (en plus du poste de M. D______) et que la masse salariale allait évoluer de CHF 50'000.- / 90'000.- en 2023 à CHF 300'000.- en 2026. Ces prévisions étaient modestes et insuffisantes pour permettre l'octroi d’une autorisation avec activité lucrative indépendante dans le canton de Genève en raison principalement de l'exiguïté du contingent cantonal.

Quant aux investissements substantiels, la recourante indiquait avoir investi CHF 3'000'000.- dans ses différents projets en Suisse sans fournir d’élément probant.

Concernant les nouveaux mandats pour l'économie helvétique, la recourante n'avait pas indiqué qu'elle comptait en créer de nouveaux hormis l'achat de chocolat suisse.

Les chiffres présentés s'agissant du chiffre d'affaires prévisionnel (CHF  100'000.- la première année, CHF 300'000.- la deuxième et troisième année et CHF 500'000.- la quatrième année) étaient insuffisants pour reconnaître un intérêt économique, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent canton (92 permis B en 2023). Au vu de ce nombre limité, la commission tripartite pour l'économie était contrainte de rester attentive et de ne retenir que les demandes qui se démarquaient concrètement par le fort intérêt économique qu'elles représentaient. Cet intérêt économique important pouvait notamment se déduire du nombre d'emplois que l'engagement en question permettait de créer, des retombées fiscales qu'il engendrerait, par le domaine d'innovation ou encore du type d'activités capables d'insuffler un élan positif à l'économie genevoise. Or, en l'espèce, le projet ne se démarquait pas par un fort intérêt économique pour le canton.

Il ignorait pour quelles raisons les autorités fribourgeoises (et ensuite zurichoises) n'avaient pas rendu de décision concernant la demande de renouvellement, malgré de multiples sollicitations et relances. Il n’avait pas non plus obtenu de réponse à ses messages, étant précisé qu’il avait quant à lui traité la demande avec la plus grande célérité. Il ne devait pas être tenu responsable des problèmes de communication avec les autorités d'un autre canton.

Enfin, il était faux et choquant de lire qu’il n'aurait pas cherché à poser des questions ou à comprendre la demande. La recourante avait eu de multiples occasions de présenter son projet. Toutefois, ce dernier ne présentait pas un intérêt suffisant.

26.         Dans le délai prolongé au 26 février 2024, la recourante, sous la plume d’un conseil, a complété les conclusions de son recours, sollicitant préalablement l’audition de Monsieur J______, employé auprès du service de la population et des migrants du canton de Fribourg, de M. D______ et de son épouse, Mme E______. Principalement, elle a conclu à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision ; subsidiairement, elle a conclu à la reformation de la décision attaquée et à ce qu’un délai lui soit accordé pour produire tous compléments sollicités par l’OCIRT.

Après deux ans d'attente, l'autorité intimée avait traité sa demande de renouvellement du 19 mai 2021 comme une nouvelle demande, portant sur le seul export de chocolat, et l’avait préavisée négativement. Ce faisant, elle n’avait pas tenu compte de l'investissement réalisé, du fait que les autorités des autres cantons avaient empêché M. D______ de mener l'implantation à bien, ignoré la directive du SEM préconisant une autorisation de deux ans pour la période initiale de création et ignoré l'intérêt économique global du projet, procédant d'une constatation erronée des faits et violant l'interdiction de l'abus de droit.

En substance, faute de permis de séjour, M. D______ avait quitté la Suisse le 28 août 2022 pour la Chine afin d’y poursuivre le développement de A______ SA. Il n’avait pas pu revenir en Suisse ni en Europe et cela avait gravement impacté le développement de la société.

Il ressortait en outre de la présente procédure que les autorités de Genève (lieu de domicile de M. D______), Fribourg (lieu du siège de la société) et Zurich (lieu du show-room) s’étaient renvoyé le dossier sans décider laquelle d'entre elles devait le traiter. Début 2023, M. J______ lui avait « conseillé » de déplacer son siège à Genève si elle souhaitait que la procédure de renouvellement de l’autorisation de séjour de M. D______ aboutisse, ce qu’elle avait fait le 6 mars 2023. Se saisissant alors de la demande de renouvellement du 19 mai 2021, l’OCIRT l’avait traitée à tort comme une nouvelle demande. Le fait qu’elle ait soumis un nouveau business plan n’y changeait rien.

La condition de prolongation du permis de séjour de M. D______, vu la période initiale de deux ans de création d'entreprise, était réalisée. Le précité étant arrivé le 4 juillet 2020 au bénéfice d'un business plan présenté en 2019, son permis de séjour aurait déjà dû être prolongé en application des directives du SEM, qui prévoyaient que les autorisations pour création d’entreprises étaient délivrées pour deux ans (directives LEI, 4.7.2.2).

Malgré le non-renouvellement du permis de séjour de M. D______, elle avait en outre persisté dans sa tentative de développement en Suisse et poursuivi la construction de son showroom à Zurich, dépensant 1 mio de CHF alors que le business plan de 2019 prévoyait un tel investissement sur trois ans. Les chiffres d'affaires 2020 et 2021 avaient été impactés par les restrictions de voyages dus à la pandémie et les investissements et de dépenses dans le show-room. Son projet d’implantation en Suisse demeurait néanmoins d’un intérêt certain. En termes de création d’emploi notamment, le business plan initial de 2019 prévoyait six emplois durant les trois premières années et cet objectif demeurait actuel. De plus, le business plan révisé de juillet 2023 ne portait que sur la partie « chocolat » de l'import-export, et non sur les autres produits. Or, elle entendait développer l'import-export en lien avec l'aviation de ligne (airline catering). Les prévisions pour la partie « exportation de chocolats » se basaient sur les volumes d'un seul partenaire, sans tenir compte d'autres sources d'approvisionnement ni de l'éventuelle création d'un laboratoire en vue d'augmenter les volumes exportés. En effet, à ce stade, c'était essentiellement la production qui freinerait l'exportation (et non pas la demande étrangère). Son activité était effective et, en 2023, elle avait décroché un contrat de fourniture stratégique de chocolats auprès de la I______., Ltd. Ce contrat pourrait représenter un chiffre d'affaires annuel de CHF 17.5 mio pour la société. En raison de l’absence de M. D______, elle n’avait cependant pas pu confirmer les ordres d'achats ni commencer à fournir ses produits, qui devaient répondre à des normes très spécifiques. En 2024, elle avait également décroché un contrat de fourniture durable de vins auprès de K______ Ltd. (pièce 31) portant sur un volume de 2'500 bouteilles de vins ou spiritueux par mois, mais au moins 30'000 bouteilles par an pour un montant de RMB 5'000'000 (environ CHF 623’000.-). L’exécution de ce contrat avait débuté et, en février 2024, elle avait acquis et exporté 2'400 bouteilles de vin pour un montant avoisinant les CHF 100'000.-. La première expédition avait déjà eu lieu selon la packing list (pièce 32).

Il ressortait en outre des extraits bancaires relatifs aux dépenses qu’elle avait effectuées, qu’elle avait d’ores et déjà procédé à des investissements substantiels d’environ CHF 2'300'225.- sur la période de 2019 à 2023, principalement en lien avec la création du show-room zurichois. Les comptes 2022 n'avaient pas encore pu être établis en raison du congé maternité de la comptable. La réalité des sommes investies était incontestable au vu des montants établis par décomptes bancaires (CHF 2'300'225.35 entre 2020 et 2023 ; pièce 29), des loyers du showroom (sans coûts des travaux) s'élevant mensuellement à CHF 19’113.00 payés entre janvier 2021 et juin 2023 représentant CHF 573'390.-. Au demeurant, la fortune de M. D______ déclarée à Genève était de CHF 19'462'218.-, ce qui suffisait à démontrer les moyens financiers.

A ce jour, la société demeurait active dans l'import-export et souhaitait toujours développer cette activité depuis la Suisse vers les marchés européens et chinois. Elle avait mis en place un réseau de distribution dont elle recevait aujourd’hui des commandes régulières. Il n'avait jamais été question de simplement ouvrir un «café », un « restaurant » ou une « boutique » de chocolat mais plutôt de positionner de manière crédible un produit suisse, cher mais d'une qualité premium, sur un segment de luxe. Pour cela, il fallait que ces produits soient (également) disponibles dans des points de vente en Suisse sans quoi ils étaient invendables comme produits suisses sur les marchés chinois. Compte tenu des contrats déjà existants, elle pourrait atteindre un volume d’affaires avoisinant les CHF 1'000’000.- si M. D______, son CEO, pouvait séjourner en Suisse. L'entreprise avait en effet besoin de son CEO pour soutenir le développement de l'activité, la rendre crédible, ainsi qu'organiser et engager du personnel afin que les exportations puissent être réalisées. Ce dernier avait en outre payé des impôts importants à Genève.

Enfin, se posait la question de savoir si l'autorité intimée ne procédait pas d'un certain « agacement » du fait de devoir se prononcer sur une situation résultant d'un manquement d'un homologue cantonal, ce en lien avec la protection de son contingent cantonal, décrit comme extrêmement exigu. Par ailleurs, la question d'un éventuel recours pour déni de justice ne s’était pas posée en l'espèce, l’OCPM ayant toujours indiqué transmettre les demandes aux autorités cantonales compétentes et revenir vers la recourante, laquelle pouvait de bonne foi se fier à ces indications. Par son absence de réponse, l'administration avait causé l'échec du projet et la non-atteinte des objectifs conditionnant le renouvellement de l'autorisation de séjour de M. D______. Elle ne pouvait donc refuser dite prolongation aujourd'hui pour le même motif.

A l’appui de ses écritures, elle a produit un chargé des pièces, dont le business plan de 2019, le curriculum vitae de M. D______, une copie de la décision du 18 février 2020 du service de la population et des migrants du canton de Fribourg, une copie du contrat de travail conclu avec M. D______ le 13 janvier 2020, son bilan 2020, ses comptes annuels au 21 décembre 2021, son business plan pour 2023-2025, une copie du contrat (en anglais) conclu avec I______ le 15 mars 2023, un extrait de la feuille officielle du commerce (FOSC) relatif à la mutation de A______A SA du 6 mars 2023, une copie du contrat de fourniture de vins conclu avec entre K______ Ltd. le 2 janvier 2024 et des factures d’achats et packing list d’exportation.

27.         Le 1^er mars 2024, la recourante a déposé auprès du greffe du tribunal seize classeurs contenant des pièces comptables et fiscales pour la période 2019-2023 en vue de démontrer qu’elle avait réellement développé une activité, jusqu’à ce jour, sur la base de l’autorisation initiale et qu’elle continuait de le faire.

La comptabilité 2022 et 2023 était en cours d’établissement et serait produite dès que possible.

28.         Le 13 mars 2024, la recourante a encore fait parvenir des pièces complémentaires au tribunal, notamment son bilan 2022 (profits de CHF 999'442.- en 2022 et pertes de CHF 647'058.- en 2021), son bordereau de taxation (2020), le bordereau de taxation de M. D______ et des factures relatives à la présence des enfants D______ en Suisse.

29.         L’OCIRT a dupliqué le 25 mars 2024, persistant intégralement dans ses conclusions et observations du 1^er décembre 2023.

La demande d’autorisation en faveur de M. D______ avait été déposée à Genève le 12 juin 2023. Par la suite plusieurs échanges avaient eu lieu avec la recourante afin de compléter le dossier qui était lacunaire. Finalement, il avait pu rendre une décision le 30 août 2023, suite à une instruction scrupuleuse et objective du dossier.

Le business plan 2023 ainsi que le courrier du 17 juillet 2023 de la recourante, faisaient exclusivement état d'une activité dans l'achat et l'exportation de chocolat, avec l'ouverture d'un magasin à Genève. Ce business plan avait été élaboré par la recourante elle-même, étant souligné qu’elle devait bien se douter de l'importance de cette pièce dans l'analyse du dossier par l'intimée. Son changement de nom était aussi un indice de son changement d'activité.

De plus, son but avait été modifié lors du changement du siège à Genève. Or, selon le business plan fourni en 2023 ce qui était vendu en ligne avait trait à la vente de chocolat. Le projet exposé n'avait donc plus de lien avec le projet initial de 2019 pour lequel la recourante avait reçu une autorisation de travail sur le contingent du canton de Fribourg (activité import-export de café) valable douze mois. Il ne pouvait donc pas traiter la demande comme un renouvellement de permis de travail mais avait quand même examiné les documents et l'avancée de l'activité ouverte en 2019 afin d'avoir une vue complète de la situation. A cet effet, il avait demandé la preuve du développement de la société et la démonstration de l'intérêt économique qu'elle représentait, à l'époque du dépôt de la demande, pour le canton.

Pour le surplus, à teneur du dossier, Mme E______ s'occupait de la société recourante depuis la Suisse et élevait seule les deux enfants du couple, M. D______ étant parti en 2022. Or, Mme E______ et ses deux enfants étaient dépourvus de titre de séjour. Il en résultait que la précitée avait mené des activités pour le compte de la recourante alors qu'elle n'était pas autorisée à travailler en Suisse, ni d’ailleurs à y résider.

30.         Par écritures spontanées du 8 avril 2024, la recourante s’est déterminée sur la replique de l’autorité intimée, reprenant des arguments déjà invoqués dans ses écritures précédentes.

Ses dépenses et gains annuels en Suisse ainsi que les retombées fiscales de la fortune de M. D______ à Genève étaient profitables à l’économie locale et représentaient un intérêt économique certain pour Genève.

Suite à l’absence prolongée de M. D______, Mme E______ avait eu des poblèmes de santé ayant entrainé une intervention chirurgicale du col de l’uterus et leur fils âgé de onze ans avait dû commencer à une suivre une psychothérapie.

Elle a produit un chargé de pièces complémentaires, dont ses comptes 2022, les bordereaux de taxation de M. D______ pour 2020 et 2021 ainsi que des documents medicaux pour Mme E______.

31.         Par pli du 11 avril 2023, la recourante a encore produit des attestations médicales en lien avec les allégations de ses écritures du 8 avril 2024.

32.         Par courrier du 3 juin 2024, le tribunal a invité l’autorité intimée à se déteminer sur certains documents produits par la recourante, notamment le contrat avec I______ (pièce 11), le contrat conclu avec K______ Ltd. (pièce 31) et le dernier bilan de la société (pièce 34).

33.         Par courrier du 3 juin 2024, la recourante a informé le tribunal qu’elle renonçait aux services de son mandataire constitué dans la présente procédure, et qu’elle serait désormais représentée directement par Mme E______.

34.         Par écritures du 25 juin 2024, l’OCIRT s’est déterminé sur les pièces précitées. Ses arguments seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.

A cette occasion, il a produit un bordereau de pièces complémentaires, dont un extrait du registre du commerce genevois de la société « L______ Sàrl », inscrite le 5 décembre 2022, ayant son siège 2______ G______ (Genève), dont l’associée gérante, avec signature individuelle, était Mme E______.

Cette société avait un but presque identique à celui de la recourante, lequel avait été modifié le même jour (le 31 janvier 2023) que celui de A______ SA, cette dernière reprenant l'ancien but de la société « M______ Sàrl ». Il relevait pour le suplus que Mme E______ était associé gérante de cette denrière société alors qu’elle était dépourvue d’autorisation de travail, en violation présumée des art. 115 ss LEI.

35.         Le 18 juin 2024, sous la plume de Mme E______, la recourante s’est déterminée sur les observations de l’OCIRT, reprenant en substance les arguments déjà invoqués dans ses écritures précédentes.

La société « L______ Sàrl » avait été créée en stricte conformité avec le droit suisse et dans le but de « cultiver l’activité de commerce électronique de la société A______ ». En raison des « erreurs » de l’OCIRT, il était très difficile à Mme E______ de s’occuper des enfants et de gérer l’entreprise, de sorte que sa famille était menacée d’éclatement. A ce jour, les investissements réalisés en Suisse, de plus de CHF 3'000'000.- n’avaient pas été récupérés. Néanmoins, la société avait « tenu bon dans des circonstances extrêmes », vu l’absence de M. D______, et quand même réalisé un chiffre d’affaires de CHF 270'895,37 durant les cinq premiers mois de 2024.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ  - E 2 05  ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 29 septembre 2023 par A______ SA contre la décision de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 30 août 2023 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1’000.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.