Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Le présent litige consiste à déterminer si Monsieur B______ est assujetti de manière illimitée aux impôts cantonaux et communaux (ICC) dans le canton de Genève lors des périodes fiscales 2009 à 2016.

2.             Le contribuable et son épouse, Madame A______, qui se sont mariés civilement en ______ 1990 en France, ont pris domicile dans le canton de Genève en décembre 1999. Ils y ont vécu à C______ (GE) avec leur quatre enfants, D______, née le ______ 1991, E______, née le ______ 1993, ainsi que F______ et G______, nés le ______ 1995.

3.             En septembre 2005, le contribuable a annoncé à l’office cantonal de la population et des migrations qu’il quittait le canton de Genève pour se domicilier à H______ (VD), où il a annoncé son arrivée au contrôle des habitants et où il y avait acquis, deux mois auparavant, un appartement ainsi qu’une place de parc pour un montant de CHF 1’780’000.-.

En septembre 2011, il a officiellement quitté cette localité pour se domicilier à I______ (VS), où il avait acquis un appartement en novembre 2006. Il a entrepris la construction d’un chalet dans cette commune, où il a emménagé en 2018.

4.             Pour sa part, la contribuable n’a quitté officiellement le canton de Genève qu’en décembre 2020, pour s’établir à I______ (VS) ; elle a pris domicile dans l’appartement auparavant occupé par son époux.

5.             Leurs enfants sont restés, dans un premier temps, domiciliés avec leur mère.

D______ a officiellement quitté le canton de Genève en septembre 2010 pour se domicilier à H______ (VD). Elle est revenue à Genève en juin 2017 et est repartie en janvier 2018, à destination des États-Unis d’Amérique.

E______ a officiellement quitté le canton de Genève en août 2018, à destination des États-Unis d’Amérique. Elle a cependant été immatriculée, de l’automne 2010 à l’automne 2013, à l'école J______ (VD) et a étudié, de 2013 à 2015, à K______, sis en Israël. Elle a longtemps séjourné dans ce pays lors des années 2013 à 2016 (respectivement 254, 286, 335 et 131 jours).

F______ et G______ ont officiellement quitté le canton de Genève en décembre 2015, pour se domicilier à I______ (VS). F______ a été élève du L______ (VD) lors des années scolaires 2013-2014 et 2014-2015, son frère uniquement pour 2014-2015. En juin 2015, F______ a obtenu un bachelor of science _____ à l’école J______, son frère un baccalauréat universitaire en sciences en management à M______ (VD).

6.             Par acte notarial des 16 septembre et 7 octobre 2005, les contribuables ont modifié leur régime matrimonial, passant du régime de la participation aux acquêts à celui de la séparation de biens.

Selon ce contrat de mariage, qui stipulait qu’une procédure de divorce serait prochainement introduite, la fortune nette du couple s’élevait à CHF 6’214’787.-, dont une moitié revenait à chaque conjoint. La demeure familiale sise à C______ (GE), estimée à une valeur brute de CHF 8 millions, revenait à la contribuable qui en reprenait seule la totalité de la dette hypothécaire. Les époux contribueraient chacun, selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille, convenant de la façon dont chacun apporterait sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu’il vouerait aux enfants ou l’aide qu’il prêterait à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.

En complément et indépendamment dudit contrat, le contribuable a effectué une donation de CHF 1’002’607.- en faveur de son épouse, soumise au rapport en cas de son décès avant le prononcé du divorce.

7.             Les contribuables ont été imposés au lieu de leur domicile. Ainsi, après avoir été taxée conjointement avec son époux dans le canton de Genève jusqu’en 2004, la contribuable y a été ensuite imposée seule, notamment lors des périodes fiscales en cause. Quant au contribuable, il a été imposé dans le canton de Vaud de 2005 à 2010, puis dans le canton du Valais à partir de l’année fiscale 2011.

8.             L’administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après : AFC-GE) a adressé, à réitérés reprises, des demandes de renseignements à la contribuable.

Le 6 octobre 2010, dans le cadre de sa taxation 2005, elle l’a invitée à lui remettre copie du jugement de divorce. Le 20 novembre 2010, la contribuable a indiqué ne pas être divorcée, mais séparée de fait, et n’avoir établi aucune convention avec son époux ; l’attribution de la garde de leurs enfants et le montant de la pension alimentaire avaient été déterminés d’un commun accord. Selon le bordereau ICC 2005 du 6 décembre 2010, le revenu de la contribuable était nul.

Le 2 décembre 2010, l’AFC-GE a prié la contribuable de lui remettre les relevés bancaires du compte sur lequel la pension alimentaire était versée ainsi que ceux des comptes lui servant à s’acquitter de ses dépenses courantes, afin de pouvoir procéder à sa taxation 2007. Le 2 février 2011, la contribuable a remis les relevés sollicités, notant que la pension alimentaire versée par son époux n’avait été que de CHF 40’000.- en lieu et place du montant de CHF 108’000.- indiqué dans sa déclaration fiscale. À teneur du bordereau ICC 2007 du 19 octobre 2011, le revenu de la contribuable était nul.

Le 30 avril 2012, l’AFC-GE a requis, au sujet de l’année fiscale 2010, notamment les bordereaux d’acquisitions des actions de N______ SA. Le 15 mai 2012, la contribuable a remis une copie du contrat d’achat de cette société et a exposé que celle-ci avait été acquise, le 30 juin 2010, par ses enfants, lesquels en possédait chacun le quart ; seules vingt-quatre actions, appartenant à ses enfants mineurs au 31 décembre 2010, avaient ainsi été mentionnées dans sa déclaration fiscale 2010. Cet achat avait été financé par le biais d’un prêt accordé par son époux et par deux prêts d’une banque helvétique. Selon le bordereau ICC 2010 du 25 juillet 2012, le revenu de la contribuable s’élevait à CHF 16’956.-.

Le 22 février 2013, l’AFC-GE a invité la contribuable à lui remettre, s’agissant de l’année 2011, les justificatifs des intérêts des dettes, échues durant l’année, envers son époux et la banque ainsi que leur état au 31 décembre, une copie de son jugement de séparation et les justificatifs de la pension alimentaire perçue en 2011. Le 17 avril 2013, la contribuable a remis les pièces sollicitées, a confirmé n’avoir établi aucune convention de séparation avec son époux et a indiqué que ce dernier lui avait versé une pension alimentaire de CHF 72’000.- et CHF 9’000.- pour chacun de leurs fils. À teneur du bordereau ICC 2011 du 1^er juillet 2013, le revenu de la contribuable s’élevait à CHF 30’431.-.

Le 11 juin 2015, l’AFC-GE a requis, pour l’année 2012, que la contribuable lui remettre les actes de donation de CHF 1 million et de CHF 100’000.-. Le 8 juillet 2015, la contribuable a produit ces pièces, soit trois actes de donation du 4 juillet 2012 de son époux, l’une en sa faveur (CHF 1 million) et deux pour ses fils (chacune de CHF 50’000.-). Selon le bordereau ICC 2012 du 22 septembre 2015, le revenu de la contribuable était nul.

À teneur des bordereaux ICC 2013 du 22 septembre 2015, ICC 2014 du 6 avril 2016, ICC 2015 du 8 août 2017 et ICC 2016 du 19 mars 2018, le revenu de la contribuable était de respectivement CHF 13’476.-, CHF 13’706.-, nul et nul.

Dans sa déclaration fiscale 2015 du 14 janvier 2017, la contribuable avait indiqué que son époux lui avait fait une donation de CHF 1 million et qu’elle avait versé, grâce à une ligne de crédit pouvant aller jusqu’à CHF 10 millions selon un contrat de prêt conclu avec O______ SA, des acomptes de CHF 6 millions pour les travaux de rénovation de sa demeure sise à C______ (GE). Au vu de ces travaux, elle avait loué une autre résidence à proximité de son domicile. L’AFC-GE n’a pas procédé à des actes d’instruction pour l’année fiscale 2015.

9.             En date du ______ 2014, les contribuables se sont mariés religieusement dans la synagogue P______ (GE).

10.         En novembre 2016, l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) a effectué un contrôle pour déterminer si le contribuable était effectivement domicilié à I______ (VS). Dans ce cadre, diverses pièces ont été produites pour attester de ce domicile, dont notamment un tableau exposant le nombre de jours que le contribuable avait passé dans différents lieux respectivement pays.

Ces pièces ont été préparées après que le service cantonal des contributions du Valais (ci-après : AFC-VS) eut informé le contribuable que l’AFC-GE tentait de contester son domicile valaisan et qu’elle avait interpellé l’AFC-CH à ce sujet.

11.         Le ______ 2016, la fondation Q______ a été constituée (ci-après : Q______) ; son siège est à I______ (VS), à l’appartement du contribuable.

Selon le registre du commerce valaisan, du ______ 2016 au ______ 2022, le contribuable en avait été le président et son épouse vice-présidente, le premier avec signature collective à deux, la seconde avec signature collective à deux avec le président, à l’instar de sa fille aînée qui était membre-secrétaire. À compter du ______ 2022, le contribuable était vice-président, sa fille aînée présidente et la contribuable ne siégeait plus au conseil de la Q______.

12.         En octobre 2017, une biographie regardant le contribuable, non autorisée par ce dernier et intitulée « R______ », a été publiée.

13.         Par courrier recommandé du 13 juin 2019, l’AFC-GE a informé le contribuable de l’ouverture de procédures en rappel d’impôt et soustraction à son encontre pour les années fiscales 2009 à 2016.

À la lumière d’éléments probants en sa possession, elle était d’avis qu’au cours notamment des années en cause, il vivait en ménage commun et que malgré son départ officiellement annoncé dans le courant de l’année 2005, il avait maintenu le centre de ses intérêts vitaux auprès de son épouse. Le domicile fiscal du couple se trouvant à C______ (GE), ils étaient dès lors conjointement et pleinement assujettis dans le canton de Genève pour ces périodes fiscales.

Un délai au 15 juillet 2019 lui était imparti pour produire la liste détaillée et exhaustive de ses éléments de revenus et de fortune mondiaux pour les années fiscales en cause, justificatifs à l’appui.

14.         Le même jour, un courrier de teneur identique a été adressé à la contribuable.

15.         Le 14 juin 2019, l’AFC-GE a informé l’AFC-VS qu’elle revendiquait l’assujettis-sement illimité dans le canton de Genève du contribuable depuis 2009, des indices en sa possession lui permettant de considérer que ce dernier avait maintenu son domicile fiscal à Genève jusqu’à ce jour.

16.         À teneur des pièces du dossier, il ne résulte pas que l’AFC-GE ait envoyé un courrier similaire aux autorités fiscales vaudoises.

17.         Un entretien entre les parties a eu lieu le 13 août 2019. À teneur du rapport d’entretien établi par l’AFC-GE, ces contrôleurs avaient indiqué, à cette occasion, qu’ils ignoraient l’existence du contrôle effectué par l’AFC-CH en 2016, ayant tout au plus été informés de démarches portant sur l’imposition d’après la dépense à l’endroit du contribuable, en Valais.

18.         Le 11 septembre 2019, faisant suite à cet entretien, les contribuables ont transmis à l’AFC-GE copie des pièces produites dans le cadre du contrôle de l’AFC-CH et ont indiqué que le contribuable n’avait plus été sollicité suite à leur transmission, ce qui démontrait que cette autorité avait accepté, vu son absence de réaction, que son domicile était à I______ (VS).

19.         Le 22 octobre 2019, le contribuable a fait valoir que les conditions justifiant une séparation de fait et donc une imposition séparée étaient remplies. Il disposait d’un logement à I______ (VS) alors que son épouse possédait une résidence à C______ (GE). Il n’y avait pas une mise en commun des fonds : ils ne possédaient aucun compte bancaire commun et ne partageaient aucune carte de crédit. Il versait à son épouse une contribution d’entretien annuel de CHF 72’000.- et lui avait fait plusieurs dons pour lui permettre de subvenir à ses besoins. Leurs apparitions en public étaient peu nombreuses, chacun vivant séparé, dans un autre canton, et menant son existence propre de son côté, même s’ils leur arrivaient d’être ensemble lors de manifestations publiques liées à la Q______ ou en raison de leurs enfants. Enfin, le centre de ses intérêts vitaux était à I______ (VS), même s’il se rendait parfois à Genève.

20.         Un second entretien entre les parties a eu lieu le 9 décembre 2019. L’AFC-GE y a manifesté son intention de notifier des bordereaux de rappel d’impôt et amende d’ici la fin du mois de janvier 2020.

21.         Le 28 février 2020, suite à des échanges de courriels des 10 et 16 janvier 2020 où l’AFC-CH avait accepté de suspendre la notification des bordereaux précités, le contribuable lui a remis des pièces supplémentaires destinées à démontrer son domicile fiscal en Valais, dont notamment un tableau récapitulant les jours de présence des contribuables de 2016 à 2019 ainsi que les relevés de leurs cartes de crédit pour ces années.

22.         Les parties ont eu un entretien téléphonique le 9 décembre 2020.

23.         Le 18 février 2021, les contribuables ont soutenu qu’ils pouvaient faire l’objet d’une taxation séparée et indiqué comprendre que l’AFC-GE était d’avis qu’ils n’avaient pas démontré à satisfaction leur séparation. Il ne leur appartenait toutefois pas d’apporter une telle preuve, le maintien de l’union conjugale devant être prouvé par l’AFC-GE.

Ils ont requis de pouvoir consulter le dossier de l’AFC-GE afin de se déterminer sur les pièces sur lesquelles elle entendait s’appuyer pour contester leurs taxations séparées et le domicile fiscal valaisan du contribuable.

24.         Le 24 février 2021, l’AFC-GE a répondu qu’aucune demande d’accès au dossier n’avait été formulée auparavant. En janvier 2020, avant d’accepter de surseoir, à leur demande, à la notification des bordereaux de rappel d’impôt et amende en vue de recevoir des informations complémentaires de leur part, elle était prête à clore l’instruction des procédures en rappel d’impôt et soustraction. Dans ce contexte, elle leur donnerait accès, dans les meilleurs délais, aux éléments démontrant le bien-fondé de sa position.

25.         Les parties ont eu un entretien téléphonique le 30 juin 2021, puis une réunion le 13 juillet 2021.

26.         Le 15 juillet 2021, faisant suite à ces entretien et réunion, le contribuable a affirmé que l’AFC-GE ne pouvait émettre des bordereaux de rappels d’impôts « par estimation » à son encontre en raison de la péremption du droit de taxer, qui était atteinte, et de l’obligation de rendre une décision préjudicielle compte tenu du conflit intercantonal, les cantons du Valais et de Vaud étant directement concernés puisqu’il y avait été taxé - par des décisions en force - pour les périodes fiscales en cause.

27.         Par décision du 20 août 2021 adressés aux contribuables, faisant suite au courrier précité, l’AFC-GE a assujetti le contribuable aux ICC 2009-2016 dans le canton de Genève, de façon illimitée.

Le domicile fiscal genevois de la contribuable était incontesté et incontestable. Malgré la communication d’une supposée séparation de fait intervenue en 2005, aucun élément probant permettant de démontrer une rupture de l’union conjugale des contribuables n’existait. Au contraire, l’ouvrage biographique publié en 2017 dépeignait un couple harmonieux après plus de trente ans de mariage. S’agissant de la mise en commun des moyens d’existence, les ressources déclarées par la contribuable, dont sa pension alimentaire, ne lui permettaient pas de maintenir son niveau de vie : sa dernière pension ne couvrait même pas ses intérêts hypothécai-res. Cette insuffisance de moyens expliquait vraisemblablement les donations déclarées en 2012, 2015, 2016 et 2017 pour un total de CHF 2’989’500.-. Le prêt de CHF 10 millions ayant permis d’entreprendre des travaux sur la demeure de la contribuable avait été financé par son époux, par l’entremise de O______ SA. Les intérêts y relatifs étaient de plus capitalisés au lieu d’être versés et que bien que la contribuable était financièrement incapable de procéder au remboursement dudit prêt, O______ SA avait pourtant indiqué, le 14 mai 2018, que ses « expectatives matrimoniales » lui permettraient de le faire d’ici l’échéance du 15 décembre 2025. Enfin, les informations communiquées le 15 juillet 2021 démontraient le maintien de l’union conjugale, respectivement rendaient vraisemblable le maintien du centre des intérêts personnels du contribuable à Genève aux côtés de son épouse et de leurs enfants jusqu’à ce que ceux-ci quittent le foyer familial.

28.         Le même jour, l’AFC-GE leur a communiqué un chargé de vingt-neuf pièces pour accéder à leur demande du 18 février 2021.

29.         Le 21 septembre 2021, les contribuables ont élevé réclamation à l’encontre de cette décision. En résumé, ils ont fait valoir que les conditions d’une taxation séparée étaient réalisées, se sont plaints d’une violation de leur droit d’être entendus, du fait que l’AFC-GE n’avait pas pris position sur leurs preuves pertinentes, et ont soutenu que les pièces produites par l’AFC-GE - ils se sont prononcées en détail sur chacune d’elles - pour fonder sa position ne démontraient aucunement le maintien de l’union conjugale ou un domicile du contribuable à Genève.

Ils ont aussi invoqué l’exception de la péremption du droit de taxer, exposant que l’AFC-GE aurait dû faire valoir sa prétention dans l’année suivant la période de taxation, donc au plus tard, pour 2016, à fin 2018. Certes, ils ne pouvaient élever eux-mêmes cette exception, mais ils attiraient l’attention de l’AFC-GE sur ce point dans la mesure où l’AFC-VS avait d’ores et déjà indiqué son intention de faire valoir cette exception.

30.         Le 12 octobre 2021, l’AFC-VS a informé l’AFC-GE avoir pris connaissance de la décision du 20 août 2021 et a soulevé l’exception de péremption du droit de taxer. Selon la jurisprudence, dans un rapport de double imposition intercantonale, un canton était déchu de son droit d’imposer s’il ne se manifestait pas dans le délai de deux ans après la fin de la période fiscale considérée (règle du n+2). Assujetti depuis le 1^er janvier 2011 de manière illimitée aux impôts cantonal et communal en Valais, le contribuable avait été informé le 13 juin 2019 qu’il serait assujetti dans le canton de Genève pour les années fiscales 2011 à 2016, de sorte que le délai de péremption de deux ans était échu.

31.         Le 16 novembre 2021, l’AFC-GE lui a répondu qu’elle entendait poursuivre son contrôle, n’ayant aucunement tardé à élever ses prétentions fiscales à l’endroit du contribuable. Par ailleurs, à la lumière de la jurisprudence relative à l’abus de droit, dans la mesure où celui-ci avait intentionnellement annoncé sa résidence fiscale en Valais alors même que son assujettissement illimité à Genève devait être maintenu, il n’était pas légitimé à requérir que les bordereaux de taxation en Valais soient annulés sous prétexte d’une double imposition.

32.         Par décision sur réclamation du même jour, l’AFC-GE a maintenu l’assujettis-sement illimité du contribuable aux ICC 2009-2016 dans le canton de Genève.

Cette décision de vingt-cinq pages était accompagnée d’un tableau de cinq pages résumant les indices plaidant en faveur du maintien de l’union conjugale et donc du centre des intérêts vitaux du recourant à Genève au cours des années fiscales en cause.

33.         Par acte du 16 décembre 2021, sous la plume de leurs conseils, les contribuables ont interjeté recours contre cette décision par devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à ce qu’il soit constaté que le recourant n’était pas assujetti de manière illimitée aux ICC dans le canton de Genève lors des périodes fiscales 2009 à 2016, avec suite de frais et dépens.

Les conditions d’un rappel d’impôt n’étaient pas réalisées. L’AFC-GE était déjà informée depuis des années, avant d’ouvrir les procédures en rappel d’impôt et soustraction litigieuses, de la séparation de fait des recourants, de l’absence d’une convention de séparation, du versement d’une contribution d’entretien annuel entre CHF 90’000.- et 99’000.-, du contrat de prêt de O______ SA ainsi que de la capitalisation des intérêts, du contrat de prêt entre le recourant et ses enfants, de ses donations en faveur de son épouse, de l’existence de N______ SA, appartenant aux enfants et destinée à acquérir des biens immobiliers leur étant destinés, ainsi que du contrôle effectué en 2016 par l’AFC-CH, à la demande de l’autorité intimée, et resté sans réaction de sa part. Dans ces circonstances, l’AFC-GE connaissait depuis de nombreuses années les éléments qu’elle présentait comme « nouveaux » pour justifier le rappel d’impôt introduit en 2019. Il n’existait en réalité aucun moyen de preuve ou fait nouveau ouvrant la voie aux procédures de rappel d’impôt en 2019 et il était inadmissible de justifier de telles procédures sur des conjectures et de simples suppositions, en se fondant sur des informations non vérifiées, glanées dans une biographie non autorisée ou encore sur internet.

Leur droit d’être entendus avait été violé. L’AFC-GE alléguait des éléments sans se référer à aucune pièce pour soutenir son appréciation des faits ou son « faisceau d’indices », de sorte que sa décision était insuffisamment motivée. Malgré leurs demandes répétées, elle avait en outre refusé pendant plus d’un an de leur donner accès au dossier.

L’appréciation des preuves effectuée par l’AFC-GE était arbitraire et la décision litigieuse présentait un état de fait erroné. Cette autorité, qui avait diligenté son enquête et toutes les étapes ultérieures de la procédure uniquement à charge et par le biais principalement du même fonctionnaire, se fondait pour l’essentiel sur des informations glanées dans la presse, sur internet ou dans une biographie remplie d’inexactitudes. Elle refusait que de telles informations, sujettes à caution puisque leurs sources n’étaient ni vérifiées ni vérifiables, puissent poser question et tentait de leur conférer une pertinence qu’elles ne pouvaient avoir. Elle refusait aussi de prendre en considération les éléments favorables au recourant, tels les lieux de vie de ses enfants, qui influaient sur le centre de ses intérêts vitaux. Elle ne retenait que les éléments s’accordant à sa présentation des faits et tirait des conclusions insoutenables d’autres éléments, par exemple les lieux de séjour du recourant en 2016 et l’existence de la Q______, et utilisait ses notes internes comme moyen de preuve. Il convenait aussi de retenir que la contribution d’entretien convenue en 2005 correspondait au train de vie de l’époque de la recourante et que l’autorité intimée faisait preuve de mauvaise foi lorsqu’elle était confrontée à ses propres contradictions. Leur mariage religieux avait eu lieu pour permettre à leurs enfants de se marier en Israël, ce qui était impossible si leurs parents n’étaient pas mariés religieusement et leur mère juive ; la recourante s’était d’ailleurs convertie au judaïsme pour cette raison.

Les conditions d’une taxation séparée étaient réalisées. Chacun des recourants bénéficiait d’un logement distinct depuis 2005. Ils n’avaient pas mis en commun des fonds pour le logement et l’entretien, étant relevé, fait non retenu par l’AFC-GE, que le recourant payait directement de nombreux frais relatifs aux enfants, tels les frais d’écolage, leur assurance maladie et leurs vacances et que ceux-ci avaient des cartes de crédit débitées sur son compte. Il n’était pas inhabituel pour un couple séparé ayant gardé des relations non conflictuelles d’utiliser le même family office et on ne pouvait pour autant en conclure qu’ils mettaient en commun leur fonds et menaient une vie commune. De même, les enfants utilisaient encore les services du family office et ne faisaient plus ménage commun avec leur père pour autant. La condition relative à l’absence d’apparition en public du couple était remplie. De son propre aveu, l’AFC-GE avait indiqué, par l’entremise de la directrice du contrôle lors de l’entrevue du 13 juillet 2021, s’intéresser « au cas » du recourant depuis 2016 déjà, moment où elle avait interpellé l’AFC-CH au sujet de son domicile valaisan. Or, malgré cinq ans d’enquête, l’AFC-GE n’avait été capable que de produire trois photos où les recourants apparaissaient ensemble, toutes prises en novembre 2016 lors de la pose de la première pierre du S______ de T______ (Israël) au nom des parents du recourant, événement auquel leurs deux filles étaient également présentes.

L’exception de la péremption du droit de taxer devait être prise en compte ; à ce sujet, l’intérêt d’appeler en cause les cantons de Vaud et Valais dans le cadre de la présente procédure était laissé à l’appréciation du tribunal.

Au surplus, les recourants ont commenté spécifiquement les éléments et indices retenus par l’AFC-GE sous la forme d’annexe à leurs écritures, concluant qu’ils étaient soit inexacts, soit interprétés faussement en dépit du texte, soit sortis de leur contexte ou encore sans lien avec les années fiscales en cause.

À l’appui de leurs écritures, les recourants ont produit de nombreuses pièces, dont notamment des attestations de personnes certifiant avoir fréquenté le recourant à H______ (VD) ou à I______ (VS) et attestant qu’il y vivait de manière stable sans son épouse.

34.         Dans sa réponse du 7 avril 2022, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Divers éléments avaient été recueillis lors de la procédure de contrôle. En 1999, le contribuable avait vendu sa société à un groupe américain, y obtenant des parts et un poste au sein de la société genevoise dudit groupe. Quelques mois plus tard, la vente de ces parts lui avait rapporté environ EUR 30 millions. En 2001, il avait fondé son propre groupe qui s’était développé au cours des années suivantes et qui comprenait diverses sociétés de renom. Il avait notamment acquis une partie d’un groupe et la totalité d’un groupe américains pour USD neuf milliards et USD 17 milliards et sept cent millions ; il les avait ensuite cédés à une société détenue partiellement par une holding luxembourgeoise dont son épouse était actionnaire à 50%, l’autre moitié appartenant à leurs enfants. Pour effectuer ces opérations, le recourant avait contracté, depuis 2002 notamment, des dettes fort importantes et avait risqué de conduire son groupe à la faillite.

Nonobstant ses changements d’adresses officiels, le recourant avait conservé le centre de ses intérêts personnels, familiaux et professionnels à Genève, auprès de son épouse. En 2016, ils avaient passé 322 voire même 332 jours ensemble, tant à Genève qu’à l’étranger, soit environ 90% de leur temps.

La rupture du lien conjugal, prétendument intervenue en 2005, n’avait jamais été reconnaissable pour les tiers. À de nombreuses reprises lors des années fiscales en cause, les recourants s’étaient présentés comme un couple amoureux et uni devant les tiers, ainsi qu’il résultait de multiples articles de presse parus entre septembre 2013 et janvier 2017 - lesquels, rapportant les propos du recourant ou de ses collaborateurs et relations d’affaires, n’étaient pas erronés - et après mai 2020. La constatation du maintien de la vie commune ressortait également de l’ouvrage biographique publié en 2017. En outre, la recourante n’avait été inscrite auprès de l’OCPM, comme personne vivant seule à Genève, séparée de son époux, qu’à partir de janvier 2012. En fait, leur lien conjugal n’avait jamais été rompu, comme le démontrait le fait que la recourante s’est domiciliée officiellement à I______ (VS), en décembre 2020, dans l’appartement de son époux. Les recourants, qui avaient continué à fréquemment voyager ensemble, avec ou sans leurs enfants, comme par exemple pendant les vacances de Noël en 2015, s’étaient mariés religieusement en octobre 2014. Ainsi, les recourants n’avaient pas démontré la rupture de leur lien conjugal en 2005, tandis qu’elle avait recueilli un faisceau d’indices concluants démontrant que ce qui était reconnaissable pour les tiers lors des périodes fiscales en cause, c’était que le centre des intérêts vitaux, familiaux et professionnels du recourant était demeuré à Genève, auprès de son épouse et de leurs enfants.

L’acte notarié des 16 septembre et 7 octobre 2005, qui avait eu pour seul effet de liquider le régime matrimonial de la participation aux acquêts et de le remplacer par celui de la séparation de biens, n’était pas une convention de séparation de corps, mais un contrat de mariage impliquant le maintien de l’union conjugale. Il ne prévoyait aucun domicile séparé des époux et ne se prononçait ni sur l’autorité parentale ou la garde des enfants, ni sur un droit de visite, ni sur une contribution d’entretien en faveur de l’épouse et/ou des enfants, tous mineurs à l’époque. En outre, ce contrat était censé anticiper un divorce qui n’était jamais intervenu.

Les recourants avaient géré leurs actifs de manière commune. Le contrat de séparation de biens n’ayant pas apporté à son épouse, laquelle n’a jamais exercé d’activité lucrative durant son séjour à Genève, des actifs suffisants pour payer les intérêts hypothécaires ou rembourser les prêts garantis par des cédules grevant sa demeure, le recourant lui avait régulièrement effectué des donations. Il lui avait également permis, par le biais de O______ SA, d’effectuer des travaux à hauteur de CHF 10 millions sur la demeure conjugale. La recourante avait géré certains actifs mis en commun, par exemple des parts dans des sociétés civiles immobilières françaises. Elle n’avait démissionné de ses fonctions d’associée-gérante de la SCI U______, constituée en septembre 2000, qu’en juillet 2013, alors que le contrat de séparation de biens attribuait cette société au seul recourant ; les statuts de cette société, mis à jour en 2013, indiquaient d’ailleurs que les recourants étaient tous deux domiciliés à C______ (GE). En août 2009, ceux-ci avaient aussi constitué la SCI V______, dont ils détenaient chacun la moitié des parts (total d’EUR 10’000.-) et que la recourante n’avait jamais déclaré au fisc ; à teneur de l’acte constitutif de cette société, ils étaient tous deux mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts. En qualité de principale actionnaire d’une holding luxembourgeoise détenant une participation dans une société gérant les affaires américaines du groupe de son époux, la recourante bénéficiait aussi du rendement d’une partie des intérêts de son époux. Elle avait de plus siégé avec celui-ci au sein de la Q______ et ils avaient continué à faire gérer leurs futures retraites par une seule caisse de compensation AVS, la recourante ayant changé de caisses en se calquant sur les changements de domicile officiels annoncés par son époux. Ainsi, la recourante avait continué à dépendre entièrement de son époux au niveau financier, tant pour son entretien que pour son logement, et ce jusqu’à ce jour : tel n’aurait pas été le cas si les recourants avaient réellement procédé à une séparation de corps en 2005.

Les recourants ne sauraient faire valoir la prétendue péremption du droit de taxer. Sur le plan procédural, l’interdiction de la double imposition intercantonale était restreinte par l’absence de bonne foi du contribuable s’en prévalant. Or, le grief du recourant relevait de l’abus de droit. En créant les apparences d’un nouveau domicile à H______ (VD) puis à I______ (VS), il avait entendu déterminer à sa guise le lieu de son domicile fiscal, en violation des règles légales et de la jurisprudence selon lesquelles ce domicile était déterminé par des critères objectifs et non subjectifs. Il s’était laissé volontairement imposer par les cantons de Vaud et du Valais alors qu’il savait que son domicile fiscal était demeuré à Genève, obtenant ainsi une imposition selon la dépense bien plus avantageuse que celle qui lui aurait été notifiée à Genève. Il ne saurait tirer argument du contrôle effectué par l’AFC-VS sur demande de l’AFC-CH en faisant valoir que l’AFC-GE aurait eu connaissance déjà à cette époque d’un problème en lien avec la réalité du domicile à I______ (VS). En effet, elle n’avait été informée que de démarches portant sur l’analyse des conditions de l’imposition selon la dépense. N’ayant aucun motif de remettre en doute les informations des AFC-CH et AFC-VS, elle n’avait aucune raison de soupçonner que la réalité du domicile à I______ (VS) pouvait être remise en cause.

Elle n’entendait pas se prononcer sur les reproches de partialité formulés par les recourants, mais soulignait que chaque dossier était instruit objectivement et que les nombreux entretiens et discussions ayant eu lieu avant la décision du 20 août 2021 démontraient sa volonté d’effectuer une instruction complète et sans a priori du dossier.

35.         Par réplique du 6 mai 2022, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.

L’absence de publication sur internet ou dans la presse relatant une séparation, un divorce ou une aventure extraconjugale ne pouvait pas être considérée comme une preuve que les recourants menaient une vie commune. Le recourant apparaissait dans la presse exclusivement en raison de ses activités entrepreneuriales et sa biographie non-autorisée était également consacrée à sa carrière professionnelle ; sa vie privée étant sans pertinence dans ce contexte, les sources et informations à ce sujet n’étaient manifestement pas vérifiées. Lorsqu’il s’agissait d’examiner la perception de tiers dans la composante intentionnelle du domicile, cela concernait la perception de personnes côtoyant le recourant au quotidien (soit des amis, des relations en affaires ou des employés) et non des journalistes, sachant en outre que le recourant ne contrôlait aucunement l’image que les médias, sans le connaître ou même le consulter, lui donnaient. Il était choquant que l’autorité intimée considère corrects les articles citant Genève comme son domicile et erronés ceux citant d’autre lieux, sans expliquer pourquoi une affirmation serait plus correcte qu’une autre.

L’AFC-GE avait admis avoir été au courant des questionnements de l’AFC-CH en 2016 concernant le domicile valaisan du recourant. Elle aurait donc dû réagir à cette époque si elle entendait faire valoir des prétentions fiscales et revendiquer un domicile genevois pour le recourant.

Les recourants n’avaient nullement adopté un comportement contraire à la bonne foi constitutif d’un abus les empêchant d’être protégés d’une double imposition intercantonale. Le recourant n’avait en particulier pas créé les apparences d’un nouveau domicile dans le canton de Vaud, puis du Valais, et les parallèles que l’AFC-GE essayait de tirer de la jurisprudence qu’elle avait citée (concernant un domicile fictif de type « boîte aux lettres ») tombaient à faux.

Tout en étant conscients qu’ils ne pouvaient formellement soulever l’exception de la péremption du droit de taxer, il était évident qu’à défaut d’avoir agi à temps, l’AFC-GE était déchu de son droit d’imposer le recourant. Conformément à la jurisprudence, si elle voulait procéder à un rappel d’impôt durant la période fiscale 2019, elle ne pouvait faire valoir des prétentions imposables que dès la période 2017, mais pas pour les années antérieures (règle du n+2).

36.         Le 10 juin 2022, l’AFC-VS a informé le tribunal avoir soulevé l’exception de la péremption du droit de taxer pour les périodes fiscales 2011 à 2016 et a affirmé que le domicile fiscal du recourant se situait à I______ (VS) dès la période fiscale 2011. Une personnalité de son ampleur n’aurait raisonnablement pas pu conserver aussi longtemps le centre de ses intérêts dans le canton de Genève, sans que l’AFC-GE ne puisse déceler sa présence et réunir plus tôt les éléments propres à y fonder son assujettissement illimité. Il lui apparaissait important d’attirer l’attention du tribunal sur ce point, ignorant en l’état si celui-ci jugerait pertinent que les cantons du Valais et de Vaud soient formellement appelés en cause.

37.         Par duplique du 30 juin 2022, l’AFC-GE a intégralement persisté dans les considérants et les conclusions de sa réponse du 7 avril 2022.

Elle s’est déterminée sur diverses remarques de la réplique, en particulier sur les lieux où les recourants se trouvaient en 2016 et avant cette année ainsi que sur les articles de presse et autres médias. À cet égard, elle a fait valoir que son dossier n’était pas essentiellement constitué de coupures de pièces et d’une biographie non autorisée, mais il se fondait sur plus de nonante indices recueillis au cours de la procédure (résumés dans un tableau produit sous pièce n° 70).

38.         Le 12 juillet 2022, les recourants se sont déterminés sur la duplique.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens de l’art. 49 LPFisc.

3.             L’appel en cause des AFC-VS et AFC-VD n’est, compte tenu de l’issue de la présente procédure, pas nécessaire.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 16 décembre 2021 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision sur réclamation de l’administration fiscale cantonale du 16 novembre 2021 ;

2.             l’admet ;

3.             annule la décision entreprise ;

4.             renonce à percevoir un émolument et ordonne la restitution aux recourants de l’avance de frais de CHF 900.- ;

5.             condamne l’État de Genève, soit pour lui l’administration fiscale cantonale, à verser à chaque recourant une indemnité de procédure de CHF 600.- ;

6.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Michèle PERNET, présidente, Stéphane TANNER, Alia CHAKER MANGEAT

Au nom du Tribunal :

La présidente

Michèle PERNET

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.