Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. a. Comte Succ. Sàrl (ci-après : Comte) est une société à responsabilité limitée sise à Bernex, inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) genevois depuis le 5 septembre 2006, et dont le but statutaire est l'exploitation d'une entreprise de taille de pierres et de vente de fournitures pour dallages et escaliers.

b. Mello & Fils SA (ci-après : Mello) est une société anonyme sise à Carouge, inscrite au RC genevois depuis le 11 juillet 2000, et dont le but statutaire est l'exploitation d'une entreprise de taille de pierres, marbrerie et sculpture.

c. Mardeco SA (ci-après : Mardeco) est une société anonyme sise à Crassier, inscrite au RC vaudois depuis le 23 juillet 1987, et dont le but statutaire est l'importation, l'exportation, le commerce, la pose et la transformation de tous matériaux de construction, notamment de marbre et de granit.

2. Le 25 août 2015, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a fait paraître dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d'offres en procédure ouverte concernant un marché public N° 1366GTI relatif à des travaux en pierre naturelle et artificielle sur le Grand Théâtre de Genève (ci-après : Grand Théâtre) pour un montant estimé à CHF 2'800'000.- hors taxes. Le marché public était soumis aux accords GATT/OMC. Pour les critères d'aptitude, il était renvoyé aux documents de l'appel d'offres.

Les intéressés pouvaient se procurer le dossier d'appel d'offres sur le site internet www.simap.ch.

3. Le dossier d'appel d'offres était composé d'un cahier des charges, soit le « Document A1 », et d'une offre vierge du candidat à remettre, soit le « Document B1 ».

a. Selon le cahier des charges, le calendrier prévisionnel était le suivant :

Le point 4.3 du cahier des charges précisait que les questions éventuelles devaient parvenir au plus tard le 15 septembre 2015 à 16h00 à la ville.

b. L'aptitude du candidat serait évaluée selon les critères énoncés sous le point 5.1. Ces critères étaient éliminatoires. Il suffisait qu'un des critères ne soit pas rempli pour que le soumissionnaire soit exclu de la procédure. Les offres des candidats sélectionnés seraient étudiées et évaluées selon les critères d'adjudication annoncés sous le point 5.2. Dans le cadre de l'évaluation de l'offre, le département des constructions et de l'aménagement (ci-après : le département) de la ville procéderait à une évaluation technique sur un échantillon.

Les critères de sélection énoncés au point 5.1 étaient les suivants :

1. références du candidat (au nombre de cinq minimum) ;

2. organisation du candidat ;

3. approche de réalisation.

Selon le point 5.2 du cahier des charges, les critères d'adjudication étaient, dans l'ordre d'importance croissant, les suivants :

1. qualité économique globale de l'offre (prix et crédibilité du prix [heures, tarifs…]) pour une pondération de 40 % ;

2. qualité technique – échantillons pour une pondération de 60 %.

Le barème des notes était de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note) (point 5.6)

c. La notation du prix se ferait selon la méthode T2 : montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 2 :

(Coût offre min)²

Note offre de x = ^{_____________________} x 5

(Coût offre de x)²

Selon le Document B1, rubrique « Critères d'adjudication », un facteur de crédibilité pourrait être utilisé pour pondérer la note du critère du prix.

d. Le point 5.3 précisait que l'évaluation des dossiers se baserait exclusivement sur les indications fournies par les candidats et sur les informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se fonderait que sur des critères annoncés aux candidats préalablement.

e. Un comité d'évaluation avait été mis en place, composé des membres suivants (point 5.4) :

- Monsieur Philippe MEYLAN, directeur de la direction du patrimoine bâti (ci-après : la direction) à la ville (et Madame Carine AFFENTRANGER comme suppléante) ;

- Madame Christine FEISS, architecte au sein de la direction (et Madame Vanessa MORO comme suppléante) ;

- Monsieur Olivier FAWER, expert-conservateur ;

- Monsieur François DULON, architecte au sein de l'Atelier Mach SA (et Monsieur Danilo CECARRINI comme suppléant).

Aucun candidat, membre, associé ou sous-traitant ne devait se trouver en situation de conflit d'intérêts avec des membres du comité d'évaluation. Un conflit d'intérêts était déterminé notamment par le fait qu'un bureau ou un collaborateur, ainsi qu'un associé était en relation d'affaire ou possédait un lien de parenté avec un des membres du comité d'évaluation (point 3.7).

f. Selon le point 5.8, le pouvoir adjudicateur n'avait pas l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché.

g. Dans le cadre des critères d'adjudication, il serait demandé aux candidats retenus de réaliser un échantillon de restauration en adéquation avec le cahier des charges et les conditions particulières pour l'exécution des travaux (point 5.9).

4. Les 26 et 27 août 2015, Mello et Comte se sont inscrites séparément sur le site internet www.simap.ch afin d'obtenir les informations relatives à l'appel d'offres, notamment la soumission et le descriptif des travaux.

5. Le 15 septembre 2015, Comte a été informée par courriel que les documents relatifs au projet, téléchargeables sur le site internet www.simap.ch, avaient été modifiés, effacés ou qu'une nouvelle version était disponible.

6. Le 16 septembre 2015, Comte a été informée par courriel que les documents relatifs au projet, téléchargeables sur le site internet www.simap.ch, avaient été, une nouvelle fois, modifiés, effacés ou qu'une nouvelle version était disponible.

7. Le 6 octobre 2015, Comte, Mello et Mardeco se sont mis en consortium (ci-après : le consortium Comte, Mello et Mardeco ou le consortium recourant) et ont remis à la ville leur soumission.

Il était prévu que Comte et Mello prennent part aux travaux à hauteur de 35% chacun et Mardeco à hauteur de 30%. Le pilotage du consortium était confié à Comte.

Le montant net des travaux était de CHF 1'872'251.17 TVA incluse.

8. Le 9 décembre 2015, une assemblée de l'association romande des métiers de la pierre (ci-après : ARMP) s'est tenue, au cours de laquelle le marché portant sur l'adjudication du chantier du Grand Théâtre a été abordé.

9. Le 11 mars 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a été invité par la ville à se présenter le 22 mars 2016 pour réaliser l'échantillon de restauration.

Était joint à la convocation un protocole des essais à réaliser par les soumissionnaires pour l'adjudication des travaux de pierre de taille sur les façades du bâtiment du Grand Théâtre (ci-après : le protocole des essais).

Selon ce document, la 1^ère phase consistait en la réalisation d'échantillons des différents traitements de surfaces sur la molasse, « ainsi que façon d'une portion de joints au mortier adapté », avec une finition de ceux-ci raclés à la truelle, les souillures lavées à l'éponge et une portion de joints réalisée avec un mortier à ravaler plus tard. La 2^ème phase, à exécuter huit jours plus tard, consistait en le ravalement des joints précédemment exécutés. Les soumissionnaires se succéderaient pour leur intervention sur leur zone d'essais. L'échantillon serait réalisé sous la responsabilité du pilote qui devrait être impérativement présent. Le nombre d'ouvriers à mobiliser pour ces travaux était de trois pour la 1^ère phase et d'un pour le seconde. Chaque intervention, en plus d'une vérification de qualité de rendu, serait chronométrée et protocolée, afin de permettre d'évaluer les critères déposés en soumission

10. Les 22 et 30 mars 2016, « le pilote » (la personne responsable) du consortium Comte, Mello et Mardeco s'est rendu sur place avec ses ouvriers afin de réaliser l'échantillon. Trois ouvriers étaient présents pour la 1^ère phase et deux pour la seconde.

11. Le 12 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a été entendu par le comité d'évaluation s'agissant de l'échantillon.

Selon le procès-verbal non daté et s'agissant de la qualité de l'échantillon, les joints avaient brûlé, le ravalement présentait des creux et quelques irrégularités. Le consortium Comte, Mello et Mardeco n'avait pas compris le protocole des essais, en ce sens qu'il n'avait pas respecté les deux phases.

12. Le 13 avril 2016, Comte a demandé à la ville l'autorisation de venir voir in situ l'échantillon réalisé les 22 et 30 mars 2016. Il ne comprenait pas le résultat concernant les joints. Il voulait comprendre la ou les causes afin de pouvoir tirer des conclusions pour les futurs travaux.

13. Le même jour, l'autorisation leur a été accordée de procéder à une vision locale de l'échantillon en présence d'un représentant de la ville, de M. FAWER et de la direction des travaux.

14. Le 14 avril 2016, la vision locale de l'échantillon du consortium Comte, Mello et Mardeco s'est tenue.

Selon un document nommé « procès-verbal » établi le 29 avril 2016 par la direction des travaux, M. FAWER avait montré les imperfections de ravalement, les joints « brûlés » et les imperfections sur le léger dressage. Selon ce dernier, la cause présumée de l'état des joints était l'insuffisance d'humidification préalable de la molasse avant l'application du mortier. De ce fait, l'eau de gâchage de ce dernier avait pénétré trop rapidement la molasse, empêchant la carbonatation du mortier qui avait ainsi brûlé. La conséquence principale de cela serait un problème de durabilité des joints dans le temps.

Le consortium Comte, Mello et Mardeco a contesté les conclusions de M. FAWER.

Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait admis que les joints étaient bien constatés comme tendres mais étaient, à son sens, acceptables. Ils méritaient simplement d'être ajustés. L'échantillon était un premier essai sur un bâtiment qui méritait que l'on fasse plusieurs essais avant exécution.

Compte tenu des millimètres à disposition pour le ravalement, le travail aurait pu être plus précis. M. FAWER avait jugé la rectitude des quatre petites faces, qui avaient été bien dressées, mais il apparaissait des imperfections au niveau des cannelures. Sur ce point, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait demandé à vérifier les tolérances dans les normes SIA et avait considéré le ravalement qu'il avait exécuté comme parfait.

S'agissant du léger dressage, M. FAWER avait considéré le résultat comme moyen. Le dressage avait été exécuté intégralement le premier jour, alors qu'un léger dégrossissage des parements aurait suffi, permettant ainsi de finaliser l'intervention le second jour en ponçant les joints. Le mode opératoire utilisé par le consortium Comte, Mello et Mardeco avait pour conséquence un léger creux au niveau des joints. À ce propos, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait précisé que cela avait été exécuté comme décrit dans le dossier ; ils avaient suivi à la lettre les recommandations de l'expert, puisqu'ils n'avaient pas d'expérience dans ce type de travail.

15. Le 25 avril 2016, Comte a demandé, par courriel, à la direction des travaux que lui soit communiqué le procès-verbal de la séance du 14 avril 2016.

16. Le 29 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a écrit à M. MEYLAN, sollicitant une contre-expertise, dans la mesure où ils contestaient l'ensemble des conclusions avancées par M. FAWER.

De plus, la direction des travaux ne leur avait pas encore communiqué le procès-verbal de la séance du 14 avril 2016. Enfin et dans la mesure où ce projet leur tenait à cœur, ils avaient choisi de ne pas s'engager sur d'autres chantiers initialement prévus les mois prochains. Étant dans le besoin de prendre des décisions adaptées à leur situation future, ils souhaitaient obtenir des informations sur la situation en cours et à venir.

17. Le même jour, M. MEYLAN a répondu que la procédure d'adjudication était en cours et que le consortium Comte, Mello et Mardeco en serait informé prochainement.

18. Par décision du 3 mai 2016 reçue le 17 mai 2016 par le consortium Comte, Mello et Mardeco, la ville a adjugé le marché public N° 1366GTI portant sur le Grand Théâtre au consortium Pierre Leprat SA, Entreprise de taille de pierres Raymond Allegra, et Lachat et fils SA (ci-après : le consortium Leprat, Allegra et Lachat) pour le montant, toutes taxes comprises (ci-après : TTC), de CHF 2'494'772.81.

Un tableau d'analyse multicritères était joint à cette décision, dont le contenu est résumé comme suit :

- le consortium Comte, Mello et Mardeco avait formulé une offre d'un montant de CHF 1'872'587.74 TTC ;

- Harry Baerlocher SA (ci-après : Baerlocher) avait formulé une offre d'un montant de CHF 1'943'979.62 TTC ;

- le consortium Leprat, Allegra et Lachat avait formulé une offre d'un montant de CHF 2'494'772.81 TTC.

S'agissant du critère de la qualité économique, pondéré à 40 %, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 3.75, soit 150 points. Baerlocher avait obtenu la note de 3.48, soit 139.18 points et le consortium Leprat, Allegra et Lachat la note de 2.82, soit 112.68 points.

Quant au critère des échantillons, pondéré à 60 %, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 3.38, soit 202.80 points. Baerlocher avait obtenu la note de 3.63, soit 217.80 points et le consortium Leprat, Allegra et Lachat la note de 4.25, soit 255 points.

Le consortium Leprat, Allegra et Lachat arrivait premier au classement avec un total de 367.68 points. Baerlocher était second avec 356.98 points. Enfin, le consortium Comte, Mello et Mardeco arrivait troisième et dernier avec un total de 352.80 points.

19. Le 18 mai 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a mis en demeure la ville de lui fournir les procès-verbaux des séances du 12 et 14 avril 2016.

20. Le 20 mai 2016, la ville a remis au consortium Comte, Mello et Mardeco les documents sollicités, précisant que le document du 14 avril 2016 constituait plutôt un compte rendu. Il avait été décidé de les transmettre avec la décision d'adjudication. Malencontreusement, ces documents n'avaient pas été joints à la décision.

21. Par acte du 27 mai 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'adjudication du 3 mai 2016, concluant, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles visant à interdire de toucher aux échantillons de restauration réalisés in situ par les soumissionnaires dans le cadre de l'appel d'offres du Grand Théâtre, à titre préjudiciel, à ce qu'un expert neutre et indépendant pour procéder à une expertise des échantillons de restauration réalisés in situ dans le cadre de l'appel d'offres du Grand Théâtre soit nommé, à l'audition de sept personnes, principalement, à l'annulation de la décision précitée et à l'octroi du marché public en sa faveur pour un montant de CHF 1'872'251.17, « sous suite de frais et dépens ». Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à la récusation du « prétendu expert-conservateur M. FAWER » du comité d'évaluation de l'appel d'offres du Grand Théâtre, ainsi qu'au renvoi de la cause à la ville au sens des considérants, « sous suite de frais et dépens ». Plus subsidiairement (si le contrat avait été conclu), il a requis la constatation du caractère illicite du contrat conclu entre la ville et le consortium Leprat, Allegra et Lachat suite à l'appel d'offres du Grand Théâtre, à la condamnation de la ville à payer une juste réparation en sa faveur à titre de dommages et intérêts (à chiffrer ultérieurement), « sous suite de frais et dépens ».

Les faits établis par la ville étaient contestés. Suite au constat fait sur place le 14 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait relevé le même jour, devant le comité d'évaluation, que les conclusions de M. FAWER étaient totalement erronées et infondées. Les joints n'avaient pas brûlé, le ravalement ne présentait aucune irrégularité importante après vérification à la règle et le léger dressage avait été effectué le premier jour, conformément aux instructions du protocole des essais. Dans ces circonstances et au vu du poids de l'évaluation technique de l'échantillon dans l'évaluation des offres (60 %), le consortium Comte, Mello et Mardeco ne pouvait que contester les faits établis et retenus par la ville. Un expert indépendant et neutre devait être nommé afin de procéder à une nouvelle expertise des échantillons. Des mesures provisionnelles étaient également nécessaires afin de préserver en l'état les échantillons réalisés.

La ville avait violé l'obligation de transparence, ce qui justifiait l'annulation de la décision attaquée. Le consortium Comte, Mello et Mardeco devait se voir attribuer une note de 5 pour le critère de la « qualité économique », ce qui lui garantirait la première place du classement avec un total de 402.80, et le marché devait lui être attribué.

Le facteur de crédibilité utilisé dans la procédure d'adjudication ne répondait pas aux exigences légales et jurisprudentielles. En effet, il s'agissait d'un critère subjectif et non vérifiable, dont l'importance était opaque, puisque le comité d'évaluation pouvait choisir arbitrairement s'il souhaitait appliquer ce critère ou non, qui permettait de contourner le principe de l'offre économique la plus avantageuse et qui empêchait de refléter dans la note les écarts de prix entre les diverses offres. La ville avait également violé son devoir de motivation, en ce sens qu'elle n'avait pas expliqué la réduction d'un quart de sa note relative au critère de la « qualité économique ». Il aurait dû obtenir la note maximale de 5, puisqu'il avait fait l'offre la plus basse. Si la ville avait trouvé l'offre du consortium Comte, Mello et Mardeco anormalement basse au point de la « décrédibiliser » et de la «  pénaliser», elle aurait dû lui demander de justifier ses prix. En omettant de procéder de la sorte, la ville avait violé la loi et son droit d'être entendu. En tout état, son offre ne pouvait qu'être jugée crédible.

La décision d'adjudication violait le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Un soumissionnaire avait eu accès à la version intégrale de la soumission, soit la troisième version, avant que celle-ci ne soit publiée sur le site internet www.simap.ch. Il s'agissait par ailleurs du consortium Leprat, Allegra et Lachat, lequel avait obtenu le marché litigieux. Ce dernier avait eu connaissance, avant les autres candidats, qu'il fallait prévoir dans la soumission la fourniture des pierres pour les escaliers et le parvis du Grand Théâtre, ce qui représentait une différence majeure avec les autres versions qui ne faisaient état que d'un nettoyage et d'une rénovation des escaliers et du parvis. Le consortium Leprat, Allegra et Lachat avait ainsi eu un délai plus long pour faire des demandes de prix auprès des fournisseurs de pierres.

Enfin, les principes d'impartialité et d'indépendance avaient été violés. Le nom de M. FAWER était certes connu dès réception du dossier d'appel d'offres, toutefois si sa personne pouvait déjà faire place à des interrogations sur un potentiel risque de prévention (liens d'amitié avec les sociétés du consortium adjudicataire et d'inimitié avec le consortium Comte, Mello et Mardeco, apprentissage effectué au sein d'une des sociétés du consortium adjudicataire), rien n'indiquait à ce stade déjà qu'il aurait la volonté et le pouvoir de biaiser l'entier de la procédure. Ses compétences étaient gravement remises en doute du fait qu'il ne possédait aucune formation pour justifier son titre d'« expert », que l'offre de l'adjudicataire avait été surévaluée dans son estimation, que la soumission de celui-ci présentait des erreurs (indication de prix et erreurs de mensuration), que M. FAWER avait violé le principe de confidentialité de la procédure en dévoilant les offres des soumissionnaires de l'appel d'offres à des tiers lors de l'ARMP du 9 décembre 2015, et que son évaluation de l'échantillon du consortium Comte, Mello et Mardeco s'était avérée infondée. À titre d'exemples de partialité étaient cités le fait que la seule société connaissant la nouvelle technique du « léger dressage » était Leprat ou encore le fait que cette société avait eu accès à la version finale de la soumission de manière anticipée et par un autre canal que le site internet www.simap.ch. De plus, le consortium adjudicataire était le seul qui ne s'était pas vu imposer le facteur de crédibilité sans qu'aucune raison ne vienne justifier ce choix. Enfin, M. FAWER avait participé activement à tous les stades de la procédure et parfois même comme seul représentant du pouvoir adjudicateur (tel que lors de l'établissement des échantillons par les soumissionnaires). Par ses connaissances techniques, il était le seul à même de juger de la qualité des échantillons.

22. Le 27 mai 2016, le juge délégué a interdit à la ville de conclure le contrat d'exécution de l'offre, ainsi que de toucher aux échantillons de restauration réalisés in situ par les soumissionnaires.

23. Par décision du 30 mai 2016, le juge délégué a appelé en cause le consortium Leprat, Allegra et Lachat.

24. Le 15 juin 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif et au rejet du recours, « sous suite de dépens ».

Rien au cours de la présente procédure d'évaluation, ou au cours des nombreuses mises en concurrence de ces dernières années, ne permettait de mettre en cause l'intégrité ou les compétences de M. FAWER.

Le consortium Comte, Mello et Mardeco savait dès réception du dossier d'appel d'offres que M. FAWER faisait partie du groupe d'évaluation. Sous réserve des notes reçues, tous les éléments fondant une prévention alléguée étaient connus au cours de l'été, respectivement de l'automne 2015. Ayant attendu au mieux six mois, au pire neuf mois, pour évoquer cette prétendue partialité, sa demande était tardive et partant irrecevable. S'agissant des notes, le consortium Comte, Mello et Mardeco confondait compétence et impartialité. Si même un membre du groupe d'évaluation était incompétent, voire si tout le groupe l'était, la récusation n'était pas l'issue. Par ailleurs, le fait que l'appelé en cause serait le seul à ne pas s'être vu imposer le facteur de crédibilité s'expliquait par le fait qu'il était le seul à avoir rendu une offre crédible.

Tant la chambre administrative que d'autres juridictions cantonales avaient toujours admis que le pouvoir adjudicateur pouvait procéder à une analyse de la crédibilité de l'offre, ce que la ville avait fait. L'appréciation de la crédibilité de l'offre permettait de s'assurer que le soumissionnaire avait bien prévu et chiffré toutes les prestations nécessaires à la réalisation de l'ouvrage. La crédibilité de l'offre permettait de comparer ce qui était comparable, respectivement de compenser le « handicap » en termes de prix d'une offre complète et crédible, par rapport à une offre qui ne prévoyait pas l'ensemble des prestations. Le consortium Comte, Mello et Mardeco errait lorsqu'il prétendait qu'il aurait dû obtenir la note maximale de 5, puisque son offre était la plus basse. En effet, le facteur de crédibilité avait réduit sa note. En réalité, le consortium Comte, Mello et Mardeco entendait modifier les règles fixées dans le cahier des charges en supprimant le facteur de crédibilité prévu, ce qu'il ne pouvait pas faire. Il aurait dû invoquer ce grief dans le cadre d'un recours dirigé contre l'appel d'offres, de sorte qu'il n'était plus recevable au stade du recours contre la décision d'adjudication.

Il n'y avait pas eu trois versions de la soumission. La teneur de celle-ci n'avait jamais changé, mais il y avait en revanche eu trois communications du site internet www.simap.ch informant les soumissionnaires inscrits de trois changements prévus dans les documents d'offres, à savoir une prolongation de délai (le 15 septembre 2015), la communication d'un nouveau plan (le 15 septembre 2015 toujours), et la publication de la liste de prix ou le « Descriptif », comportant toutes les pages, paires et impaires (le 16 septembre 2015). Le cahier des charges n'avait quant à lui pas changé. Il mentionnait dès le début du processus de mise en concurrence que le remplacement du parvis et des escaliers constituait une variante souhaitée. Le prix du remplacement était également stipulé. Toute personne ayant lu le cahier des charges savait, dès la publication de l'appel d'offres, que le parvis et les escaliers pouvaient être remplacés. Par ailleurs, les dimensions communiquées par le consortium Leprat, Allegra et Lachat à la carrière n'étaient pas celles souhaitées par le pouvoir adjudicateur.

25. Le 15 juin 2016, la ville a conclu, préalablement, au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif, à l'octroi au consortium Comte, Mello et Mardeco, jusqu'au 30 novembre 2016, des mesures provisionnelles visant l'interdiction de toucher aux échantillons, à l'autorisation d'accéder si nécessaires aux échantillons, à titre préjudiciel, au rejet de la demande de nommer un expert pour procéder à une expertise des échantillons, enfin au fond, au rejet du recours, « sous suite de frais ».

M. FAWER avait constaté dès le premier examen de l'échantillon que les joints avaient brûlé, à savoir qu'ils étaient tendres, et que le mortier n'avait pas pris. Le représentant de Comte avait d'ailleurs admis que les joints étaient tendres et pensé que la carbonatation allait se faire. Son constat avait été fait une semaine après la réalisation des joints, alors que la carbonatation aurait au moins dû être partiellement faite et que les joints n'auraient plus dû être tendres. De plus, la note du consortium Comte, Mello et Mardeco était plutôt clémente pour des joints inutilisables (note de 2.5). Enfin, une partie des joints de l'échantillon du consortium adjudicataire était également brûlée. Ainsi et à supposer que ces joints dussent être considérés comme brûlés, c'était aussi bien la note du consortium adjudicataire que la note du consortium Comte, Mello et Mardeco qui devraient être revues sur ce point. Or, si la même note avait été attribuée à ces deux soumissionnaires que celle attribuée à l'entreprise Baerlocher, dont les joints avaient été considérés comme correctement réalisés, le consortium adjudicataire aurait malgré tout fini premier.

S'agissant du ravalement, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 4. Cette note était plutôt favorable, malgré les quelques imperfections relevées au fond des cannelures et les creux existant en périphérie des joints.

Quant au léger dressage effectué le premier jour, sur les trois échantillons, des creux avaient été constatés à la périphérie des joints. Ceux-ci étaient toutefois moins nombreux sur l'échantillon réalisé par le consortium adjudicataire, d'où la différence de note (4 pour le consortium Comte, Mello et Mardeco et 4.5 pour le consortium adjudicataire).

L'application du critère de la crédibilité était admise par la jurisprudence. De plus, ce critère avait été d'emblée annoncé, de sorte que le grief était tardif. Pour fixer le facteur de crédibilité appliqué à chaque soumissionnaire, la ville avait évalué la crédibilité des heures découlant des offres, ainsi que les tarifs appliqués. Cette évaluation avait été faite par référence à chaque soumissionnaire, indépendamment les uns des autres. La ville avait comparé le temps passé pour la réalisation de l'échantillon avec le temps découlant de la soumission du soumissionnaire concerné. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait réalisé l'échantillon en 12h35 (heures de travail des différents ouvriers cumulées), alors que le temps découlant de la soumission pour ces prestations était de 8h55. Le temps de réalisation réel représentait donc 40 % de temps supplémentaire par rapport au temps découlant de la soumission. Une telle incohérence n'était pas apparue s'agissant de l'offre de l'adjudicataire, qui avait réalisé l'échantillon en 11h05, alors que le temps découlant de ses prix correspondait à 11h07. En outre, le prix offert par le consortium Comte, Mello et Mardeco pour les jointoiements interpellait, dans la mesure où les prix offerts lors de chantiers précédents étaient considérablement plus élevés. Or, les prix offerts par le consortium adjudicataire sur d'autres chantiers étaient quant à eux identiques au prix offert pour ce chantier. Le comité avait ainsi appliqué un facteur de crédibilité de 0.75 à l'offre du consortium Comte, Mello et Mardeco, qui n'avait pas été considérée comme anormalement basse, mais seulement partiellement crédible et un facteur de 1 à l'offre adjudicataire. Enfin et s'agissant du devoir de motivation, la ville avait transmis avec la décision d'adjudication le tableau récapitulatif des notes, avec la note attribuée pour la qualité économique de l'offre. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait pu en déduire que la note attribuée au prix s'était vue appliquer un facteur de crédibilité. Il lui aurait été loisible de demander des explications complémentaires à la ville. Quoi qu'il en fût, la transmission du tableau récapitulatif était considérée par la jurisprudence comme répondant suffisamment au devoir de motivation.

Dès la première publication sur le site internet www.simap.ch, les conditions particulières mentionnaient l'option de remplacement des escaliers et du parvis. Ce fait était donc connu de tous les soumissionnaires potentiels qui pouvaient d'emblée s'apercevoir qu'il manquait le poste y relatif dans la série de prix et demander la version complète. En outre, les dimensions et quantités figurant dans la version complète de la série de prix ne correspondaient pas à la demande d'offre faite par le consortium adjudicataire à la carrière, ce qui excluait toute connaissance antérieure de l'information de la part du consortium Leprat, Allegra et Lachat. Enfin, le prix offert pour le remplacement des escaliers et parvis n'avait de toute manière pas été additionné aux autres prix, dès lors qu'il s'agissait d'une variante. Il n'avait donc eu aucune influence sur la note attribuée au prix, et par conséquent sur l'évaluation des offres.

Les reproches formulés à l'encontre de M. FAWER étaient non pertinents ou sans fondement. Ce dernier ne portait pas le titre d'« expert » ; c'était la ville qui le qualifiait ainsi dans ses documents d'appel d'offres, dès lors qu'il agissait en tant que mandataire spécialisé pour la pierre naturelle et artificielle. Ses compétences ne faisaient aucun doute. L'évaluation d'un marché n'était pas une science exacte et il était fréquent que des offres soient inférieures ou supérieures au montant initialement estimé, sans que cela ne remette en cause les compétences de la personne ayant réalisé l'estimation. La soumission n'avait pas été transmise en trois mais en deux exemplaires successifs. Les pages manquantes n'étaient pas le fait de M. FAWER mais de la ville. La présence de quelques erreurs ne remettait pas en cause ses compétences. Les offres avaient fait l'objet d'une ouverture publique, si bien que les prix offerts avaient pu circuler dans le milieu des tailleurs de pierres. D'ailleurs ce n'était pas lui qui avait évoqué les prix offerts lors de l'assemblée de l'ARMP du 9 décembre 2015. Les constats effectués par l'expert avaient pu être partagés par les membres du comité d'évaluation. Enfin, les griefs relatifs aux compétences de l'expert étaient tardifs, dans la mesure où les quatre premiers éléments relevés ci-dessus étaient connus dès le début de la procédure d'adjudication, respectivement dès l'assemblée de l'ARMP.

S'agissant de la prétendue partialité de M. FAWER, les arguments soulevés par le consortium Comte, Mello et Mardeco étaient infondés. L'entreprise Comte avait accepté d'expérimenter la technique du « léger dressage » sur le chantier de la rue Rousseau. Leprat n'avait pas eu accès à la version complète de la série de prix de manière anticipée. M. FAWER n'avait pas agi comme seul représentant du pouvoir adjudicataire lors de l'établissement des échantillons par les soumissionnaires. Un collaborateur de la ville ou un membre des bureaux d'architectes en charge du projet et de la direction des travaux était également présent. S'il était le seul, par ses connaissances techniques, à pouvoir indiquer à la ville ce que celle-ci était en droit d'attendre lors de la réalisation des échantillons, ces constats avaient pu être partagés par l'ensemble du comité d'évaluation, qui avait décidé des notes attribuées.

Là où le consortium Comte, Mello et Mardeco voyait de la partialité, il y avait en réalité une méconnaissance du dossier et du processus d'évaluation. Là où ledit consortium voyait de l'incompétence, il y avait le souhait de ce dernier de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité adjudicatrice.

La ville a produit notamment le tableau de l'appréciation des critères selon la conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics reproduit ci-dessous :

Elle a également remis le tableau de notation des échantillons effectués par les trois soumissionnaires :

Enfin, elle a transmis à la chambre de céans les documents relatifs à l'exécution des échantillons de chaque soumissionnaire (protocoles de réalisation pour chaque soumissionnaire comprenant des photographies et protocole des essais).

26. Le 20 juin 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 7 juillet 2016 pour formuler d'éventuelles observations.

27. Le 24 juin 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a indiqué qu'il n'avait pas d'observations supplémentaires à formuler.

28. Le 7 juillet 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a répliqué, persistant dans ses conclusions.

S'agissant de la prétendue tardivité des griefs soulevés, ce n'était qu'au stade de l'évaluation des échantillons que le consortium Comte, Mello et Mardeco avait réalisé, et avait pu réaliser, que les garanties d'indépendance et d'impartialité de M. FAWER n'étaient pas assurées, qu'il ne possédait pas les compétences requises et qu'il jouait un rôle central dans la procédure d'adjudication. Dès ce moment, le consortium avait requis, à deux reprises, qu'un autre expert soit nommé.

Le facteur de crédibilité n'apparaissait être qu'une option applicable en cas de mise en doute de la crédibilité d'une offre. Ce n'était que dans le cadre de l'évaluation des offres, et surtout de la réponse de la ville, qu'il avait compris qu'il avait été trompé sur ce critère et que sa portée, son interprétation et son application par la ville étaient toute autre que ce que laissait croire l'appel d'offres.

Le consortium Comte, Mello et Mardeco contestait l'assertion de la ville selon laquelle la méthode du « léger dressage » avait été expérimentée sur l'immeuble sis rue Rousseau, dont les travaux avaient été adjugés au consortium Mello-Comte. Il s'agissait uniquement d'un brossage léger. Chaque fois que la ville avait fourni des explications relatives à la technique du « léger dressage » prévue dans la soumission pour le Grand Théâtre, elle avait systématiquement fait référence à la loge du musée Ariana, travaux exécutés par Leprat, sans jamais mentionner l'immeuble sis rue Rousseau. Ainsi, Leprat avait été doublement favorisée, elle avait non seulement obtenu le marché de la loge du musée Ariana pour des conditions autres que celles annoncées dans l'appel d'offres, mais elle avait aussi bénéficié de son expérience acquise dans ce marché pour l'appel d'offres du Grand Théâtre. S'agissant du prix pour le poste du « léger dressage », les soumissionnaires restaient libres de fixer leur prix comme bon leur semblait. Il s'était basé sur les prix habituellement appliqués pour les autres méthodes employées par les tailleurs de pierre, tout en prenant en compte les particularités du « léger dressage ». Le montant de CHF 80.-/m² était adéquat pour ce poste.

Les deux composantes du critère de crédibilité, soit la prise en compte du temps consacré à la réalisation de l'échantillon et la comparaison des prix du jointoiement, ne remplissaient pas les conditions posées par la loi, en sus de violer d'autres principes régissant les marchés publics. En effet, le cahier des charges mentionnait que l'adjudicateur n'avait pas l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché. Si la ville avait voulu noter les offres sous l'angle du temps consacré et prendre en compte le temps dans le facteur de crédibilité, elle aurait dû, conformément à la jurisprudence, le mentionner, ainsi que la pondération de ce facteur, et préciser qu'elle avait l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché. Si le consortium Comte, Mello et Mardeco avait su que le temps serait pris en compte dans le cadre des critères d'adjudication, il se serait soucié du temps consacré pour la réalisation de son échantillon plutôt que de se focaliser sur le résultat. De plus, pour calculer le temps consacré par chaque soumissionnaire, la ville avait multiplié le temps passé sur place par le nombre d'ouvriers. Seul le consortium Comte, Mello et Mardeco avait respecté le protocole des essais en venant avec trois ouvriers, alors que les deux autres soumissionnaires s'étaient contentés de deux ouvriers. Ainsi, le temps consacré par ces entreprises était moindre par rapport à celui du consortium Comte, Mello et Mardeco. Cela constituait aussi une inégalité de traitement et une violation des principes régissant les marchés publics. Enfin, le temps consacré pour réaliser l'échantillon ne concernait pas les prix mais la qualité de l'échantillon. La ville avait ainsi pris en compte le facteur du temps consacré à l'exécution à double. Elle avait violé le principe de transparence en notant les offres sous l'angle du temps.

La comparaison des prix du jointoiement n'était pas pertinente, dans la mesure où les soumissionnaires étaient libres dans la fixation de leur prix. De plus, la fixation des prix se faisait en fonction des caractéristiques propres de chaque marché, et en particulier en fonction des quantités à prévoir. Le consortium Comte, Mello et Mardeco ne comprenait pas pourquoi la ville avait uniquement choisi de comparer les prix de jointoiement, et non pas également du ravalement. Pénaliser son offre, sous l'angle de sa crédibilité, n'était aucunement justifié. Le critère de crédibilité et son application par la ville, outre d'être trompeur, violait les principes de transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Enfin, ce critère n'avait rien à faire dans le cadre de l'évaluation du prix offert par les soumissionnaires, puisqu'il se rattachait à la qualité des prestations et avait déjà été pris en considération dans le cadre de la notation de la qualité de l'échantillon.

Les critiques de la ville portant sur l'échantillon réalisé par le consortium Comte, Mello et Mardeco étaient infondées. Le protocole des essais ou tout autre document ne faisait aucunement mention d'un « dépoussiérage final ». La notation de ce poste était, d'une part, dénuée de pertinence et, d'autre part, remettait en cause le principe de transparence. En tout état, le consortium Comte, Mello et Mardeco contestait l'intégralité des reproches formulés sur la qualité de l'échantillon. Reconnaître que les joints étaient tendres ne signifiait pas qu'ils avaient brûlé. La prise du joint dans la chaux prenait en moyenne trente jours. Or, l'évaluation avait été faite trois semaines après leur pose. La présence de quelques creux plus importants en périphérie des joints relevés n'avait pas été démontrée. S'agissant du « léger dressage », il avait suivi le protocole des essais qui ne prévoyait pas de ravalement le deuxième jour. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait dépoussiéré à l'eau sans pression et à la brosse végétale en plus de l'air comprimé.

M. FAWER avait bien évoqué la procédure d'adjudication du Grand Théâtre au cours de l'ARMP du 9 décembre 2015. Ce dernier ne possédait pas la formation pour être un « expert conservateur ». Le rôle central qu'il avait joué dans le cadre de la procédure, de même que la confiance que lui accordait la ville démontraient la nécessité de se pencher sérieusement sur sa personne.

Rien ne laissait supposer, avant la mise à disposition de la troisième version de la soumission, qu'une offre concrète devait être préparée par les soumissionnaires s'agissant du remplacement des escaliers du parvis. Il ne s'agissait que d'une option très implicite. Le consortium Comte, Mello et Mardeco s'étonnait ainsi que certains soumissionnaires aient estimé opportun de faire des demandes de prix pour cela. L'accès aux informations était donc inégal.

Enfin, par courrier du 19 mai 2016, Baerlocher avait écrit à la ville. Elle s'étonnait des incohérences de la décision d'adjudication, notamment du fait que l'offre du consortium Leprat, Allegra et Lachat ait été jugée économiquement la plus avantageuse, alors qu'elle était 30 % plus onéreuse que la meilleure offre. Baerlocher remettait également en question la notation faite de leur échantillon par le « soi-disant » expert.

29. Le 22 septembre 2016, le juge délégué a demandé à la ville des précisions sur le calcul relatif au temps consacré à l'échantillon par les soumissionnaires. Il souhaitait également savoir si un éventuel non-respect du protocole des essais à réaliser par les soumissionnaires pour l'adjudication avait été pris en considération dans le cadre de la fixation du facteur de crédibilité du prix et, dans le cadre du facteur de crédibilité du prix, si une pondération en pourcentages avait eu lieu entre, d'une part, la comparaison du temps passé pour réaliser l'échantillon avec le « temps découlant de la soumission pour ces prestations », et, d'autre part, la comparaison entre les prix unitaires offerts par chacun des soumissionnaires pour les jointoiements et les prix des mêmes entreprises offerts lors de précédents chantiers exécutés pour la Ville de Genève cités en référence dans leur dossier de candidature, et, si oui, laquelle.

Un délai au 4 octobre était imparti à la ville pour répondre à ces interrogations.

30. Le 4 octobre 2016, la ville a expliqué les calculs relatifs au temps consacré à l'échantillon par les soumissionnaires. Le protocole des essais mentionnait effectivement un nombre d'ouvriers à mobiliser pour chacune des deux phases des échantillons. Toutefois, il s'agissait de donner aux candidats des indications suffisantes pour leur permettre de s'organiser les jours concernés. Il ne s'agissait pas d'une condition de réalisation. Tous les candidats semblaient d'ailleurs l'avoir compris comme cela, dans la mesure où les trois candidats n'avaient pas strictement respecté les indications données quant au nombre d'ouvriers à mobiliser. La ville n'avait ainsi pas tenu compte du nombre d'ouvriers affecté à chaque phase des échantillons, mais uniquement du temps total consacré à la réalisation.

La ville n'avait appliqué aucune pondération en pourcentage entre, d'une part, la comparaison du temps passé pour réaliser l'échantillon avec les temps découlant de la soumission pour les mêmes prestations et, d'autre part, la comparaison entre les prix unitaires offerts par chacun des soumissionnaires pour les jointoiements et les prix offerts par les mêmes entreprises lors de précédents chantiers cités en référence pour les mêmes prestations.

31. Le 5 octobre 2016, le juge délégué a transmis l'écriture précitée aux autres parties, leur fixant un délai au 17 octobre 2016 pour se déterminer.

32. Le 7 octobre 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a relevé que son offre correspondait, tant en termes temporels que de prix, à l'estimation de la ville, s'agissant d'une prestation courante, tant dans sa fréquence que sa nature, pour un tailleur de pierres.

33. Le 17 octobre 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a persisté dans ses conclusions.

Le nombre d'employés déployés pour la réalisation des échantillons variait selon les soumissionnaires sans que la ville n'en ait tenu compte. De plus, les procès-verbaux mentionnaient uniquement le nombre d'ouvriers présents et non le temps qu'ils avaient effectivement consacré à œuvrer sur l'échantillon. Vu l'espace restreint de travail pour sa réalisation, le temps retenu par l'autorité adjudicatrice ne reflétait pas le temps effectif de travail passé par chaque ouvrier. Si la ville avait voulu prendre en considération dans son évaluation les modalités de l'exécution de l'échantillon, elle aurait dû sanctionner les soumissionnaires qui n'avaient pas suivi le protocole. Par ailleurs, seul le « pilote » du consortium Comte, Mello et Mardeco avait été présent durant toutes les phases de réalisation de l'échantillon. Les pilotes des autres soumissionnaires s'étaient contentés de venir au début et à la fin des deux jours d'intervention pour signer les procès-verbaux.

Le critère relatif à la comparaison des prix unitaires offerts pour les jointoiements avec ceux pratiqués par les mêmes entreprises dans les chantiers cités en référence n'était pas pertinent, dans la mesure où les soumissionnaires étaient libres dans la fixation de leur prix. De plus, les candidats ne pouvaient pas savoir que les chantiers cités en référence seraient utilisés à cette fin. En outre, la comparaison de ces chantiers était dépourvue de toute objectivité, puisque rien n'indiquait qu'ils étaient représentatifs des prix pratiqués par les divers soumissionnaires. Par ailleurs, la ville avait comparé son prix pour le chantier de la Tour-de-Boël, où seuls 1'350 m de joints étaient prévus, avec celui offert pour le Grand Théâtre, qui représentait 16 km de joints. Enfin, si la ville souhaitait procéder à une comparaison des prix, elle aurait dû se livrer à l'exercice pour tous les postes prévus pour le chantier du Grand Théâtre.

La ville n'avait pas annoncé dans son appel d'offres les facteurs qu'elle comptait utiliser pour concrétiser le critère de crédibilité, alors que cela était nécessaire pour définir ce critère. Son écriture du 4 octobre 2016 laissait penser qu'elle les avait adaptés après coup en fonction des offres reçues. De la même manière, la ville n'avait pas jugé nécessaire de pondérer les deux facteurs utilisés. Elle avait préféré laisser place à son libre arbitre en procédant à une « analyse globale ». Cette manière de procéder s'inscrivait en faux avec les principes de transparence, d'équité et d'impartialité qui prévalaient dans la procédure de marchés publics. Dans ces circonstances, le facteur de crédibilité ne pouvait pas être retenu comme valable et devait être annulé.

34. Le 18 octobre 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.

35. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente par un soumissionnaire évincé, le recours est recevable (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 60 al. 1 let. a et b de la de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le consortium recourant requiert l’audition de sept personnes par la chambre administrative.

a. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA).