Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

BARU SA
représentée par Me John Frederick Eardley, avocat

contre

DÉPARTEMENT DES FINANCES – OFFICE DES BÂTIMENTS

et

ATBA - L'ATELIER, BUREAU D'ARCHITECTES SA, appelée en cause

c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241
consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004
consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a).

3) a. Pour ce qui concerne le critère « crédibilité du prix », l’intimé, suivant le comité d’évaluation, considère que le nombre d’heures indiqué par la recourante dans son offre, soit 3'000 heures – au taux moyen horaire de CHF 130.- HT –, n’est pas crédible, la moyenne des heures des candidats s’élevant à 6'521 heures, l’appelée en cause ayant quant à elle estimé le nombre d’heures nécessaires à 6'282.

La recourante fait valoir qu’elle a précédemment été mandatée pour piloter la réfection des étanchéités (5'900 m²) sur d’autres bâtiments du site de Lullier, dont les caractéristiques et les contraintes seraient identiques, et a pu ainsi identifier la problématique en toute connaissance de cause et procéder, dans l’intérêt du maître de l’ouvrage, à une évaluation précise et au plus juste prix, sans mettre en péril sa société par une sous-enchère, ce qui justifierait la note
maximale 5.

b. Cela étant, la recourante n’allègue pas d’éléments de fait précis et concrets qui permettraient de mettre en cause l’appréciation – motivée – du comité d’évaluation – composé de deux architectes indépendants et de quatre collaborateurs du DF dont à tout le moins un architecte et un ingénieur, donc de spécialistes – selon laquelle le nombre d’heures prévu par celle-ci pour le projet de l’ouvrage, les appels d’offres et les plans d’exécution était très insuffisant.

Par ailleurs, le comité d’évaluation a, pour fixer les notes de ce critère, fait application du ch. 4.11 du document A1, aux termes duquel « l’adjudicateur [avait] l’intention de noter les offres sous l’angle du temps consacré pour exécuter le marché », et a utilisé la méthode de « notation du temps consacré sur une échelle de 0 à 5 » recommandée par la Conférence romande des marchés publics (ci-après : la CROMP) dans l’annexe T4 du Guide romand des marchés publics, ainsi que le fichier d’application V4 (analyse pyramidale). Les notes de ce critère reposent dès lors sur des bases objectives, transparentes et officiellement recommandées en Suisse romande.

Le comité d’évaluation n’a enfin pas qualifié l’offre de la recourante d’anormalement basse, ce qui aurait conduit à son exclusion (art. 41 et 42 al. 1
let. e RMP), mais il l’a auditionnée et a ainsi entendu ses explications.

Il n’y a en conséquence pas lieu de considérer que l’intimé, suivant le comité d’évaluation, aurait erré ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que la recourante se fondait trop sur ses expériences passées sans prendre suffisamment en compte les nouvelles exigences et les particularités du présent marché et en fixant les notes des candidats, notamment la note 1,25 pour la recourante.

4) Pour ces mêmes motifs, on ne voit pas en quoi l’intimé aurait excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation s’agissant du critère « compréhension de la problématique ».

En particulier, au regard de l’ensemble des circonstances, la connaissance du site ne pouvait pas justifier à elle seule la note maximale 5 réclamée par la recourante, quand bien même les bâtiments à rénover auraient, comme celle-ci l’allègue, été « en très grande majorité de même conception et état de vétusté identique à ceux pour lesquels Baru SA [était] déjà intervenue ». En outre, le comité d’évaluation a émis des doutes quant à la prise en compte par la recourante de tous les paramètres du marché en cause. Enfin, la note 4 signifie « bon et avantageux » selon l’annexe T1 du Guide romand des marchés publics.

5) a. Relativement au critère « références du candidat », la recourante ne comprend pas pour quels motifs elle n’a obtenu que la note 3,50, alors que ses références fournies correspondent, selon elle, parfaitement aux caractéristiques demandées et qu’elle a déjà conduit des travaux d’étanchéité pour le compte de l’État de Genève au centre de Lullier, le tout à la satisfaction de celui-ci.

L’intimé explique cette note par le fait que les références – certes en adéquation avec le marché litigieux – ne sont qu’au nombre de deux, alors que l’appelée en cause en a produit huit, répondant également aux critères attendus.

b. En outre, le rapport d’adjudication fait état de mauvaises expériences du DF concernant l’une des références de la recourante.

En effet, concernant le centre de Lullier, l’intimé s’était plaint auprès de celle-ci, par lettre du 20 novembre 2012, de ce que le coût prévu de construction des serres était passé de CHF 7'150'000.- à CHF 14'260’000.- et avait demandé l’arrêt immédiat de ce projet.

Cela étant, la recourante lui avait répondu par courrier du 23 novembre 2012, expliquant les causes de cette augmentation et estimant avoir rempli son rôle de mandataire. En outre, celle-ci allègue avoir conduit, sur le site de Lullier, quatre chantiers, à savoir la rénovation des blocs sanitaires de l’internat, la construction de la station de lavage, la rénovation des toitures végétalisées ainsi que les serres (non finalisées), les trois premiers étant menés à terme à des coûts inférieurs aux devis. Par ailleurs, avec sa réplique, la recourante a produit une lettre de l’intimé du 28 novembre 2003 concernant la transformation et la rénovation d’un bâtiment hospitalier, relevant que « les prestations réalisées par l’ensemble de [son] bureau [avaient] été de qualité et [avaient] défendu au mieux les intérêts du maître d’ouvrage, et ce, malgré la complexité de ce dossier ».

Il n’y a toutefois pas lieu de déterminer ici si les reproches formulés à fin 2012 par l’intimé à la recourante étaient justifiés ou non. Néanmoins, ni un manque d’objectivité de l’intimé par rapports à ces événements passés, ni une volonté de ce dernier d’empêcher à tout prix la recourante de recevoir l’adjudication ne sont établis.

c. Quoi qu’il en soit, la recourante n’a indiqué dans son offre que deux références, ce qui est relativement peu, qui plus est comparé notamment aux huit références contenues dans l’offre à l’appelée en cause, à propos desquelles le comité d’évaluation a noté ce qui suit : « Le bureau montre sa capacité à réaliser des dossiers importants, tant dans la rénovation que dans la construction neuve. Les références correspondent tout à fait à l’attente du DF et sont très convaincantes par rapport à l’appel d’offres avec un souci constant du développement durable ».

Dans ces circonstances, l’intimé n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en attribuant la note 4,75 à l’appelée en cause et la note 3,50
– 3 signifiant « suffisant » d’après l’annexe T1 du Guide romand des marchés publics – à la recourante, dans la moyenne environ des notes attribuées aux candidats restants qui avaient pourtant présenté autant ou plus de références, parfois correspondant à ce qui était demandé.

d. Au demeurant, l’addition des notes de l’appelée en cause pour tous les critères donne au total 20,15, tandis que la somme totale est de 17,00 pour la recourante, de sorte que même une note 5,00 attribuée à celle-ci pour ce critère ne changerait en rien l’issue du litige.

6) En définitive, tous les griefs de la recourante étant infondés et l’attribution du marché public litigieux à l’appelée en cause étant conforme au droit, le recours sera rejeté.

7) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’300.-, comprenant les frais liés à la procédure de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée, ni à l’appelée en cause, qui ne s’est pas manifestée (art. 87
al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 6 juillet 2015 par Baru SA contre la décision du département des finances - office des bâtiments du 24 juin 2015 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Baru SA un émolument de CHF 1’300.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me John Frederick Eardley, avocat de la recourante, au département des finances - office des bâtiments, ainsi qu'à Atba - l'atelier, bureau d'architectes SA, appelée en cause.

Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mmes Junod et Payot Zen-Ruffinen,
M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.