Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

LENOVO (SCHWEIZ) GMBH
représentée par Me Benoît Merkt, avocat

contre

LE PARTENARIAT DES ACHATS INFORMATIQUES ROMANDS

HEWLETT-PACKARD (SUISSE) SÀRL, appelée en cause

DELL SA, appelée en cause
représentée par Me Stephan Kronbichler

17) Par décision du 16 juillet 2015 (ATA/741/2015), la chambre administrative a rejeté la requête en restitution de l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.

18) Le 31 août 2015, le PAIR, HP et Dell ont été invités à faire part de leurs observations sur le fond.

19) Dans ses déterminations du 29 septembre 2015, Dell a contesté s’être entendue avec HP sur les prix à proposer.

20) Le 30 septembre 2015, le PAIR a fait part de ses observations et conclu au rejet du recours et à son irrecevabilité concernant le lot n^o 3, « sous suite de frais ».

Lenovo n’apportait aucun élément permettant de démontrer que ses concurrents s’étaient entendus illégalement sur les prix proposés.

Le dossier d’appel d’offres précisait à son art. 36 les différents critères et sous-critères à évaluer, parmi lesquels figuraient notamment l’ergonomie, les performances et les plus-values techniques. Etaient également mentionnées les pondérations relative et absolue. Ainsi, les soumissionnaires savaient qu’ils pouvaient proposer des appareils plus complets, offrant des possibilités supplémentaires et que ces éléments seraient valorisés dans l’évaluation de leur offre.

Il y était également mentionné, s’agissant du PC-25, que les disques durs hybrides étaient acceptés. Ces derniers pouvaient tourner à une vitesse inférieure à un disque classique, mais avec une performance équivalente, grâce à l’ajout d’un important cache mémoire. Ce système offrait une réactivité bien meilleure, les fichiers les plus utilisés étant déjà extraits du plateau tournant, et permettait également une économie d’énergie. Un disque hybride qui atteignait 7’200 RPM était plus performant, si bien que cette exigence n’était plus requise.

Les offres de HP et Dell étaient conformes et ne devaient pas être éliminées. Lenovo s’était référé au site internet de Dell, alors que le disque de l’appareil effectivement proposé par cette dernière tournait à une vitesse de
7’200 RPM. Le disque dur proposé par HP était un disque hybride, dont la performance avait été testée et évaluée grâce à un logiciel.

Il fallait faire une distinction entre deux lots s’agissant de l’attribution des points pour la fourniture de slot de carte mémoire disponible afin d’accueillir de la mémoire vive supplémentaire:

- dans le lot n^o 1, la rubrique PC-22 exigeait « un slot disponible par canal pour extension ». S’agissant d’une exigence impérative, il n’y avait aucune évaluation et par conséquent aucun point attribué. Si le slot n’était pas intégré dans les appareils proposés, l’offre était éliminée ;

- dans le lot n^o 3, il fallait indiquer la taille de mémoire maximum possible. La remarque « sera pris en considération pour l’évaluation technique » y figurait. Il avait ainsi examiné et évalué les possibilités d’extension et d’augmentation de la mémoire. Lenovo n’avait pas de slot libre, ce qui avait comme conséquence de devoir jeter la barrette de 4GO pour installer une extension. HP et Dell disposaient d’un slot libre, représentant une plus-value économique et écologique, raisons pour lesquelles des points avaient été attribués à HP et Dell, mais pas à Lenovo.

La désactivation du « trackpad » par une touche ou une fonctionnalité simple donnait droit à un point. Un simple double click dans le coin supérieur gauche du « trackpad » d’HP permettait à l’utilisateur de l’activer et de le désactiver, raison pour laquelle il avait ainsi obtenu un point. Le système mis en place par Lenovo était trop compliqué.

S’agissant des étiquetages (étiquettes code-barres du numéro de série), dans le lot n^o 3, le carton contenait une étiquette code-barres chez tous les soumissionnaires, mais aucune n’était placée sur l’appareil. Dans le lot n^o 1, seul l’appareil de Lenovo ne contenait aucune étiquette code-barres. C’est pour cette raison qu’il y avait une différence de point.

L’appareil de Lenovo offrait deux ports USB en façade, mais ils étaient placés trop bas. HP et Dell en avaient proposés quatre, placés en milieu de façade, et ainsi facilement accessibles.

- Le port PS/2 était une prise ronde de couleur située à l’arrière du PC, permettant le branchement d’anciens claviers et souris, et ainsi de conserver les anciens périphériques aux changements de PC. Il présentait des avantages tant écologiques, qu’économiques. Cet élément représentait une plus-value pour certains membres du PAIR. HP et Dell l’avaient proposés et avaient ainsi obtenu des points, contrairement à Lenovo.

Pour ces motifs, dans le cadre de son libre pouvoir d’appréciation, le PAIR n’avait fait preuve ni d’incohérence, ni d’arbitraire.

21) Lenovo a brièvement répliqué le 20 octobre 2015 et a pris des conclusions subsidiaires, pour le cas où les contrats auraient été conclus, soit :

- constater l’illicéité de la décision d’adjudication rendue le 31 mars 2015 par le PAIR en tant qu’elle porte sur l’adjudication des lots n^o 1 et n^o 3 de l’appel d’offres;

- cela fait, octroyer à Lenovo un délai pour faire valoir ses prétentions en indemnisation.

22) Sur demande du juge délégué, le PAIR l’a informé par courrier du
16 novembre 2015, que les contrats relatifs aux lots n^o 1 et n^o 3 avaient été conclus avec les adjudicataires par les membres du PAIR participant à l’appel d’offres.

23) La réponse du PAIR a été transmise aux parties et le juge délégué leur a octroyé un ultime délai pour formuler des conclusions complémentaires.

24) Le 11 décembre 2015, Lenovo a persisté dans son recours et conclu à l’ouverture d’une instruction sur le montant du dommage occasionné.

25) Par courrier du 17 décembre 2015, le juge délégué a octroyé à Lenovo un délai au 1^er février 2016 pour le dépôt de ses conclusions en indemnisation.

26) À cette date, Lenovo a conclu à :

- ce que le PAIR soit condamné à lui payer la somme de
CHF 151'293.80 au titre de réparation du dommage causé par les procédures de soumission et de recours, avec intérêts à 5% l’an dès le 20 octobre 2015 ;

- ce qu’il lui soit réservé le droit d’amplifier et d’étayer le montant du dommage réclamé, y compris en produisant les pièces pertinentes, dans le cadre de la procédure d’instruction sur le montant du dommage qui serait ouverte une fois l’illicéité de la décision d’adjudication constatée.

27) Le 7 mars 2016, le PAIR a conclu au rejet des conclusions de Lenovo, y compris en indemnisation. Elle n’avait ni détaillé ni prouvé la réalité de l’indemnisation réclamée.

28) Le 8 mars, 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.

29) Pour le reste, les arguments des parties ainsi que les pièces produites seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.

a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (ATA/476/2015 du 19 mai 2015 consid. 3c). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/950/2014 du 2 décembre 2014 consid. 3a et les références citées).

b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/1056/2015 du 6 octobre 2015 consid. 3c et les références citées). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages et intérêts soient réclamés ou non (arrêt du
Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/950/2014 du
2 décembre 2014 consid. 3b).

c. Pour le Tribunal fédéral, le soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt juridique lorsqu’il avait, avant la conclusion du contrat des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.6 p. 31 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015
consid. 2.1 et 2P.261/2002 du 8 août 2003). Cet intérêt existe notamment lorsque le soumissionnaire évincé avait été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, en cas d’admission de son recours (arrêts du Tribunal fédéral 2P.71/2005 du 27 janvier 2006 consid. 5 ; 2P.218/2001 du
31 janvier 2002 consid. 3.4 = SJ 2002 I 421), disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27 ; arrêts du
Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 ; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Le Tribunal fédéral a nié l’intérêt juridique à recourir d’un soumissionnaire placé au cinquième rang sur six offres évaluées et qui n’avait jamais conclu à l'adjudication du marché public en sa faveur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 à 2.4).

d. En espèce, l’intimé a conclu à l’irrecevabilité du recours concernant le
lot n^o 3, en raison de l’important écart de points qui paraissait difficile à combler.

La recourante a été placée au troisième rang sur trois offres valables, soit juste une place après celle occupée par une des sociétés adjudicataires. Dans la mesure où elle conteste la pondération accordée à certains critères et les notes obtenue, le recours ne peut être déclaré d’emblée irrecevable.

De plus, le 20 octobre 2015, la recourante a conclu à ce que l’illicéité de la décision d’adjudication rendue le 31 mars 2015 par le PAIR soit constatée, en tant qu’elle porte sur l’adjudication des lots n^o 1 et n^o 3 de l’appel d’offres.

Ainsi, en tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait déjà été conclu, elle conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation. Elle dispose donc de la qualité pour recourir.

4) Dans un premier grief, la recourante s’est plainte d’une violation de son droit d’être entendue, au motif que le PAIR n’avait pas respecté son obligation de motiver sa décision. Il n’avait pas expliqué de façon détaillée et pertinente le système d’évaluation mis en place, et certaines pièces ne lui avaient pas été transmises. Enfin alors qu’il existait des indices selon lesquels ses concurrentes avaient pu s’entendre sur le prix, le PAIR n’avait pas éclairci la situation.

a. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_597/2013 du
28 octobre 2013 consid. 5.2 ; 2C_713/2013 du 22 août 2013 consid. 2 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 3.1 ; 2C_455/2011 du 5 avril 2012
consid 4.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521
n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2014 du 15 janvier 2015 consid. 5.1 ; 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.1 ; 1C_246/2013 du 4 juin 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/679/2015 du 23 juin 2015 consid. 7 et les arrêts cités).

En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL,
Le droit des marchés publics, 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par
les art. 13 let. h AIMP et 45 al. 1 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées.

Le droit d’être entendu implique également le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.2
p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_136/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 et 6B_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_2/2012 du
19 avril 2012 consid. 2.3 ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014 consid. 4a et les références citées). Le refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 136 I 229
consid. 5.3 p. 236 ; 131 I 153 consid. 3 p. 157 ; arrêt du
Tribunal fédéral 1C_136/2014 précité consid. 3.1).

L’obligation pour les États signataires d’assurer le droit de consulter le dossier est rappelée à l’art. XX al. 6 let. c AMP. Même si ce droit ne fait pas l’objet d’une disposition spécifique dans la législation genevoise relative aux marchés publics, il résulte de l’art. 44 al. 1 LPA que son existence dans ce domaine est reconnue (Evelyne CLERC, L’ouverture des marchés publics : Effectivité et protection juridique, p. 511 ; ATA/473/2010 du 5 juillet 2010 consid. 4).

b. En l'espèce, il est vrai que la motivation de la décision querellée est sommaire, en tant qu’elle se limite à expliquer que les offres retenues étaient économiquement les plus avantageuses, soit représentant les deux meilleurs rapports : qualité technique et écologique / coût / organisation et responsabilité sociale. Elle satisfait cependant à l’exigence peu élevée posée par l’AIMP et le RMP en matière de motivation. En effet, couplée aux explications et grilles d’évaluation fournies, la recourante était en possession des éléments pour comprendre les raisons et le sens de la décision qu’elle conteste.

Par ailleurs, durant la procédure de recours, la recourante a pu recevoir les précisions demandées, ainsi que les pièces lui permettant de comprendre son évaluation et a eu l’occasion de se déterminer. Elle disposait ainsi des éléments nécessaires pour contester sa mise à l’écart.

Une entente illicite sur les prix entre concurrents constitue une violation du principe de la concurrence efficace. En tant que question de fond, ce grief sera traité ci-après. Cependant, il peut être déjà relevé que la recourante n’a fait état d’aucun indice suffisant qui aurait justifié une instruction approfondie de cette question par l’intimé, dès lors qu’elle fait valoir uniquement sa propre appréciation.

Au vu de ce qui précède, le droit d’être entendu de la recourante a été respecté. De plus, la chambre administrative ayant ordonné que les pièces écartées de la procédure soient versées au dossier, elle dispose d’un dossier lui permettant de trancher ce litige en toute connaissance de cause. Ce grief sera par conséquent rejeté.

5) La recourante fait valoir plusieurs violations des principes devant être respectés dans le cadre des marchés publics. HP et Dell s’étaient vraisemblablement entendus sur les prix et n’avaient pas respecté certaines exigences énoncées dans l’appel d’offres. Elle reproche également au PAIR d’avoir fait preuve d’incohérence et d’arbitraire dans l’attribution des notes.

6) a. La législation en matière de marchés publics est fondée sur les principes énoncés à l’art. 1 AIMP. L’AIMP a pour but l’ouverture des marchés publics
(art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication
(art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment
let. a et b AIMP).

b. Dans le domaine des marchés publics, la concurrence entre fournisseurs doit s’exercer à armes égales. Ainsi, un fournisseur ne peut être admis à concourir s’il viole ses obligations légales au détriment de ses concurrents qui les respectent. De même, un fournisseur qui ne participe pas au marché loyalement doit être exclu, notamment s’il a produit des dossiers comportant de faux renseignements ou si, par exemple, il a déposé des offres concertées avec d’autres entreprises (Étienne POLTIER, droit des marchés publics, 2014, n. 305).

c. En vertu du principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires qui oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et jurisprudence citée; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD / Nicolas MICHEL, op. cit., p. 109  ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241), une offre qui ne correspond pas aux exigences de l’appel d’offres doit être considérée comme incomplète et ne peut être prise en compte (arrêt du Tribunal fédéral du 12 avril 2002, résumé in BR/DC 2003 n^o 49 p. 156 Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, op. cit., p.110  ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2008, p.185 ; n^o 63, p. 186).

La non-discrimination est un principe essentiel de l’ouverture des marchés. Il vise à garantir que certains soumissionnaires ou catégories de soumissionnaires, ne soient pas écartés ou exclus des procédures de manière arbitraire ou en raison de caractéristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passation des marchés publics, tels que l’origine, le lieu de siège et la provenance (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2).

d. Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des éléments d’appréciation qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/368/2015 du
21 avril 2015 consid. 4c ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014).

e. Les principes de non-discrimination, de transparence et de concurrence efficace impliquent que la procédure soit menée de manière impartiale. Cela implique l’absence de conflit d’intérêts entre les personnes qui participent aux décisions au sein du pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, qui se concrétisent par l’interdiction de soumissionner, fondée sur les règles de la récusation, faite à toute personne qui a participé à l’élaboration de l’offre (art. 19 RMP). En outre, les règles ordinaires relatives à la récusation des membres d’une autorité administrative s’appliquent aux personnes qui participent aux décisions dans les différentes phases du processus d’adjudication (ATA/6/2015 du 6 janvier 2015 consid. 7).

7) L’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP, et énumérés dans l’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (art. 43 al. 1 RMP). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (art. 43 al. 3 RMP).

L’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicateur peut alors se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas
(RDAF 1999 I p. 305 ; ATA/229/2015 du 3 mars 2015 consid. 14b).

8) La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 ; ATA/851/2014 du 4 novembre 2014 consid. 9b). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301 ; ATA/851/2014 du 4 novembre 2014
consid. 9b). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 3d).

Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la plus appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du
27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/260/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 et la jurisprudence citée ; Denis ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (ATF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/851/2014 précité
consid. 9b ; ATA/20/2014 du 14 janvier 2014 consid. 11 ; ATA/834/2004 du
26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du
26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de Denis ESSEIVA précitée ;
Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001 p. 406).

Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur les considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73 ;
123 V 150 consid. 2 p. 152 ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 consid. 4d).

Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. La chambre administrative ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 p. 239 ; 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 s ; ATA/131/2013 du 5 mars 2013 consid. 6).

9) En l’espèce, le marché étant très compétitif, il n’apparaît pas suspicieux que les prix s’alignent. Les entreprises se fournissent souvent auprès des mêmes fabricants, qui pratiquent eux-mêmes les mêmes conditions. D’après le
procès-verbal d’ouverture des offres, deux autres soumissionnaires ont proposés les écrans aux prix de CHF 138.- et CHF 149.-, soit proches de ceux énoncés par HP et Dell, respectivement CHF 133.- et 135.-. La recourante a proposé les ultras portables (lot n^o 3) au prix de CHF 760.-, alors que HP a fait une offre à CHF 720.-, soit des prix nettement avantageux par rapport à celui de Dell
(CHF 830.-). Ainsi, il n’y a pas d’indices suffisants permettant de soupçonner une entente sur les prix entre HP et Dell. L’existence d’un accord limitant de manière illicite la concurrence n’ayant pas été confirmée, ce grief sera écarté. Ceci semble d’autant plus vrai que la recourante s’est vu adjuger le lot n^o 5 aux côtés de HP et au détriment de Dell.

Selon l’intimé, les appelés en cause avaient précisé leurs prix en indiquant s’il s’agissait de vente directe ou indirecte alors que Lenovo ne l’avait pas fait. Il n’appartenait pas à l’autorité adjudicatrice d’examiner le canal de vente que les soumissionnaires devaient choisir. Elle se bornait à évaluer le prix offert. Mal fondé, ce grief sera écarté.

Il était mentionné dans les critères de performance que les disques durs hybrides étaient acceptés. Selon les explications données par l’intimé, un disque dur hybride pouvait tourner à une vitesse inférieure à un disque classique, en étant tout aussi performant grâce à l’ajout d’un important cache mémoire qui permettait, en plus, une économie d’énergie. Le disque dur proposé par HP était un disque hybride et le disque proposé par Dell tournait à une vitesse de
7’200 RPM. Etant conforme aux critères énoncés, les offres de HP et Dell ne pouvaient être écartées. Ce grief sera par conséquent également rejeté.

Le slot de carte mémoire disponible était exigé pour le lot n^o 1. Par conséquent, sa présence ne donnait droit à aucun point mais son absence était éliminatoire. Pour le lot n° 3, les concurrents devaient mentionner la taille maximum de mémoire possible. Dès lors qu’il était indiqué que ce critère serait pris en considération pour l’évaluation technique, l’intimé en avait tenu compte. L’appareil de la recourante n’ayant pas de slot libre, la barrette de 4GO devait être jetée pour permettre l’installation d’une extension, alors que ceux d’HP et de Dell disposaient d’un slot libre. Dès lors que ce dernier représentait une plus-value économique et écologique, des points leur avaient été attribués. Basée sur des faits pertinents, la notation n’apparait pas arbitraire, si bien que ce grief sera écarté.

L’intimé n’a pas reproché à la recourante l’inexistence de l’option permettant de désactiver le trackpad, mais sa complexité d’utilisation. Dans son recours, la recourante se limite à substituer sa propre appréciation à celle de l’intimé, sans l’étayer par des éléments concrets.

Il en va de même des notes insuffisantes obtenues, dès lors que des groupes d’experts différents avaient rendu leur appréciation dans les différents domaines, notamment en matière de sécurité sociale, en toute indépendance les uns des autres.

La recourante n’ayant pas démontré l’arbitraire de ces appréciations, ces griefs seront également rejetés.

Alors que dans le lot n^o 3, aucune étiquette n’avait été collée sur les appareils, dans le lot n^o 1, seul l’appareil de la recourante avait failli à cette exigence, raison pour laquelle les points avaient été attribués à ses concurrents.

La recourante a également été moins bien notée pour les ports USB proposés, dès lors que, par rapport à ceux des soumissionnaires, les siens étaient mal placés et qu’elle en proposait deux de moins.

Enfin, HP et Dell avaient obtenu des points pour avoir proposé un port PS/2 présentant des avantages tant écologiques qu’économiques.

L’intimé a rappelé que les soumissionnaires savaient qu’ils pouvaient proposer des appareils plus complets, offrant des possibilités supplémentaires et que ces éléments seraient valorisés.

Pour ces motifs, dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation, l’intimé n’a pas fait preuve d’incohérence, ni d’arbitraire, dans ses évaluations et notations.

Ainsi, à la lecture des explications données par l’intimé, il apparaît que sa décision ne prête pas le flanc à la critique, celui-ci ayant justifié, pour chaque grief soulevé par la recourante, son appréciation, étant rappelé que la chambre de céans ne revoit pas l’opportunité des décisions attaquées.

Au vu de ce qui précède, l’évaluation des offres faite par l’autorité adjudicatrice n’est constitutive d’aucun excès ou abus de son pouvoir d’appréciation.

10) La décision d’adjudication étant, en tous points conforme au droit, le recours sera rejeté.

11) Un émolument de CHF 2’500.-, comprenant les frais liés à la demande de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). En outre, une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de la recourante, sera allouée à Dell, appelée en cause qui y a conclu et qui est représentée par un avocat (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 avril 2015 par Lenovo (Schweiz) GmbH contre la décision du partenariat des achats informatiques romands du 31 mars 2015 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Lenovo (Schweiz) GmbH un émolument de CHF 2’500.- ;

alloue à Dell une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de
Lenovo (Schweiz) GmbH ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; et

s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Benoît Merkt, avocat de la recourante au partenariat des achats informatiques romands, à Hewlett-Packard (Suisse) Sàrl, à
Me Stephan Kronbichler, avocat de Dell SA et à la commission de la concurrence COMCO.

Siégeants : M. Thélin, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen,
M. Pagan, juges, Mme Steiner Schmid, juge suppléante

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.