Décisions | Tribunal administratif de première instance
JTAPI/339/2024 du 15.04.2024 ( OCPM ) , REJETE
En droit
Par ces motifs
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 15 avril 2024
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dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Anne-Laure DIVERCHY, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
1. Monsieur A______, né le ______ 1991, est ressortissant du Kosovo.
2. Il serait arrivé en Suisse le 15 mai 2011.
3. Entre décembre 2011 et mai 2017, M. A______ a fait l’objet de quatre condamnations pénales, notamment pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 ; LEI - RS 142.20), faux dans les certificats (art. 252 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; CP - RS 311.0) et conduite d’un véhicule automobile sans le permis de conduire requis (art. 95 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 ; LCR - RS 741.01).
4. Il a également a fait l’objet de deux décisions d’interdiction d’entrée en Suisse (IES) prononcée par le secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM), soit du 23 octobre 2012 au 22 octobre 2015, notifiée le 5 janvier 2013, et du 26 janvier 2017 au 25 janvier 2021, notifiée le 2 mai 2017.
5. Par décision du 1er décembre 2016, notifiée le même jour, l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, lui impartissant un délai de départ au 8 décembre 2016.
6. Le 15 novembre 2017, M. A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’OCPM. Il était arrivé en Suisse en 2011, à l’âge de 20 ans et n’avait pratiquement plus aucun lien avec son pays d’origine. Depuis son arrivée à Genève, il avait toujours travaillé et n’avait jamais eu de problèmes avec la justice, hormis en lien avec son séjour illégal et son travail sans autorisation.
Dans ce cadre, il a notamment joint un formulaire M signé par son employeur, divers contrats de travail de durées déterminées, un extrait de compte individuel faisant état de cotisations de 2012 à 2016 (pour respectivement 1, 3, 4 et 1 mois), un extrait de casier judiciaire, une attestation de non-poursuite et une attestation de l'Hospice général.
7. Par ordonnances pénales des 19 décembre 2017 et 4 octobre 2020, le Ministère public du canton de Genève a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.-, respectivement 120 jours-amende à CHF 70.-, pour séjour illégal, exercice d’une activité lucrative sans autorisation et/ou entrée illégale.
Lors de son audition du 4 octobre 2020, l’intéressé a formellement déclaré être parti de Suisse en décembre 2018 pour y revenir en mai 2019. Seule sa mère vivait encore au Kosovo.
8. Par courrier daté du 19 juillet 2021, M. A______ s’est enquis auprès de l’OCPM de l’avancée de sa demande d’autorisation, n’ayant reçu aucune réponse à ce jour.
Il a joint diverses pièces actualisées en lien avec sa situation professionnelle et sa bonne intégration ainsi qu’une attestation de connaissance de la langue française (niveau A2) du 23 juillet 2018.
9. Les 16 novembre 2021 et 11 octobre 2022, M. A______, sous la plume d’un conseil, a déposé des demandes d’autorisation de séjour avec activité lucrative auprès de l’OCPM. Bien qu’il ait fait l’objet de plusieurs condamnations pour séjour illégal et exercice d’une activité lucrative sans autorisation, il avait toujours trouvé du travail (au gris), n'avait aucune dette et n'avait jamais perçu aucune aide financière de l'assistance sociale. Il souhaitait obtenir un permis de travail afin de régulariser sa situation et participer à la vie économique genevoise.
Etaient notamment joints des formulaires M, dont l’un signé par B______ du 30 septembre 2021, une copie des contrats de travail signés le 6 novembre 2020 avec B______ puis le 15 août 2022 avec C______ Sàrl, la reconnaissance de son fils D______, né le ______ 2021, des attestations de l’office des poursuites, de l'Hospice général, de son ancien employeur, son curriculum vitae ainsi qu’un extrait de son casier judiciaire.
10. Par courrier A+ du 5 décembre 2022, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui était octroyé pour faire valoir son droit d’être entendu.
En substance, les conditions liées à l'octroi d'une autorisation de séjour au regard des art. 30 LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), en relation avec l'art. 58a al. 1 LEI, n’étaient en l'espèce pas réalisées.
La durée de son séjour sur le territoire helvétique devait être fortement relativisée par rapport aux nombreuses années passées au Kosovo, étant relevé que l’intéressé était sous le coup d'une IES lorsqu’il s'était absenté du territoire helvétique de décembre 2018 à mai 2019. Partant, ladite interdiction avait pu déployer ses effets et il fallait retenir une date de retour en Suisse en mai 2019. Au surplus, la continuité de son séjour en Suisse depuis 2011 n’était pas prouvée ni documentée. Quand bien même, il devait être tenu compte qu’il avait passé son enfance, son adolescence et la première partie de sa vie d'adulte dans son pays natal, que son intégration socio-professionnelle n’était pas particulièrement poussée et qu’il faisait l’objet de plusieurs condamnations.
11. Dans ses observations du 5 janvier 2023, M. A______ a rappelé sa bonne intégration. Il était père d’un deuxième enfant, né le ______ 2022, issu, comme le premier, de son union avec sa compagne, Madame E______. La durée de son séjour en Suisse devait être prise en compte à partir de 2011 et non pas 2019 puisqu’il n’avait quitté ce pays que pour une courte durée.
Il a joint des pièces actualisées en lien avec sa situation familiale, professionnelle et son intégration.
12. Par décision du 3 mars 2023, l’OPCM a refusé de délivrer à M. A______ une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi, pour les motifs invoqués dans son courrier d’intention, lui impartissant un délai au 25 mars 2023 pour quitter la Suisse.
Il relevait au surplus que le seul fait d’être arrivé en Suisse en 2011 n'était pas de nature à justifier une suite favorable à sa requête. De plus, selon l'extrait AVS versé au dossier, les cotisations étaient lacunaires. Ainsi, les années 2016 et 2018 ne comportaient qu'une seule cotisation (avril), 2017 (avril à juin) et l’année 2019 commençait à partir du mois de juillet.
13. Le 23 mars 2023, M. A______ a informé l’OCPM être dans l’impossibilité de quitter la Suisse dans un délai aussi court et a requis la prolongation de son délai de départ au 25 juin 2023.
14. Par acte du 27 mars 2023, M. A______, agissant sous la plume de son conseil, a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre cette décision, concluant, principalement, à son annulation et, cela fait, à l’octroi d’une autorisation de séjour, soit, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’OCPM pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.
En l'espèce, au moment du dépôt de sa demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, le recourant ne possédait pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, de sorte qu'une décision cantonale préalable concernant le marché du travail était nécessaire. La compétence pour rendre une telle décision appartenait à l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), de sorte que l'OCPM ne pouvait pas se prononcer sans décision de ce dernier. Pour ce motif déjà, la décision querellée devait être annulée.
De plus, le délai octroyé pour quitter la Suisse était « antérieur » à la fin du délai de recours, lequel avait, pour rappel, effet suspensif.
Finalement, l'OCPM n'avait pas examiné les conditions d'admission d'un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative au sens de l'art. 18 LEI et n’avait procédé qu'à l'examen de sa requête sous l'angle du cas de rigueur. Or, il était notoire que son admission servait les intérêts économiques de la Suisse, ce qu’avait d’ailleurs attesté son employeur, lequel avait déposé une demande d’autorisation en sa faveur en septembre 2021. Or, à cet égard, il remplissait toutes les conditions d'admission pour un séjour avec activité lucrative.
Il a joint un chargé de pièces dont notamment, outre des pièces déjà versées, un extrait de compte individuel actualisé, la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative, formulaire M, signé par B______ le 30 septembre 2021 et la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée le 22 octobre 2022.
15. Le 7 août 2023, l’OCPM a produit son dossier et répondu au recours, proposant son rejet et indiquant que les arguments invoqués n’étaient pas de nature à modifier sa position.
Selon leur dossier, le recourant avait déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour le 15 novembre 2017. Son séjour en Suisse depuis 2011 n’avait pas été démontré et il n’avait pas adopté un comportement respectueux de l’ordre juridique suisse en faisant totalement fi des décisions prises à son encontre par les autorités suisses.
La mère de ses enfants serait arrivée en Suisse en 2019 et rien au dossier ne permettait de confirmer une intégration particulièrement remarquable. Elle faisait de plus l’objet d’une décision de renvoi rendue le 3 mai 2021. Quant à ses enfants, âgés de bientôt 2 ans et 7 mois, leur processus d’intégration n’apparaissait pas encore avancé, compte-tenu de leur jeune âge.
Enfin, si le recourant estimait que ses qualifications personnelles devaient effectivement représenter un intérêt particulier pour le marché du travail genevois et souhaitait que sa demande soit examinée sous l’angle de l’intérêt économique, il pourrait transmettre, dès confirmation de sa part et sous réserve d’un dossier complet, son dossier à l’OCIRT pour raison de compétence.
16. Par courrier du 15 juin 2023, M. A______ a informé le tribunal qu’il souhaitait effectivement que sa demande soit examinée sous l’angle de l’intérêt économique et que son dossier soit transmis à l’OCIRT. Dans cette attente, il requérait la suspension de la procédure.
17. Par courrier du 28 juin 2023, l’OCPM a invité le recourant à lui fournir un dossier complet d’ici au 30 août 2023, afin de le faire suivre ensuite à l’OCIRT et proposé, à l’instar du recourant, la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour avec prise d’unité sur le contingent.
18. Par décision du 14 juillet 2023, le tribunal a prononcé la suspension de l’instruction du recours (DITAI/317/2023).
19. Par courrier du 15 décembre 2023, l’OCPM a informé le tribunal que par décision du 30 novembre 2023 l’OCRIT avait refusé de faire droit à la demande d’activité lucrative soumise par le recourant, respectivement C______ Sàrl. Il sollicitait dès lors la reprise de l’instruction.
Il a joint la décision précitée, depuis lors entrée en force.
20. Par courrier du 18 décembre 2023, le tribunal a informé les parties de la reprise de l’instruction et imparti un délai au 17 janvier 2024 au recourant, pour sa réplique.
21. Par courrier du 16 janvier 2024, le recourant a informé le tribunal ne pas souhaiter répliquer.
1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
3. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
4. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
5. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.3.3 ; 2C_767/2015 du 19 février 2016 consid. 5.3.1).
Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_27/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2 ; 1C_170/2011 du 18 août 2011 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/99/2020 du 28 janvier 2020 consid. 5b). Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4a ; ATA/1155/2018 du 30 octobre 2018 consid. 3b et les références citées).
Par ailleurs, en procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités).
6. Le 1er janvier 2019, une révision de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RO 2007 5437), intitulée depuis lors LEI, est entrée en vigueur. Selon l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit (cf. not. arrêts du Tribunal fédéral 2C_94/2020 du 4 juin 2020 consid. 3.1 ; 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1 ; ATA/1331/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3a).
7. En l'occurrence, le recourant a déposé sa requête le 15 novembre 2017. La loi dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2019 reste donc applicable au présent litige.
8. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
9. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, dont la teneur n'a pas changé le 1er janvier 2019, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
10. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur avant le 1er janvier 2019 - étant précisé que le nouveau droit n’est pas plus favorable et que la jurisprudence développée sous l’ancien droit reste applicable (ATA/344/2021 du 23 mars 2021 consid. 7a) -, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
11. Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019du 12 novembre 2019 consid. 7b).
12. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu'ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6a ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1020/2017 du 27 juin 2017 consid. 5b ; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3 ; 2C_222/2017 du 29 novembre 2017 consid. 1.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (cf. ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6a ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
13. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
14. La reconnaissance de l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité implique que les conditions de vie et d'existence de l'étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C 754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A 718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; C_5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.3 ; C_6726/2013 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; ATA/181/2019 du 26 février 2019 consid. 13d ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8).
15. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'une telle situation, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation de ses enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3 ; F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 ;
F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références citées ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).
16. La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l’intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/577/2021 du 1er juin 2021 consid. 2c).
17. Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016).
La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).
La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée de séjour en Suisse, soit une période de sept à huit ans (ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6c ; ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269 et les références citées). Le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l'intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu'après la révocation de l'autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n'emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (cf. arrêt 2C_926/2010 du 21 juillet 2011 ; cf. aussi ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; cf. Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 270).
Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées ; cf. ég., sous l'ancien droit, ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.1).
18. L'intégration professionnelle de l'intéressé doit en principe revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités).
19. Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ;
F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3 ; C-7467/2014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ;
C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine).
20. Lorsqu'il y a lieu d'examiner la situation d'une famille sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. Le sort de la famille formera en général un tout. Il serait en effet difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille. Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet (ATAF 2007/16 du 1er juin 2007 et les références citées). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6053/2017 du 13 février 2020 consid. 8.2.1 ; ATA/404/2021 du 13 avril 2021 consid. 7 ; ATA/1818/2019 du 17 décembre 2019 consid. 5f).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 CDE (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 ; arrêts 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; cf. aussi ATA/404/2021 du 13 avril 2021 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6053/2017 du 13 février 2020 consid. 8.2.1).
21. Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (ancien art. 96 al. 1 LEI).
22. En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal retiendra que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, étant avant tout rappelé que le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années n'est à cet égard pas suffisant, sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles font ici défaut.
À cet égard, si le recourant indique être arrivé en Suisse en 2011, son séjour en Suisse n’a pas été continu. Il a notamment fait l’objet de deux IES du 23 octobre 2012 au 22 octobre 2015 et du 26 janvier 2017 au 25 janvier 2021, admettant notamment être reparti au Kosovo de décembre 2018 à mai 2019. Or, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, la notion d'intégration rattachée à la durée du séjour implique que la personne concernée implante véritablement son centre de vie en Suisse et qu'elle ne quitte plus ce pays, hormis pour de courts voyages à l'extérieur. Il doit également être relevé que le recourant n'a jamais bénéficié d'un quelconque titre de séjour et que depuis le dépôt de sa demande de régularisation, le 15 novembre 2017, son séjour se poursuit au bénéfice d'une simple tolérance. Il ne peut dès lors tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse, qui doit en l'occurrence être fortement relativisée, pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d’admission. Il doit en outre être relevé que quand bien même le recourant serait arrivé en Suisse en 2011, soit à l’âge de 20 ans, il a vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, notamment son enfance, son adolescence puis une partie de sa vie d’adulte. À cela s’ajoute le fait que, depuis qu’il est en Suisse, il a été condamné pénalement à six reprises et qu’il n’a pas respecté à tout le moins l’une des IES prononcées à son encontre.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'évoquer en détail la question de l'intégration socio-professionnelle du recourant. Le tribunal se contentera d'insister sur le fait qu'au sens de la jurisprudence rappelée plus haut, seule une intégration exceptionnelle, et non pas le simple fait d'avoir déployé une activité lucrative sans dépendre de l'aide sociale ni accumuler de dettes, peut permettre dans certains cas d'admettre un cas individuel d'extrême gravité malgré que la personne concernée ne séjourne pas en Suisse de manière continue depuis une longue durée. Dans le cas du recourant, quand bien même son intégration serait qualifiée de bonne sous l'angle socio-professionnel, elle demeure néanmoins ordinaire et ne correspond pas au caractère exceptionnel rappelé plus haut.
Pour le surplus, bien que l'on puisse imaginer que la réintégration du recourant dans son pays d'origine ne sera pas simple, cette circonstance n'apparaît pas, à teneur du recours, liée à des circonstances personnelles, mais bien davantage aux conditions socio-économiques prévalant au Kosovo. Or, selon la jurisprudence mentionnée plus haut, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité n'a précisément pas pour but de soustraire une personne aux conditions générales affectant l'ensemble de ses compatriotes dans leur pays. Le recourant a de plus encore des attaches au Kosovo puisqu’il est notamment retourné y vivre à tout le moins 5 mois en 2018/2019 et qu’y vit toujours à tout le moins sa mère. Partant, il n'apparaît pas que la réintégration du recourant, encore jeune et en bonne santé, dans son pays d'origine soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement. S’il se heurtera sans doute à quelques difficultés de réadaptation, il ne démontre pas que celles-ci seraient plus graves pour lui que pour n’importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans une situation similaire, étant rappelé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que le recourant n’a pas établi. Enfin, il faut rappeler que celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1 et les références citées). Ainsi, au vu de son statut précaire en Suisse, le recourant ne pouvait à aucun moment ignorer qu'il risquait d'être renvoyé dans son pays d'origine et il avait d’ailleurs fait l’objet d’une première décision de renvoi en décembre 2016 déjà.
Le raisonnement qui précède vaut à fortiori pour la mère de ses enfants qui est arrivée à Genève en 2019, n’exerce pas d’activité professionnelle, n’a fourni aucune attestation validant ses connaissances de la langue française et fait, aux dires de l’OCPM, l’objet d’une décision de renvoi du 3 mai 2021.
La famille formant un tout, il convient encore d’examiner si les enfants du couple, tous deux nés à Genève, seraient dans un cas d’extrême gravité. Ces derniers sont en l’occurrence âgés respectivement de bientôt trois ans et un an. Compte tenu de leur très jeune âge, ils restent encore rattachés dans une large mesure, par le biais de leurs parents, à leur pays d’origine. Leur intégration au milieu socio-culturel suisse n’est dès lors pas non plus si profonde qu’un retour dans leur patrie constituerait un déracinement complet. Il sera enfin rappelé que l’intérêt supérieur des enfants au sens de l'art. 3 par. 1 CDE est de pouvoir vivre durablement auprès de leurs parents, quel que soit l'endroit où ils séjourneront.
23. Compte-tenu de ce qui précède, il apparaît que l'OCPM n'a violé ni le droit fédéral ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en rejetant la requête du recourant. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit respecter la latitude de jugement conférée à l'OCPM, ne saurait en corriger le résultat en fonction d'une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire (art. 61 al. 2 LPA).
24. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée.
Elles ne disposent à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 8a).
25. En l'espèce, dès lors que l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant lui a été refusée, l'OCPM devait ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée.
26. Au vu de ce qui précède, il apparaît que la décision litigieuse est parfaitement fondée et que le recours doit donc être rejeté.
27. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
28. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
1. déclare recevable le recours interjeté le 27 mars 2023 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 3 mars 2023 ;
2. le rejette ;
3. met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l’avance de frais ;
4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
| Genève, le |
| Le greffier |