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dans la cause

Madame et Monsieur A______, agissant pour leur compte et celui de leur fille mineure B______
représentés par Me Mourad Sekkiou, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 février 2021 (JTAPI/159/2021)

4) a. Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1^er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

b. En l’espèce, la demande d’autorisation de séjour des recourants a été déposée avant le 1^er janvier 2019, de sorte que c’est l’ancien droit qui s’applique à la présente cause, étant précisé que l’art. 30 LEI n’a pas subi de modification depuis lors.

5) La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes du Kosovo et de Macédoine.

6) a. Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.

L’art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour – étant précisé que le nouveau droit n’est pas plus favorable et que la jurisprudence développée sous l’ancien droit reste applicable (ATA/344/2021 du 23 mars 2021 consid. 7a) –, contient une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d’une extrême gravité, comme l’intégration du requérant (let. a), la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), et financière (let. d), la durée de la présence en Suisse (let. e), l’état de santé (let. f), ainsi que les possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, dans leur version actualisée au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2). Elles ne confèrent en particulier pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 145 I 308 consid. 3.3.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/608/2021 du 8 juin 2021 consid. 7b et les références citées).

b. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 précité consid. 7.2 ; 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1734/2019 du 23 mars 2020 consid. 8.5 et les références citées).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l’intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/577/2021 du 1^er juin 2021 consid. 2c).

c. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée de séjour en Suisse, soit une période de sept à huit ans (ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b). En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas de rigueur car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; ATA/608/2021 précité consid. 7d).

Par ailleurs, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6236/2019 du 16 décembre 2020 consid. 7.7 et les références citées).

7) a. En l’espèce, les recourants ne contestent pas l’absence de réalisation de la condition du séjour continu de dix ans au moins exigée au moment du dépôt de leur demande pour être mis au bénéfice de l’opération « Papyrus », si bien que c’est à juste titre que l’autorité intimée et le TAPI ont examiné leur situation au regard des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.

b. Dans ce cadre, les recourants se prévalent de la durée de leur séjour en Suisse.

S’il ressort certes du dossier que M. A______ y est arrivé en juillet 2011, ce qui n’est du reste pas contesté, il n’en demeure pas moins qu’il y a résidé sans être au bénéfice d’un titre de séjour, sa présence à Genève n’ayant été que tolérée par l’autorité intimée à la suite du dépôt de la demande d’autorisation de séjour de son employeur en sa faveur en juin 2017. Il ne peut ainsi tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission, conformément à la jurisprudence. Il en va de même de son épouse, qui bien qu’ayant allégué devant le TAPI se trouver en Suisse depuis 2016, n’a porté à la connaissance de l’OCPM sa présence à Genève que dans le cadre du courrier de son époux du 11 juin 2018, sans autre précision.

À cela s’ajoute que le recourant est arrivé en Suisse à l’âge de 22 ans, après avoir passé la plus grande partie de son existence au Kosovo, notamment son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte, à savoir des périodes décisives pour la formation de la personnalité et l’intégration socioculturelle (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1734/2019 précité consid. 9.2.1).

La durée du séjour en Suisse des recourants ne saurait ainsi être prise en considération, ou alors dans une mesure très restreinte seulement, comme le retient la jurisprudence susmentionnée, étant précisé que l’illégalité ou la précarité dudit séjour ne leur permet pas de se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) sous l’angle de la protection de leur vie privée (ATF 144 I 266 consid. 3.8 et 3.9 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6236/2019 précité consid. 7.2 et les références citées), ce qu’ils ne prétendent du reste pas.

c. Les critères d’évaluation autres que la seule durée du séjour ne sont pas non plus de nature à admettre qu’un départ de Suisse placerait les recourants dans une situation extrêmement rigoureuse.

En effet, même s’ils n’émargent pas à l’aide sociale, qu’ils n’ont pas de poursuites et que les extraits de leur casier judiciaire ne font état d’aucune condamnation, il n’apparaît pas que leur intégration socio-professionnelle serait exceptionnelle au point de justifier une exception aux mesures de limitation. Ainsi, les relations d’amitié et de voisinage nouées pendant leur séjour et la connaissance de la langue de leur lieu de résidence sont davantage liées à la durée de leur présence en Suisse qu’à des attaches à ce point profondes et durables qu’ils ne pourraient envisager un retour dans leurs pays d’origine, les attestations signées par des compatriotes et versées au dossier ne permettant pas d’aboutir à une autre conclusion.

Par ailleurs, les recourants ne prétendent pas que Mme A______ aurait exercé une activité professionnelle. S’agissant de celle de M. A______, elle n’est pas constitutive d’une ascension professionnelle remarquable et ne l’a pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu’il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d’origine. L’emploi exercé en Suisse, de maçon, ne lui permet donc pas de se prévaloir d’une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence stricte en la matière et développée en détail par le TAPI.

d. Enfin, il ne ressort pas du dossier que les difficultés auxquelles les recourants devraient faire face en cas de retour dans l’un ou l’autre de leur pays d’origine seraient plus graves que pour la moyenne des étrangers, ce qu’ils n’allèguent pas non plus. Les intéressés y ont leur famille respective, à qui ils ont régulièrement rendu visite, ayant demandé à plusieurs reprises l’octroi de visas de retour pour des raisons familiales. À cela s’ajoute que leur fille, même si elle est née à Genève, n’y est pas encore scolarisée, si bien que son intégration dans l’un ou l’autre des pays d’origine de ses parents ne lui posera pas des difficultés insurmontables.

e. Au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est à bon droit que l’autorité intimée, suivie par le TAPI, a retenu que les conditions permettant de retenir l’existence d’un cas d’extrême gravité justifiant de déroger aux règles ordinaires d’admission n’étaient pas remplies.

8) a. Selon l’art. 64 al. 1 LEI, les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), ainsi que tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée (let. c) en assortissant ce renvoi d’un délai de départ raisonnable (al. 2). Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).

b. En l’espèce, rien ne permet de retenir que le renvoi des recourants ne serait pas possible, serait illicite ou qu’il ne serait pas raisonnablement exigible au sens de la disposition précitée, ce que les intéressés ne prétendent au demeurant pas. Le jugement entrepris sera dès lors également confirmé sur ce point.

9) Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté.

10) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne leur sera accordée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2021 par Madame et Monsieur A______, agissant pour leur compte et celui de leur fille mineure B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 février 2021 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 500.- à la charge solidaire de Madame et Monsieur A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Mourad Sekkiou, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.