Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : A______) avait pour but, de sa création le 9 janvier 2007 au 4 novembre 2021 : « tous conseils en matière de gestion de fortune, gestion de titres et valeurs, gérance de fortunes et toutes opérations financières, notamment commerce de valeurs mobilières et de papiers-valeurs, ainsi qu’études relatives au marché des capitaux, à l’exclusion d’opérations soumises à la LBVM ». Ses statuts ont ensuite été modifiés, sans incidence sur le présent litige.

b. B______ était administrateur d’A______ avec signature individuelle de janvier 2007 à juillet 2008 puis administrateur président avec signature individuelle depuis avril 2009.

c. C______ (ci-après : le fond C______) est un fond de placement collectif de capitaux ouvert, enregistré aux Îles Cayman. Il regroupe trois principaux sous‑fonds : D______, E______, remplacé par F______ en 2013 et G______ dès 2010.

Le dépositaire du fond C______ est la H______. Son administration a été effectuée par I______ de 2007 à 2010 puis par J______ de 2010 à 2015.

A______ est indiquée comme Investment Advisor (conseiller en investissement) dans les prospectus du fond C______. Des Investement Advisory Agreements (contrat de conseil en investissements) ont été signés successivement par A______ avec K______ (ci-après : K______), L______ (ci-après : L______) et avec M______, Investement managers (gestionnaire ou gérant) successifs des trois sous-fonds du fond C______ entre le 1^er janvier 2009 et le 31 décembre 2014.

d. K______, de Singapour, a été dissoute selon les informations disponibles sur internet. N______ apparaît comme représentante de K______ dans les pièces figurant au dossier.

e. L______ des Bahamas a été dissoute en 2020, selon les informations disponibles sur internet. O______ est directeur général de P______ et Q______, directeur général de R______, deux sociétés des Bahamas actives dans la fourniture de services financiers auprès de sociétés. Ils apparaissent comme représentants d’L______ dans les pièces figurant au dossier.

f. S______ (ci-après : S______), des Émirats arabes unis est un fond souverain d’investissement également actif dans une variété de prestations de services d’ordre financier. L’un de ces cadres est T______. Selon A______, S______ aurait créé le fond C______ en 2007 et l’aurait géré jusqu’à fin décembre 2008.

B. a. A______ a été taxée par l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) pour les impôts cantonaux et communaux (ICC) et l’impôt fédéral direct (IFD), notamment pour les années 2009 à 2016.

b. Le 14 février 2019, l’AFC-GE l’a informée de l’ouverture, à son encontre, de procédures en rappel d’impôts et soustraction pour les années fiscales 2009 à 2016 et d’une procédure en tentative de soustraction pour l’année fiscale 2017.

Des éléments portés à sa connaissance permettaient d’envisager des déclarations inexactes ou incomplètes. Elle comprenait que la contribuable avait créé un fond de droit des Îles Cayman, le fond C______ et que les sociétés étrangères L______ aux Bahamas, K______ à Singapour et S______ aux Émirats arabes unis y étaient intervenues en qualité de fund manager et lui avaient délégué certaines tâches.

Elle souhaitait procéder à l’analyse du rôle de la contribuable dans ce contexte et, notamment, vérifier l’adéquation de sa rémunération pour les prestations fournies en rapport avec la gestion du fonds précité. Elle requérait ainsi la structure du fonds telle qu’elle était au cours des années 2009 à 2017 (actionnariat, entités impliquées y compris leur nature juridique, de même que les éventuels rapports contractuels qui les ont liés, etc.), organigramme et la structure du fonds pour la même période, toute autre explication utile pertinente permettant de comprendre le fonctionnement et la structure mise en place par A______ dans le cadre de la gestion de ce fond, notamment l’attribution des tâches telle qu’elle avait été faite entre L______, K______, S______ et A______.

c. Par un courrier du 8 mars 2019, un mandataire s'est constitué pour la défense des intérêts de la contribuable et a sollicité la consultation du dossier dans les locaux de l'AFC-GE.

Le 18 mars 2019, l’AFC-GE a refusé cette consultation, relevant que la contribuable serait en mesure d’y accéder, sous réserve de la sauvegarde d’intérêts publics ou privés, une fois l’instruction terminée.

d. Il y a eu par la suite de nombreux échanges téléphoniques et de courriels entre le mandataire de la contribuable et l'AFC-GE, cette dernière persistant à demander la production de documents et la contribuable à avoir un accès au dossier. Une réunion a eu lieu dans les locaux de l'AFC-GE le 27 mai 2019. La contribuable y était représentée par son administrateur accompagné de son mandataire.

e. Dans un courrier du 10 juillet 2019, A______ a commencé par décrire le fonctionnement des fonds, qui comprenait quatre rôles majeurs, à savoir l'administrateur, le dépositaire, le gestionnaire et le conseiller. Le fond C______ avait été mis en place par des acteurs reconnus. Elle n'avait agi qu'en qualité de conseiller et a produit les trois contrats (investment advisory agreements) conclus avec les trois gestionnaires successifs du fond C______, qui prévoyaient le versement d'honoraires calculés en pourcentage de la valeur nette du fond C______ (net asset value, ci-après : NAV). Elle produisait également des factures illustrant le calcul de cette rémunération.

f. Faisant suite à une demande de production de documents complémentaires, la société a, par un courrier du 12 décembre 2019, produit les versions successives du memorandum de placements du fond C______ ainsi que l'ensemble des factures de ses prestations du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2014 accompagnées d'un tableau récapitulatif. Elle indiquait ne pas détenir de documents relatifs à des tiers, notamment les gestionnaires successifs du fond C______. Elle n'était dès lors pas en mesure de transmettre les contrats conclus par ceux-ci, ni la liste de leurs employés. Elle avait conclu des contrats d'apporteurs d'affaires avec deux établissements tiers et avait versé des commissions, dont les factures étaient produites. Elle détaillait les produits exceptionnels comptabilisés en 2011, qui tiraient leur origine dans des performance fees perçues en exécution d’un contrat de conseiller conclu avec un établissement bancaire relatif à d'autres fonds.

g. Par courrier recommandé du 22 septembre 2021, l'AFC-GE a demandé à A______ de produire des documents complémentaires et, notamment, de clarifier la chronologie des faits rapportés dans un tableau annexé, qui faisait apparaître des divergences entre les dates de conclusion des contrats avec les gestionnaires successifs et l'émission des factures. Elle demandait également que soient identifiés les interlocuteurs d’A______ au sein des gestionnaires successifs du fond C______. Réitérant son refus à ce stade de la procédure de laisser consulter le dossier, elle attirait son attention sur le fait que, si elle ne répondait pas de manière complète, l’intéressée violait son devoir de collaboration à la procédure en rappels d'impôts et était considérée comme faisant usage de son droit de se taire sur le plan pénal.

Se plaignant de ce qu'elle considérait être une violation des règles de la procédure, A______ a, par un courrier du 11 octobre 2021, persisté à indiquer que les documents réclamés avaient été conclus entre des tiers et qu'elle avait pour le surplus répondu à toutes les questions posées par les courriers antérieurs. Dans plusieurs échanges successifs entre l'AFC-GE et le mandataire de la contribuable, ce dernier s'est plaint d'une violation du droit d'être entendue de sa cliente et a demandé que soit motivé le refus de consulter le dossier au regard, notamment, de la protection d'éventuels intérêts publics ou privés.

h. Le 3 décembre 2021, l’AFC-GE a informé A______ que les procédures en rappel d’impôts et soustraction étaient terminées.

Elle lui a remis des bordereaux de rappel d’impôts concernant l’ICC et l’IFD 2009 à 2013 ainsi que des bordereaux amendes ICC et IFD 2011 à 2013. Les procédures se terminaient sans supplément d’impôt pour les années 2014 à 2016 et sans amende pour les années 2009, 2010 et 2014 à 2016.

Selon les avis de taxation, les rappels d’impôts découlaient de management et performance fees non comptabilisés, auxquelles s’ajoutaient des provisions pour impôts ainsi que des intérêts sur rappel d’impôts.

Les bordereaux amendes des années 2011 à 2013 retenaient des états financiers incomplets ainsi qu’un montage juridique visant à soustraire un montant important d'impôts et fixaient la quotité de celles-ci à 1.25 fois le montant des impôts éludés.

i. Par une décision incidente du même jour, notifiée par pli séparé, l’AFC-GE a remis 59 pièces numérotées à la contribuable.

Ayant compris, à la lecture du courrier du 1^er novembre 2021, que celle-ci entendait faire usage du droit de se taire, elle avait clos l’instruction de la procédure de contrôle. Les faits étant établis, elle accédait à sa demande de consultation de dossier en lui communiquant une copie de celui-ci. Certains éléments sur lesquels elle s’était fondée pour instruire le dossier et déterminer l’étendue des reprises provenaient toutefois de documents soumis au secret fiscal, raison pour laquelle elle en avait résumé le contenu essentiel. A______ ne pouvait les consulter dès lors qu’il s’avérait, après une pesée des intérêts en jeu, que la protection des intérêts publics et privés prépondérants s’y opposait.

j. Par un courrier recommandé du 24 décembre 2021, A______ a formé réclamation contre les bordereaux de rappels d'impôts et amendes. Se plaignant d'une violation de son droit d'être entendue, elle demandait que les décisions de l'AFC-GE soient motivées et sollicitait une réunion dans ses locaux après avoir pu consulter l'ensemble des pièces du dossier.

k. Il ressort d'échanges de courriels versés à la procédure qu'un entretien a eu lieu le 11 mars 2022, mais aucun procès-verbal, ni compte rendu n'a été versé à la procédure. À la suite de celui-ci, la contribuable a, dans un courrier du 1^er juin 2022, décrit l'historique de sa constitution et de son activité ainsi que le contexte de la création du fond C______, les relations contractuelles avec ce dernier et les honoraires en lien avec le fond.

Elle exposait notamment que le fond C______ avait été créé par une très grande société d'investissement émiratie et que c'était par hasard qu'il y avait une ressemblance dans les noms, UR étant la transcription de « you are » alors que A______ était l'acronyme de « undiscovered ressources asset management ».

l. Par un courrier du 2 juin 2022, A______ a informé l'AFC-GE qu'elle avait dû clore ses comptes en inscrivant une provision pour les bordereaux notifiés et qu'elle se trouvait dès lors dans une situation de surendettement, ce qui allait justifier une prochaine annonce au juge. Elle demandait qu'une nouvelle réunion soit organisée. Aucun procès-verbal, ni compte rendu de la séance qui s'est apparemment tenue le 9 juin 2022 n'a été versé à la procédure.

m. Le 16 septembre 2022, A______ a fait parvenir à l'AFC-GE une taxation singapourienne 2010 de K______, gestionnaire du fond C______. Le bénéfice s’était élevé à SGD 2'048'909.-, si bien que le montant net après impôts représentait 35.80% du montant repris dans sa propre taxation de l'année 2010 en lien avec cette société. Elle demandait qu'un ratio de 64.20% de charges soit appliqué pour toutes les années et que les reprises effectuées soient corrigées dans ce sens.

n. Le 1^er novembre 2022, la contribuable a résumé la réponse aux nombreuses questions posées par l'AFC-GE et produit la copie du contrat de mandat et de conseils en investissement qu'elle avait conclu avec la M______, soit la dernière des trois gestionnaires du fond C______ et d'autres fonds parallèles.

o. À la suite du recours formé contre la décision incidente d’accès aux pièces, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a, par jugement du 23 janvier 2023, admis le recours et renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour qu'elle communique le contenu essentiel de diverses pièces.

p. Le 10 mai 2023, l'AFC-GE a transmis à la contribuable une description plus étendue du contenu des pièces couvertes par le secret fiscal.

q. A______ a fait valoir que le résumé qui lui avait été adressé était lacunaire et insuffisant et qu'il contenait des informations fausses. Elle critiquait en particulier le résumé de la pièce 59, qu'elle analysait point par point, contestant en particulier avoir elle-même géré des fonds, que ce soit en Suisse ou à l'étranger et avoir détenu ses propres fonds où que ce soit. Elle contestait formellement avoir agi comme gestionnaire de fonds situés aux Îles Caïman et avoir perçu, par l'intermédiaire d'une structure intermédiaire, des revenus qui avaient été redistribués à ses actionnaires. Elle demandait à l'AFC-GE de se conformer au jugement du TAPI et de lui faire parvenir une copie, au besoin caviardée, des documents résumés dans la pièce précitée, à tout le moins de lui faire parvenir un résumé objectif et impartial.

r. Le 9 octobre 2023, l'AFC-GE a considéré avoir exécuté le jugement et n'entendait pas remettre d'autres éléments que ceux déjà transmis le 10 mai 2023.

s. Par décision du 10 octobre 2023, l'AFC-GE a rejeté la réclamation.

Le litige portait sur une problématique de non-respect du principe de pleine concurrence dans le cadre de prestations entre la contribuable et deux entités proches, qui étaient les deux premières gestionnaires du fond C______. Sur la base d'un recoupement d'informations dans le cadre du dossier d'un contribuable tiers, elle avait été informée de ce mode de fonctionnement.

Il ressortait de plusieurs indices que la société était à l'origine de la création du fond C______ qui, de 2009 à 2013 avait, d'après les prospectus, été géré par deux sociétés successives situées offshore aux Bahamas puis à Singapour, relevant qu'aucune information pertinente relative à une éventuelle substance suffisante de ces entités ne lui avait été apportée. Ces entités ne pouvaient pas être considérées comme des tiers. Il se justifiait ainsi de reprendre les commissions de gestion et de performance réalisées par ces entités dans le bénéfice imposable de la contribuable.

C. a. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant préalablement à l’audition de témoins (qu’elle ne désignait pas) et à la mise en œuvre d'une commission rogatoire à Singapour afin de recueillir la taxation 2009 de la gestionnaire du fond C______.

Son droit d'être entendue avait été violé. L'AFC-GE n'avait que partiellement exécuté le jugement du 23 janvier 2023 ; le résumé de la pièce 59 était lacunaire et insuffisant. Elle se référait à cet égard aux critiques déjà formulées dans son courrier du 7 juin 2023. Elle ne comprenait pas pour quelle raison ce document en résumait plusieurs autres sans qu'il n'y ait un descriptif de chacune des pièces le constituant. La violation de son droit d'être entendue était d'autant plus grave que la décision sur réclamation lui avait été envoyée le lendemain de celle refusant de manière définitive l'accès aux pièces du dossier.

Elle avait justifié que le fond C______ avait été créé par une entité tierce et non par elle‑même. Elle contestait avoir été la gestionnaire du fond C______. Elle avait agi dans l'exécution de son mandat de conseiller de la même manière qu'avec d'autres clients. Le fait qu'elle n'ait pas pu donner l'identité des personnes qui géraient le fond C______ à l'exception des directeurs ne signifiait pas pour autant qu'elle soit proche des entités concernées. Les gestionnaires n'apparaissaient que de manière très limitée dans les prospectus s'expliquait du fait que c'était l'activité de conseil déployée par elle qui était la plus importante pour les investisseurs. Elle était une experte reconnue à l'échelle internationale du type de placements effectués. En revanche, la taxation déjà produite d'une des entités démontrait qu’elle avait des charges importantes, notamment le salaire de son manager, qui s'élevait à plus de SGD 13'000.- par mois, ce qui démontrait qu'elle avait une substance économique et des employés.

Tous les documents cités par l'AFC-GE entraient dans le cadre de son mandat de conseil et le fait que les contrats conclus avec les gestionnaires du fond C______ soient soumis au droit suisse ne démontrait rien de particulier. Le tableau chronologique annexé au courrier du 22 septembre 2021 de l'AFC-GE ne permettait pas, contrairement à ce que semblait indiquer cette dernière, de démontrer l'existence d'une prétendue confusion entre les deux gestionnaires successifs du fond C______.

Le montant des chiffres d'affaires que l'AFC-GE avait réintégrés dans son bénéfice n’était justifié par aucune pièce, si bien qui lui était impossible de contrôler son exactitude. Elle avait démontré que le bénéfice net d'une des gestionnaires du fond C______ s'élevait à 35.8% de son chiffre d'affaires et qu'il convenait à tout le moins de retrancher les charges salariales du bénéfice qui lui était imputé.

b. L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

L'expertise d’A______ et de son animateur principal était reconnue et ressortait de nombreuses publications. À l'opposé, les deux sociétés qui s’étaient succédées comme premières gestionnaires du fond C______ avaient été liquidées entre-temps, leurs organes étaient actifs dans la fourniture de services auprès de nombreuses sociétés, notamment l'administration de structures offshore.

Se référant à des documents issus du dossier d'un autre contribuable et produit sous couvert du secret fiscal, elle avait été informée du fonctionnement réel de la contribuable par le biais d'entités offshore, citant en particulier comme telles les deux gestionnaires successifs du fond C______. Elle avait remis des résumés suffisants des pièces couvertes par le secret fiscal et avait ainsi respecté le jugement du TAPI du 23 janvier 2023.

En ce qui concernait la motivation et le montant des reprises, elle s’était toujours efforcée d'expliquer de manière complète ses démarches ainsi que les reprises envisagées lors des différents entretiens qui avaient eu lieu avec la contribuable. Elle avait exposé de manière détaillée dans sa décision sur réclamation et dans les tableaux récapitulatifs versés à la procédure comment les reprises avaient été calculées.

La contribuable n'avait produit aucun document justifiant que le fond C______ avait été constitué par un organe d'un fonds émirati. La personne citée ne semblait disposer d'aucune compétence dans le domaine des fonds de placement, à l'inverse de l'animateur principal d’A______. Citant divers autres documents, elle considérait qu'un faisceau d'indices permettait de retenir que cette dernire était à l'origine du fond C______ et que, quand bien même tel ne serait pas le cas, cela ne modifierait pas le principe et l'étendue des reprises.

La contribuable était proche des gestionnaires successifs du fond C______ comme le démontraient de nombreux éléments. Aucune substance effective n'avait été établie pour ces structures. C'était ainsi à bon droit qu'elle avait repris les commissions de gestion et de performance dans le chiffre d'affaires d’A______.

Elle s'opposait par avance à l'audition de tout témoin et à l'envoi d'une commission rogatoire à Singapour.

L'existence d'une soustraction consommée était démontrée et la quotité des amendes tenait compte des circonstances aggravantes sans qu'il puisse lui être reproché d'exercer son pouvoir d'appréciation.

c. Les parties ont encore répliqué, puis dupliqué.

d. A______ a présenté une écriture spontanée le 31 juillet 2024, à laquelle l’AFC-GE a réagi par un courrier du 16 août 2024, qui a été suivi d'une nouvelle détermination d’A______ le 30 août 2024.

e. Par jugement du 16 décembre 2024, notifié le 20 décembre 2024, le TAPI a rejeté le recours.

Après avoir examiné les documents produits par l'AFC-GE sous couvert du secret fiscal (pièce TAPI-N), qui correspondaient à la pièce 59 de la précédente procédure, le TAPI constatait que la description communiquée à la contribuable en annexe à son courrier du 10 mai 2023 était correcte et résumait de manière suffisamment détaillée ces pièces pour qu'il soit retenu que leur contenu essentiel avait été transmis. A______ était dès lors en mesure d'exercer son droit d'être entendue et les pièces litigieuses avaient été valablement versées à la procédure et pouvaient servir de moyen de preuve à l'appui des allégués de l'AFC-GE.

La contribuable avait exposé à de nombreuses reprises dans ses écritures qu'elle disposait de compétences reconnues sur le plan international et que ses conseils en matière d'investissement étaient appréciés par de nombreux clients, ce qui n'était pas contesté. Étaient en revanche litigieuses les relations entre les différentes parties concernées dans le contexte de la gestion du fond C______ et de ses sous-fonds et le sort des honoraires liés à celle-ci.

L'AFC-GE soutenait en premier lieu qu’A______ était à l'origine de la constitution du fond C______, en relevant notamment que les dirigeants de la société émiratie qui avaient procédé à cette constitution ne disposaient pas des compétences nécessaires. Cela n'excluait toutefois pas que d'autres collaborateurs de cette société ou des tiers mandatés à cet effet aient pu disposer de telles compétences. Il n'existait aucun document permettant d'établir de manière déterminante cet élément de fait, même si certains indices permettraient de le supposer. Cet élément de fait pouvait demeurer indécis.

Pour justifier son activité de conseiller, la contribuable avait produit les contrats conclus avec les gestionnaires successifs du fond C______ et de très nombreux justificatifs comptables. Les honoraires encaissés à ce titre n’étaient pas contestés et avaient été régulièrement déclarés et taxés. Était litigieuse la question de savoir si les honoraires de gestion et de performance devaient être également attribués à la contribuable, ce qui faisait l'objet des reprises contestées par cette dernière.

L'AFC-GE invoquait différents indices pour parvenir à la conclusion de l'absence de structure effective des gestionnaires successifs du fond C______ et des liens de proximité entre ceux-ci et A______, qui étaient analysés en détail par le TAPI. Ces indices ne permettaient pas, à eux seuls, de retenir de manière définitive l’absence de structure effective des gestionnaires successifs du fond C______, ni leurs liens de proximité avec la recourante. Toutefois, les éléments déterminants qui ressortaient du dossier d'un autre contribuable et qui avaient été produits sous le couvert du secret fiscal démontraient l'existence d'un système mis en place permettant la redistribution à des proches de la contribuable des montants encaissés par les structures qui apparaissaient comme gestionnaires du fond C______.

L'AFC-GE était donc légitimée à réintégrer dans le résultat imposable d’A______ les honoraires de gestion et de performance litigieux, ceux-ci résultant manifestement exclusivement de ses propres conseils, dont l’existence était expressément alléguée et admise par celle-ci. Cette conclusion s’imposait d’autant plus que, dans le cadre des relations contractuelles avec le troisième gestionnaire du fond C______, dont la qualité de tiers indépendant ne faisait pas de doute, soit la M______, des honoraires liés à la performance avaient été convenus.

Un résultat identique ressortait de l’analyse sous l’angle de l’évasion fiscale. Organiser la gestion apparente des fonds par des structures ne disposant d’aucune infrastructure opérationnelle et détourner ainsi des honoraires qui auraient dû être taxés en Suisse dans des juridictions offrant notoirement une fiscalité très avantageuse constituait une telle évasion, ce d’autant plus que les profits ainsi réalisés avaient été reversés à des proches de la contribuable par ces structures.

Restait à contrôler le montant de ces reprises. Des calculs détaillés avaient été produits par l'AFC-GE et la contribuable n'avait contesté que deux montants minimes qui, en réalité, aboutiraient à une augmentation du montant des reprises. Le TAPI renonçait toutefois à une reformatio in pejus. Pour le reste, la contribuable n’avait pas produit de pièces pouvant être prises en compte pour revoir ces calculs.

D. a. Par acte expédié le 20 janvier 2025 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre ce jugement, concluant à son annulation ainsi qu’à l’annulation des reprises et amendes. Préalablement, elle a requis l’audition de U______, son fiduciaire, à l’accès complet au dossier, à la mise sur pied d’une commission rogatoire et à pouvoir compléter son recours.

Il était incompréhensible que l’AFC-GE se soit essentiellement fondée sur les pièces issues du dossier d’un tiers, dont les explications étaient vraisemblablement fondées sur de mauvaises intentions à son égard.

L’AFC-GE n’avait pas pris en compte plusieurs éléments qui rendaient le calcul des commissions de performances erroné : la commission était calculée sur la NAV par action et non pas sur la totalité des actifs ; la commission de performance était calculée déduction faite de toutes les autres commissions, l’AFC-GE avait décidé de ne pas prendre en compte les autres conditions, comme par exemple pour le D______, la pièce TAPI 51.8. La commission de performance n’était due que si le fond surpassait l’indice de l’or. L’AFC-GE n’avait pas tenu compte de la cause de High Water Mark. Ces règles relatives à la commission de performance figuraient pourtant clairement dans la documentation fournie.

Elle avait démontré, en produisant des documents, dont des courriels, notamment qu’elle recevait les mêmes informations de la part des managers du fond C______ que tous les autres intervenants, ce qui démontrait l’absence de proximité entre elle et les gestionnaires. Ces faits n’avaient pas été pris en compte alors qu’il en découlait que la rémunération qu’elle percevait lorsqu’elle agissait pour le compte d’L______ et K______ correspondait en tout point à celle qu’elle obtenait d’autres acteurs du marché.

Les charges des sociétés offshore n’avaient pas été prises en compte, l’AFC-GE se contentant de rapatrier dans son bénéfice l’intégralité des commissions prétendument perçues.

Elle était dans l’incapacité fonctionnelle d’être manager du fond C______, ce qui avait été ignoré car elle ne disposait pas des forces de travail nécessaires, ce d’autant plus qu’elle avait d’autres clients qu’elle devait conseiller.

Elle avait dû mandater des experts comptables afin d’analyser la quotité des reprises. Le rapport du 20 janvier 2024 était éloquent : il était impossible de recalculer de manière correcte, a posteriori, les commissions de gestion et de performance de la période sous revue sans connaître l’évolution hebdomadaire. En recalculant, les experts comptables arrivaient à des commissions inférieures de CHF 933'000.- à celles calculées par l’AFC-GE.

Son droit d’être entendue avait été violé, le résumé de la pièce 59 était une interprétation faite par l’AFC-GE et non un résumé objectif de documents. Elle avait eu un conflit avec un ex-employé qui pouvait avoir agi à son détriment. Il s’agissait de la pièce principale fondant le raisonnement de l’AFC-GE.

Les faits avaient été établis de manière inexacte, incomplète, voire de façon arbitraire. Le TAPI n’avait pas pris en compte les documents fournis.

Elle expliquait à nouveau son fonctionnement. Le contrat avec le troisième gestionnaire, la M______, prévoyait une rémunération relative à la performance du fond C______, la commission de conseil relative à la NAV n’était versée qu’à partir d’un certain seuil. Cela n’était pas le cas dans les contrats avec K______ et L______. Il était donc normal que la rémunération soit différente. Les premiers contrats conclus le 26 janvier 2007 avec V______ et le 1^er mars 2007 avec W______ ne prévoyaient pas de commission de performance. La substance des sociétés offshore était démontrée par la production d’un contrat de travail, une taxation, des centaines de courriels échangés entre les différents intervenants ainsi que des contrats signés entre ceux-ci.

La quotité des reprises était contestée à plusieurs titres. C’était le bénéfice des sociétés offshore qui aurait dû être rapatrié et non pas le chiffre d’affaires réalisé en rapport avec le fond C______.

Il n’était pas démontré qu’elle avait eu un rôle plus important que celui de conseiller, rôle qu’elle avait eu avec d’autres intervenants pour le même prix. Elle n’avait pas renoncé à quelque revenu que ce soit au profit de tiers.

b. L’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Les reprises litigieuses qui portaient sur l’année fiscale 2009 étaient prescrites dès le 31 décembre 2024. Elles portaient globalement sur une insuffisance de rémunération perçue par A______ sous forme d’honoraires de gestion et de performance provenant de K______ et L______ qui avaient été attribués à la contribuable. Elle avait démontré, sur la base des informations et documents recueillis, que la contribuable avait assuré l’intégralité de l’activité de gestion des investissements du fond C______ en raison de l’absence de substance des entités offshore et du fait qu’elle avait été insuffisamment rémunérée par rapport à son activité en lien avec le fond C______.

Elle contestait le rapport d’experts produit.

c. Le 14 avril 2025, la recourante a produit un second rapport des experts comptables X______, daté du 9 avril 2025, dans lequel il était mentionné que les documents source qui auraient permis de vérifier l’exactitude des montants déterminés n’avaient pas été remis. Il s’agissait du calcul quotidien de la NAV, à la comptabilité des Investment managers (factures, frais). Le tableau préparé par l’AFC-GE était mathématiquement correct. L’AFC-GE refusait de considérer toute charge administrative pour réduire les commissions de gestion et de performance reprises dans les bénéfices avec pour seul argument le fait qu’A______ n’avait pas fourni de preuves de telles dépenses, alors que des contrats de rétrocession avaient été fournis.

d. Le même jour, la recourante a répliqué.

L’AFC-GE alléguait avoir démontré qu’elle avait assuré l’intégralité de l’activité de gestion des investissements du fond C______, l’absence de substance des entités offshore K______ et L______ et le fait qu’elle avait été insuffisamment rémunérée par rapport à son activité en lien avec le fond C______. Or, il n’en était rien. Le raisonnement était basé sur des pièces qui lui étaient cachées et résumées de façon totalement lacunaire. Il n’était pas expliqué quels étaient les rapports entre les montants des virements qui auraient été effectués par une structure intermédiaire, dont on ne connaissait pas le nom ni les actionnaires et qui aurait versé des montants à A______ ainsi qu’à une structure offshore. Le fait qu’un contribuable anonyme, pour se disculper d’accusations de l’AFC-GE, expliquait recevoir des fonds ne prouvait en rien que l’argent venait d’A______ ou d’une société qui lui était imputable.

Le calcul du redressement était encore moins expliqué, notamment la non prise en compte des charges gérant les fonds. Même à penser que des montants auraient dû être rapatriés dans son chiffre d’affaires, ce qui était contesté, il ne pourrait en aucun cas s’agir de chiffre d’affaires brut mais bien uniquement de bénéfice.

Le résumé de la pièce 59 notamment ne permettait pas de déterminer de quel type de documents il s’agissait et encore moins de leur crédibilité. Il pourrait s’agir de déclarations d’un tiers qui aurait des intentions néfastes à son égard ou de simples articules de journaux sur lesquels l’AFC-GE s’était appuyée de façon complétement disproportionnée ou encore de documents créés de toutes pièces par des tiers.

La production d’un tableau explicatif devant le TAPI uniquement et non plus tôt dans la procédure violait son droit d’être entendue. C’était bien le dossier du contribuable tiers dont les résumés lacunaires avaient été fournis qui avait permis au TAPI de fonder sa conviction qui ne provenait donc pas du dossier de la procédure.

En refusant de prendre en compte les contrats de rétrocession des sociétés managers des fonds, signés pour la plupart avec des sociétés ayant pignon sur rue à Genève, l’AFC-GE pourrait simplement vérifier dans les comptes de ces sociétés que les rétrocessions avaient bel et bien été versées. Cela entraînait une double taxation.

Le rapport d’expertise complémentaire produit indiquait que l’expert confirmait avoir saisi le raisonnement de l’AFC-GE sur son principe mais que les pièces mises à sa disposition ne permettaient pas d’arriver à elles seules à la même conclusion que l’AFC-GE. Des charges devraient être retenues, le rapatriement d’un chiffre d’affaires apparaissant dénué de fondement.

Elle avait obtenu l’ajournement de la faillite, se trouvant en situation de surendettement à cause de la provision pour la procédure fiscale, tout en continuant à réaliser des bénéfices et en payant des impôts sur ceux-ci chaque nouvelle année.

e. Le 14 avril 2025 s’est déroulé une audience de comparution personnelle et d’enquêtes.

e.a Y______, administrateur de la recourante, a exposé que B______, administrateur président d’A______, avait un savoir-faire dans le domaine de la recherche sur le terrain et de documents comptables portant sur des mines d’extractions. La société proposait de conseiller des sociétés d’investissement dans le domaine en question. C’est ainsi qu’elle avait eu des contacts avec S______, à qui elle avait fait des propositions d’investissement en 2008. S______ avait décidé de remettre ses fonds sous placement en 2008 à K______, qui les avaient remis à L______. A______ avait également d’autres clients tels que V______ ou W______. Il était expert-comptable et les factures, correspondant aux prospectus, lui permettaient d’effectuer le travail comptable. Il n’avait aucun contact avec K______ ou L______. Il ne partageait pas les locaux d’A______ mais selon lui, il avait entre un et trois employés, B______ compris. L’activité de la recourante était de proposer des produits et non de les gérer à proprement parler. Elle conseillait des investissements à des institutionnels. Il arrivait parfois qu’elle suggère à des relations de s’adresser à des fonds ou des banques dépositaires ou gérants de tels fonds. Il ne se souvenait pas de contrats de rémunération, n’étant pas dans l’opérationnel et ne connaissait pas la société Z______.

e.b U______, expert-comptable retraité, auteur des deux rapports, des 20 janvier et 9 avril 2025, effectués à la demande de la recourante, a exposé avoir eu connaissance de l’ensemble des pièces à la procédure. Les documents-sources, à savoir les pièces comptables, le grand-livre, les bilans, notamment n’avaient pas été à sa disposition et il n’avait pas pu voir tous les contrats. Il avait pris note du fait que sa cliente n’avait pas pu lui fournir tous les contrats de rétrocession. Les contrats en question étaient conclus entre, par exemple K______ et une banque à Genève. Ils ne concernaient pas A______. K______ payait des rétrocessions aux apporteurs de clients. Il ignorait pourquoi certains de ces contrats se trouvaient en mains d’A______ mais celle-ci a expliqué qu’elle les avait demandés à K______ après l’ouverture de la procédure pour rappel d’impôts.

Selon son expérience, dans de telles situations, il y avait des contrats de rétrocession, en tous cas dans les années en question. L’advisor était celui qui regardait d’une manière stratégique l’évolution du fond et les occasions d’investissement ou de désinvestissement. Le gestionnaire effectuait les opérations courantes et enregistrait les mouvements quotidiens dans les fonds sous gestion. Selon lui, l’activité d’A______ consistait à transmettre des informations de terrain dans ses domaines de compétence qui étaient l’or, les commodities (terres rares, batteries, nouvelles technologies d’exploitation, hydrogène par exemple), notamment à ces trois sous-fonds, qui décidaient ensuite de ce qu’ils souhaitaient en faire. Il ignorait si les sous-fonds étaient indépendants d’A______. Selon ses observations, les informations transmises par A______ étaient suivies par les investissements. Il fondait cette observation sur la croissance des fonds et de la NAV. Vu les résultats, les conseils étaient bons. Il avait vu les contrats entre A______ et les gestionnaires de fonds. Les rémunérations lui paraissaient conformes à ce qui se pratiquait dans ce domaine. Les commissions de performance et de gestion devaient être saisies et déduites de la NAV. Il y avait nécessairement des charges, telles que des charges d’administration, de domiciliation, de comptabilité ou de rétrocession. Il ne disposait pas des éléments permettant de chiffrer les charges de ces gérants, dont les rétrocessions faisaient partie. La pièce 25 montrait les charges de K______ en 2010 mais le détail n’y figurait pas. Il considérait que la place financière de Singapour et les autorités chargées de la surveillance étaient sérieuses.

Selon lui, le calcul de la NAV devait se faire quotidiennement par le gérant. L'AFC‑GE n'aurait ainsi pas dû tenir compte de l'évolution de la NAV à la fin du trimestre. L'AFC-GE s’était fondée sur le contrat entre A______ et le gestionnaire, alors que le prospectus définissait la NAV différemment. Tel était par exemple le cas du prospectus du D______ (Annexe 4 de la pièce 10 recourante produite à l'AFC-GE le 12 décembre 2019). Il fallait en outre que l'augmentation de la NAV soit supérieure à l'augmentation du cours de l'or pour qu'il y ait un calcul de commission de performance pendant la période concernée. L'AFC-GE n'avait pas tenu compte de cet élément. Elle s'était uniquement fondée sur les factures d'A______. En d'autres termes, le calcul de la commission de performance du gérant effectué par l'AFC-GE ne respectait pas le cadre du prospectus.

La rétrocession entre les fonds et les banques ou gestionnaires externes était une pratique courante. Ce n'était pas son rôle de se prononcer sur le principe même d'imputer à A______ les bénéfices réalisés par les gérants. Il ne disposait pas d'éléments qui lui permettaient de calculer les commissions de performance. Il avait demandé les documents y relatifs à A______, mais ils n’étaient pas disponibles.

Lors de l'établissement de son premier rapport, il n’avait vu qu'un contrat de rétrocession entre K______ et une banque. Lors de son second rapport, il avait en possession les contrats de sauf erreur 2009 qu'A______ avait transmis à l'AFC-GE en décembre 2019. Il n’avait pas annexé à ses rapports l'ensemble des pièces qu’il avait consultées. Il n'avait annexé que celles qui lui paraissaient les plus importantes. Selon lui, l'AFC-GE n'avait pas tenu compte des charges du gérant. Les charges prises en compte par l'AFC-GE étaient celles du fonds et non du gérant. Il ne pouvait se prononcer sur les charges de la société à Singapour, en l'absence de pièces et de connaissances spécifiques à la situation à Singapour. Des charges d'environ 60 à 70% du chiffre d'affaires en charges de personnel lui paraissaient dans la norme pour une société suisse de services.

e.c L’AFC-GE a indiqué qu’elle n’avait aucun doute sur l’authenticité des pièces qui étaient frappées du secret fiscal. L’audition du témoin ne modifiait pas son appréciation relative à la réintégration de l’intégralité du chiffre d’affaires du gérant, dès lors que le témoin n’avait pas eu accès aux documents et ne pouvait donc proposer un autre calcul. La contribuable s’était vu offrir la possibilité de produire toute pièce utile à cet égard, et la taxation avait été faite par estimation sur la base des documents à disposition. La taxation singapourienne de K______ ne permettait pas de déterminer le type de charges pris en compte, de sorte qu'il n'avait pas été possible d'en tenir compte dans la taxation de la recourante, sans pièces comptables.

L'AFC-GE ne contestait pas l'authenticité des documents produits, dont elle faisait une autre interprétation que la recourante. Notamment la pièce 29 (nombreux courriels signés : Admin Back Office d’L______ ou K______) qui pour elle démontrait un travail d’appui mais ne pouvait prouver l’activité de gestion.

f. Le 5 mai 2025, l’AFC-GE a déposé des observations.

La contribuable devait s’accommoder de l’approximation qui résultait nécessairement d’une estimation fiscale dans la mesure où il était patent qu’elle n’avait pas pleinement collaboré pour déclarer l’ensemble de ses revenus. U______ avait également confirmé à plusieurs reprises lors de l’audience ne pas avoir disposé des éléments permettant de véritablement chiffrer tant les revenus que les charges à considérer. En outre, elle n’avait pas repris l’intégralité des chiffres d’affaires des sociétés offshore pour les intégrer dans A______ et dans les reprises relatives aux commissions de gestion, elle avait expressément tenu compte en déduction des commissions rétrocédées à A______.

Les documents produits au titre de charges pour les sociétés offshore n’avaient pas été jugées suffisantes. A______ alléguait sans aucun élément probant qu’elle ne disposait pas des ressources nécessaires lui permettant d’assurer la fonction de conseillère et investissement et de gestionnaire du fond C______, invoquant notamment le faible nombre d’employés. Or, selon les états financiers 2009 à 2013, l’intégralité des frais de déplacements et de voyage de l’ensemble du personnel représentait en moyenne moins d’un pour cent du chiffre d’affaires, comptabilisé avant reprise. S’agissant de sa méthode de travail, elle disait avoir agi de la même manière avec ses différents clients et transmis les mêmes conseils au même moment pour les marchés similaires. Ainsi, A______ ne démontrait pas que le nombre d’employés ne permettait pas d’assumer la fonction de gestionnaire du fond C______ en plus de sa qualité de conseillère en investissement.

g. Le 7 mai 2025, la recourante a déposé des observations.

L’AFC-GE avait refusé de répondre aux questions en rapport avec les pièces soumises au secret fiscal.

Bien que l’authenticité de la taxation singapourienne ne soit pas contestée, il était dolosif de prétendre qu’elle devrait être écartée parce qu’il manquait la déclaration fiscale y afférente. Le rapatriement des bénéfices des sociétés étrangères à sa charge était contesté dans son fondement mais la manière dont l’AFC-GE rapatriait des chiffres d’affaires bruts l’était aussi, soit la prise en compte des charges de managers des fonds prouvées, la taxation singapourienne, les rétrocessions versées ou encore le salaire de AA______, directeur d’une des sociétés gestionnaires.

U______ avait confirmé les termes des expertises mais l’AFC-GE avait décidé de façon arbitraire de ne pas prendre en compte les méthodes de calcul figurant dans les prospectus fournis et les contrats y relatifs.

Lors de l’audience, l’AFC-GE avait remis en question le fait que les sociétés genevoises aient même reçus des rétrocessions. De nouvelles pièces étaient produites, soit des ordres de transfert de K______ en faveur de sociétés basées en Suisse ainsi que des confirmations d’ordres passés au débit de K______, en faveur de sociétés suisses. Même la valeur probante des contrats produits (pièces 32 et 33) entre les managers de fonds et des sociétés genevoises de gestion de fortune pour les commissions de rétrocessions avait été niée. Taxer ces montants également chez elle revenait à opérer une double taxation prohibée.

h. Les parties ont ensuite été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10 ; art. 145 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 [LIFD - RS 642.11] ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).

2.             Le litige porte sur la conformité au droit des bordereaux de rappels d’impôts ICC et IFD 2009 à 2013 ainsi que des bordereaux amendes ICC et IFD 2011 à 2013.