Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/542/2016 du 28.06.2016 ( MARPU ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/1818/2015-MARPU ATA/542/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 28 juin 2016 |
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dans la cause
MAROBAG ROMANDIE SA
contre
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L'AMÉNAGEMENT
1. Le 21 octobre 2014, la Ville de Genève (ci-après : la ville), a publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) l'appel d’offres n°1290TI, portant sur la pose des portes intérieures du groupe scolaire de seize classes comprenant la salle de gymnastique, la piscine et la salle polyvalente, ainsi que de l'espace de vie enfantine de nonante-deux places de l'établissement scolaire de Chandieu (CFC 273), sis rue de Chandieu 8-10 (ci-après : le marché).
2. Ce marché, soumis à la procédure ouverte, était composé de deux lots. Ils étaient libellés comme suit : « installation de chantier, porte (EI 30), faces techniques, portes d'armoire électrique, accessoires » et « parois vitrées ». Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 2 décembre 2014 à 11h00. L'évaluation globale de l'ouvrage était estimée à CHF 53'283'333.- et celle du marché à CHF 952'000.-.
Dans l'appel d'offres, la pondération des critères d'adjudication était indiquée comme suit : Prix 40 % ; références et qualité de l'entreprise 40 % ; organisation 20 %. La notation du prix était fixée selon la méthode T2 du Guide romand. Un facteur de crédibilité pouvait être utilisé pour pondérer la note du critère prix.
Dans une rubrique intitulée « Moyens de preuve », il était noté que « les références indiquées dans l'offre sont vérifiées par téléphone. La note donnée pour les références se base à la fois sur les documents fournis et sur les informations téléphoniques reçues. Les éventuelles expériences négatives antérieures du maître de l'ouvrage avec l'entreprise pourront être prises en compte ».
Les soumissionnaires étaient invités à faire figurer six références significatives et récentes dans le domaine de l'objet.
Concernant les moyens de preuve relatifs à l'organisation, il était indiqué que « l'évaluation de l'organisation dépend de la nature du marché, mais se fonde de manière objective, sur la base des documents demandés.
– Effectif global de l'entreprise
– Organisation générale de l'entreprise pour le marché
– Poste/personne clef pour l'objet du marché
– Moyens consacrés pour exécuter le marché ».
3. Selon le document « Dossier de suivi des appels d'offres », il était indiqué que le soumissionnaire était censé avoir procédé à une visite des lieux préalablement au dépôt de son offre et avoir pris connaissance de tous les renseignements nécessaires à une bonne compréhension du dossier d'appel d'offres, sans possibilité d'invoquer une méconnaissance des conditions particulières au chantier notamment.
4. Selon le cahier descriptif, les articles prévus pour l'ouvrage, soit des portes et parois vitrées à commander et à poser, étaient listés comme suit :
– 200.100 : porte de communication EI30 – un vantail (cinquante-deux pièces), type Delta Blockrahmen 65 mm 42 db, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 200.200 : porte de communication EI30 – deux vantaux (deux pièces), type Delta Blockrahmen 65 mm 42 db, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 300.100 : porte de communication EI30, salle de gym – deux vantaux (une pièce), type Delta Blockrahmen 65 mm 42 db, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 400.100 : face technique EI30 – un vantail (quatre pièces), type Delta Blockrahmen 65 mm 42 db, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 500.100 : face d'armoire électrique EI30 – deux vantaux (quatre pièces), type Delta Pyrocore 22 mm, sans cadre, jeux de 6 mm sur le pourtour ;
– 600.100 : porte de communication – un vantail (trente-sept pièces), porte pleine type Brunex, Silencium 51 mm 44 db. Construction des portes doivent avoir le même esthétisme que les portes Delta Blockrahmen 65 mm, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 700.100 : paroi vitrée EI30 – un ouvrant et vitrage fixe avec embrasure, type Delta Framestar 65 mm 40 db, ouvrant affleuré au cadre sur les deux parements, parties fixes décalées par rapport aux cadres de porte ;
– 700.300 : paroi vitrée EI30 – un ouvrant et parois vitrées, type Delta Framestar 65 mm 40 db, ouvrant affleuré au cadre sur les deux parements, parties fixes (verres) affleurées aux cadres de porte ;
– 700.400 : paroi vitrée EI30 – vitrage fixe, type Delta Framestar 35 mm 40 db, parties fixes en verre trempé transparent de 15 mm avec baguette à verre affleurée.
5. La ville a mandaté la société Regtec SA (ci-après : Regtec ou le mandataire), soit pour elle Monsieur Éric GRAND, maître menuisier, afin de réaliser les plans de détail des éléments intérieurs du site de Chandieu.
6. Marobag Romandie SA (ci-après : Marobag ou la société) est une société anonyme sise à Villars-Sainte-Croix (Vaud), dont le but est la fabrication, le commerce et le montage d'articles standardisés ou autres, en particulier en produits dérivés du bois, principalement pour le commerce et l'industrie de la construction ainsi que la réalisation d'ouvrages de menuiserie en Suisse romande.
7. Le 25 novembre 2014, elle a soumis une offre pour le marché en cause, d’un montant total net toutes taxes comprises (ci-après : TTC) de CHF 769'824.-, dont CHF 322'023.60, pour le lot n° 1 et CHF 447'800.40.- pour le lot n° 2.
a. Les six références que la société a données étaient les suivantes :
– portes intérieures, faces techniques EI30 armoires, agencement et revêtements muraux dans le cadre d'une construction d'une école technique pour un coût total de CHF 500'000.-, en 2011, à Fribourg (maître d’ouvrage : service des bâtiments de l'État de Fribourg) ;
– agencement chambres, crèche et locaux communs pour un coût total de CHF 780'000.-, en 2013, à Genève (maître d'ouvrage : Fondation de la cité universitaire de Genève) ;
– portes intérieures, portes coulissantes, vitrages fixes, faces technique EI30, agencement dans le cadre de l'extension d'un centre scolaire et de la construction d'une salle polyvalente pour un coût total de CHF 250'000.-, en 2014, à Échichens (maître d'ouvrage : Ville d'Échichens) ;
– portes, vitrages, mobilier fixe, agencement dans le cadre d'un aménagement d'un siège social, d'un restaurant, d'une garderie et de bureaux pour un coût total de CHF 700'000.-, en 2012, à Mex (maître d'ouvrage : Groupe Bobst, Mex) ;
– portes, armoires et agencement pour centre social, garderie et logements sociaux pour un coût total de CHF 625'000.-, en 2012, à Écublens (maître d'ouvrage : commune d'Écublens) ;
– construction d'une école maternelle, agencement de salles de classes pour un coût total de CHF 85'000.-, en 2013 à Genève (maître d'ouvrage : Institut Florimont).
b. La société a également annexé à son offre la liste des produits qu'elle comptait utiliser pour les travaux :
– 200.100 : porte de communication EI30 – un vantail (cinquante-deux pièces), type Jeld-Wen – Perfect 1 57 mm, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 200.200 : porte de communication EI30 – deux vantaux (deux pièces), type Jeld-Wen – Perfect 2 51 mm, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 300.100 : porte de communication, salle de gym EI30 – deux vantaux (une pièce), type Jeld-Wen – Perfect 56 56 mm, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 400.100 : face technique EI30 – un vantail (quatre pièces), type Jeld-Wen – Perfect 1 57 mm, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 500.100 : face d'armoire électrique EI30 – deux vantaux (quatre pièces), type Türenfabrik Saferwil AG – Robusta 56 56 mm, sans cadre, jeux de 6 mm sur le pourtour ;
– 600.100 : porte de communication – un vantail (trente-sept pièces), porte pleine type Jeld-Wen – Perfect 56 + liège 56 mm 44 db, affleurée au cadre sur les deux parements ;
– 700.100 : paroi vitrée EI30 – un ouvrant et vitrage fixe avec embrasure, type Türenfabrik Saferwil AG – Robusta 56, ouvrant affleuré au cadre sur les deux parements, parties fixes décalées par rapport aux cadres de porte ;
– 700.300 : paroi vitrée EI30 – un ouvrant et parois vitrées, type Türenfabrik Saferwil AG – Robusta 56, ouvrant affleuré au cadre sur les deux parements, parties fixes (verres) affleurées aux cadres de porte ;
– 700.400 : paroi vitrée EI30 – vitrage fixe, type VSSM, parties fixes en verre trempé transparent de 15mm avec baguette à verre affleurée.
c. Concernant l'organisation, Marobag a indiqué dans sa soumission la composition de l'entreprise comme suit :
– direction et administration : trois personnes ;
– bureau technique : six personnes ;
– atelier : huit personnes ;
– pose : dix personnes ;
– apprentis : deux jeunes.
La direction et coordination étaient dévolues à Monsieur Jean-Paul ABEGG, la direction technique et planification à Monsieur Philippe GUTKNECHT et la responsabilité du montage à Monsieur Sébastien VAUGE.
8. La société André Stalder SA (ci-après : André), société anonyme ayant son siège à Genève, et dont le but est notamment les activités dans le domaine de la construction de bâtiment, gestion et exploitation d'une entreprise générale spécialement dans le domaine de la menuiserie, fabrication et installation de fenêtres, portes, armoires et activités y relatives, a également, dans le délai imparti, soumis son offre pour ce marché, pour un montant de CHF 927'113.-, TTC.
9. Dix offres au total ont été adressées à la ville.
10. Le 5 décembre 2014, la ville a procédé à l'ouverture publique des offres reçues, dont celles de Marobag et d'André.
11. Par courriel du 27 janvier 2015, M. GRAND a sollicité de Marobag des renseignements complémentaires, à savoir des détails de construction pour les différentes portes ainsi que les attestations AEAI (Association des établissements cantonaux d'assurance incendie) y afférentes, concernant les produits proposés par cette dernière étant donné que ceux-ci étaient différents des produits prévus dans l'appel d'offres. Un délai de réponse au 2 février 2015 était octroyé.
12. Par réponses des 29 janvier et 1er février 2015, Marobag a fourni les attestations AEAI ainsi que le plan de principe de l'article 200.000 et les plans pour les articles 300.000, 400.000, 500.000, 600.000 et 700.000. La société a également affirmé réaliser elle-même les cadres et les machinages des panneaux homologués dans son atelier, de sorte qu'elle avait toute latitude pour réaliser les produits.
13. À l'issue d'une analyse basée sur les différents critères d'adjudication, la ville a attribué des notes aux offres.
14. a. L'offre d'André recevait 405.89 points et figurait au premier rang. L'entreprise avait reçu une note de 3.45 (137.89 points) pour la qualité économique ; de 4.20 (168 points) pour les références et qualités et de 5.00 (100 points) pour son organisation.
b. L'offre de Marobag obtenait quant à elle 370 points et était classée au deuxième rang. La société avait reçu une note de 3.5 (140 points) pour la qualité économique ; de 4.00 (160 points) pour les références et qualités et de 3.5 (70 points) pour son organisation.
c. Huit autres entreprises ayant soumissionné et ayant été classées recevaient entre 347.98 et 269.97 points.
15. Par décision du 21 mai 2015, la ville a adjugé le marché public « CFC 273 - travaux de portes intérieures » à André dont l’offre, qui remplissait pleinement les conditions lui permettant d’être adjudicataire, était économiquement la plus avantageuse par rapport aux critères d’adjudication énoncés dans l’appel d’offres, et ce pour le montant, TTC, de CHF 927'113.-.
16. a. Le même jour, la ville a informé Marobag que son offre n'avait pas été retenue pour le marché en question.
b. Les remarques formulées à son encontre étaient les suivantes :
– concernant le critère de la qualité économique, les produits proposés par Marobag ne correspondaient pas aux articles initialement prévus dans l'appel d'offres, de sorte qu'à la note de 5 lui ayant été attribuée, un facteur de crédibilité de 0.7 y avait été appliqué. La société avait ainsi obtenu la note finale de 3.50 ;
– concernant les critères de références et de qualité de l'entreprise, Marobag avait obtenu la note de 4, certaines références correspondant à des travaux dont les montants étaient inférieurs à celui du marché en question. Au surplus, l'entreprise avait été qualifiée de très bonne qualité ;
– concernant le critère de l'organisation, la ville avait donné la note de 3.5 car aucun organigramme, ni aucun détail sur les effectifs de l'entreprise, la qualification du personnel, le curriculum vitae des personnes clefs ni le planning des travaux n'avait été transmis par la société.
c. Un tableau d'analyse multicritères était joint à cette décision, dont la teneur était notamment la suivante :
| Prix | Références | Organisation |
| Total points | |||||
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| note | points | note | points | note | points |
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| Marobag 769'824.00 | 3.50 | 140.00 | 4.00 | 160.00 | 3.5 | 70.00 |
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| 370.00 |
| André | 3.45 | 137.89 | 4.20 | 168.00 | 5.00 | 100.00 |
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| 405.89 |
| Duret SA | 2.90 | 115.98 | 3.80 | 152.00 | 4.00 | 80.00 |
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| 347.98 |
| J.Bodenmann 967'140.00 | 3.17 | 126.72 | 4.00 | 160.00 | 3.00 | 60.00 |
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| 346.72 |
17. Par acte expédié le 29 mai 2015, Marobag a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), demandant une réévaluation de son offre par la ville, sans conclure à la restitution de l'effet suspensif.
La ville avait mal évalué ses notes, tant du point du vue du critère économique, la société proposant une offre moins chère que celle retenue, que de celui du critère organisationnel, les documents prétendument manquants n'ayant pas été demandés dans l'appel d'offres.
18. Le 25 juin 2015, la ville a conclu le contrat d'entreprise, relatif à l'adjudication de l'appel d'offres, avec la société André.
19. Le 3 juillet 2015, la ville a répondu et a conclu au rejet du recours.
Aucune inégalité de traitement dans l'évaluation des offres, ni violation du pouvoir d'appréciation dans l'attribution des notes, ni violation des normes juridiques n'était à déplorer.
Regtec avait procédé à la vérification des prix des dix offres et contrôlé les références reçues ainsi que les autres pièces remises.
S'agissant du critère « qualité économique », étant donné que l'offre de Marobag contenait des produits dont certaines caractéristiques étaient différentes de ceux prévus dans l'appel d'offres, des précisions avaient dû lui être demandées, tant sur le plan de la compatibilité technique que sur le respect de l'esthétique du projet.
À la suite de l'envoi des documents supposés répondre aux interrogations du mandataire, ce dernier avait constaté que :
– l'article 200.000 proposé par Marobag ne correspondait pas à ce qui avait été demandé, le détail montrant une porte à un vantail alors que deux vantaux étaient demandés initialement ;
– le plan de détail de l'article 500.000 ne correspondait pas à ce qui était demandé en soumission, la porte de l'armoire électrique faisant 56 mm au lieu des 22 mm demandés. Par ailleurs, il n'était aucunement spécifié par Marobag que cette dernière était capable de réaliser une face d'armoire sans cadre, d'une épaisseur de 22 mm répondant aux normes anti-feu AEIA (EI30) dans les prix mentionnés dans son offre. L'esthétique demandée n'était également pas respectée ;
– Marobag n'avait pas envoyé les détails des articles 700.160, 700.310 et 700.320, soit les parois vitrées. Partant il était impossible pour le mandataire de déterminer si le modèle proposé par la société permettait de répondre à la soumission, d'un point de vue technique et esthétique ;
– même si Marobag affirmait pouvoir modifier l'épaisseur des panneaux de potes, il n'était nullement confirmé que les prix, une fois l'épaisseur changée, resteraient les mêmes, en sachant que cette épaisseur et le respect des normes techniques avaient une incidence sur le prix unitaire.
Lorsqu'une offre s'éloignait de l'appel d'offres initial, ou que l'offre ne répondait pas aux critères de qualité ou d'esthétique, le facteur de crédibilité était réduit en dessous de 1. C’était pour cette raison que la ville avait pondéré la note de 5 obtenue par Marobag avec un facteur de crédibilité de 0.7, pour obtenir la note finale de 3.5.
Concernant le critère « références et qualité de l'entreprise », la ville ne retenait comme pertinentes que les références ayant un véritable lien avec le marché en cause. Il n'avait pas considéré le dossier de Marobag comme « exceptionnel », trois références sur six étant des marchés dont les montants étaient inférieurs au marché en question, raison pour laquelle la société avait obtenu la note de 4.
S'agissant du critère « organisation », Marobag avait obtenu la note de 3.5 car elle n'avait apporté aucun élément de preuve quant à ce qu'elle avait affirmé dans sa soumission d'offres.
Pour toutes ces raisons, l'offre avait été adjugée à l'entreprise André, qui avait obtenu plus de points que Marobag.
Par ailleurs, aucune demande d'effet suspensif n'avait été déposée, et aucune décision y relative n'avait été rendue, de sorte que la ville avait conclu le contrat avec André et que le chantier de Chandieu suivait son cours.
20. Le 29 juillet 2015, répondant point par point sur les allégués qu'elle contestait, Marobag a répliqué en concluant, à la forme, à la suspension des travaux, et au fond au constat de la subjectivité de la notation de son entreprise par la ville et à l'attribution du marché en sa faveur. Subsidiairement, elle a conclu à la suspension de l'adjudication des travaux dans l'attente du jugement au fond et à la condamnation de la ville au paiement des frais engagés pour la soumission d'offres ainsi que du gain manqué, dans le cas où il n'était plus possible de lui attribuer le marché.
S'agissant du critère économique, les nouveaux arguments étaient les suivants :
À l'inverse de ce qui était mentionné dans la réponse de la ville, le prix indiqué pour l'article 200.200 correspondait bien à une porte à deux vantaux, comme demandé. Il n'était cependant pas possible de fournir des plans d'exécution tant qu'une visite sur le chantier et une mise au point technique détaillée n'avaient pas été faites.
Marobag pouvait changer l'épaisseur, homologation à l'appui, qu'elle avait initialement prévu à 56 mm pour la conformer à l'appel d'offres, soit à 22 mm, ce qui coûterait encore moins cher que l'épaisseur à 56 mm. Elle avait informé le mandataire par mail du 3 février 2015 de cette possibilité mais ce dernier n'y avait jamais répondu.
Concernant les articles 200.000, 300.000, 400.000, 500.000, 700.160, 700.310 et 700.300, des plans de principe avaient été envoyés à Regtec, courriel auquel le mandataire n’avait jamais donné suite, de sorte qu'il était inadmissible de lui reprocher de n'avoir pas transmis les documents requis.
Le facteur de crédibilité appliqué par l'intimé n'était pas prévu par la loi et était subjectif et invérifiable, d'autant que les articles et les prix proposés par Marobag correspondaient à la demande.
S'agissant du critère des références, Marobag persistait dans ses affirmations selon lesquelles ses références à des offres similaires mentionnées, même avec des montants inférieurs, étaient adéquates et selon lesquelles aucune documentation spécifique n'avait été demandée par Regtec, que ce soit pour lesdites références ou pour ce qui concernait l'organisation de l'entreprise.
Les notes attribuées étaient ainsi intégralement contestées.
21. Par duplique du 23 septembre 2015, la ville a persisté dans ses conclusions.
Marobag n'avait pas réussi à démontrer des équivalences techniques et esthétiques entre les produits proposés par celle-ci et les produits prévus dans l'appel d'offres. De plus, si la ville n'avait pas expressément fait des demandes complémentaires au soumissionnaire, c’était parce qu'il appartenait à ce dernier d'agir de son propre chef.
Les conclusions nouvelles de Marobag, soit la suspension des travaux et l'attribution du marché en cause, devaient être considérées comme irrecevables.
22. Le 2 octobre 2015, l’intéressée a persisté dans la révision des notes attribuées et dans ses conclusions. Elle insistait sur le fait que les plans de principe remis pour un appel d'offres étaient toujours indicatifs, et que dans le cas d'espèce, concernant l'épaisseur des portes, son adaptation n'aurait aucunement posé problème, les performances techniques demandées étant bien respectées.
23. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
1. a. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
b. Selon l’art. 65 al. 1 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. En outre, il doit contenir l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces exigences est fixé au recourant, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA).
c. Même dans le contexte des marchés publics et de leurs règles matérielles formalistes, il convient de ne pas se montrer trop strict. Cette disposition autorise une certaine souplesse dans la formulation des conclusions, notamment si le recourant agit en personne. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est pas en soi un motif d’irrecevabilité, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/716/2014 du 9 septembre 2014 consid. 3b ; ATA/503/2014 du 1er juillet 2014 ; ATA/511/2013 du 27 août 2013 ; ATA/401/2013 du 25 juin 2013 ; ATA/102/2012 du 21 février 2012 ; ATA/1/2007 du 9 janvier 2007 ; ATA/775/2005 du 15 novembre 2005 et la jurisprudence citée). Une requête en annulation d’une décision doit par exemple être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a de manière suffisante manifesté son désaccord avec la décision, ainsi que sa volonté qu’elle ne développe pas d’effets juridiques (ATA/349/2015 du 14 avril 2015 ; ATA/670/2010 du 28 septembre 2010 consid. 2 ; Pierre MOOR/ étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 807 n. 5.8.1.4). Des conclusions conditionnelles sont en revanche irrecevables (ATA/247/2015 du 3 mars 2015 consid. 2 ; ATA/650/2009 du 8 décembre 2009 consid. 3). Il en va de même des conclusions subsidiaires prises en dehors du délai de recours, pendant le cours de la procédure (ATA/247/2015 précité consid. 2 ; ATA/594/2011 du 20 septembre 2011 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012).
L’absence de conclusions ne peut être réparée que dans le délai de recours. Hors ce délai, le fait d’être autorisé à compléter une écriture de recours ne permet pas de suppléer le défaut de conclusions (art. 65 al. 4 LPA ; ATA/342/2015 du 14 avril 2015 consid. 2b ; ATA/959/2014 du 2 décembre 2014 consid. 11b ; ATA/197/2013 du 26 mars 2013 consid. 6 ; ATA/294/2009 du 16 juin 2009 consid. 6 ; ATA/133/2012 du 13 mars 2012 consid. 2 ; ATA/118/2006 du 7 mars 2006 consid. 2 ; ATA/19/2006 du 17 janvier 2006 consid. 1).
d. Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages et intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/950/2014 du 2 décembre 2014 consid. 3b).
2. En l'espèce, la recourante, bien qu'il s'agisse d'une société rompue aux affaires mais qui recourt en personne, n'a pris, pendant le délai de recours, aucune conclusion formelle. Elle n’a pas demandé la restitution de l'effet suspensif. Elle ne fournit aucune pièce hormis la décision attaquée, ni ne requiert l’administration de preuves. Elle s'est bornée à demander une réévaluation de son offre. Son argumentation consiste à remettre en cause l’appréciation de la ville dans le cadre de l’évaluation des offres et à affirmer devoir obtenir plus de points. Ce faisant, la recourante ne fonde explicitement ses allégations ni sur la violation de dispositions ou principes juridiques, ni sur des faits ou moyens de preuve susceptibles d’étayer ses affirmations. On peut toutefois inférer de son unique conclusion – informelle – que la recourante a, de fait, conclu à l'annulation de la décision d'adjudication.
3. Dans son écriture du 29 juillet 2015, à savoir après l'échéance du délai de recours, la recourante a conclu à la restitution de l'effet suspensif, à la constatation de l'illicéité de l'adjudication délivrée par la ville, à l'attribution du marché et subsidiairement au paiement de dommages et intérêts pour les frais engagés et le gain manqué. Parmi ces conclusions, celle visant la restitution de l'effet suspensif sera déclarée irrecevable vu la tardiveté de son invocation, et celle visant à ce que le marché lui soit attribué sera déclarée sans objet, le contrat entre la ville et André ayant déjà été conclu. Quant aux conclusions de constatation de l'illicéité de l'adjudication du marché et de paiement de dommages et intérêts, elles seront déclarées recevables, dans la mesure où elles remplacent la conclusion de réévaluation formulée dans l'acte de recours, le contrat entre le soumissionnaire et l'adjudicataire ayant été passé.
4. La recourante fait valoir, sans les formuler explicitement, une violation des principes de non-discrimination et de l'égalité de traitement, un abus du pouvoir d'appréciation de la ville et la violation du droit, soit notamment des art. 27 et ss du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Ces griefs étant en partie liés, ils seront traités ensemble.
a. La législation en matière de marchés publics est fondée sur les principes énoncés à l’art. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05). Il s’agit notamment d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à l’ensemble de ceux-ci, l’impartialité de l’adjudication ainsi que la transparence des marchés publics et, finalement, de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
b. Une décision consacre une inégalité de traitement, au sens de l’art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (ATF 137 I 167 consid. 3.5 ; 129 I 346 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_564/2015 du 3 juin 2016 consid. 3.1). Le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l’art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3 et 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/20/2014 du 14 janvier 2014 consid. 7 et les références citées ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Christophe MAILLARD/Nicolas MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, RDAF 2004 p. 241). Ce principe impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, annexe D, ch. 2).
La non-discrimination est un principe essentiel de l’ouverture des marchés. Il vise à garantir que certains soumissionnaires, ou catégories de soumissionnaires, ne soient pas écartés ou exclus des procédures de manière arbitraire ou en raison de caractéristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passation des marchés publics, tels que l’origine, le lieu de siège et la provenance (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2).
c. L’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP, et énumérés dans l’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (art. 43 al. 1 RMP). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (art. 43 al. 3 RMP). L’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicateur peut se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (RDAF 1999 I p. 305 ; ATA/229/2015 du 3 mars 2015 consid. 14b).
d. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur les considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73 ; 123 V 150 consid. 2 p. 152 ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 consid. 4d).
En matière de marchés publics, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; ATA/950/2014 précité), de sorte que la chambre administrative ne substitue pas son examen à celui de ce dernier, seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation étant sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif de ce pouvoir (ATA/952/2014 du 2 décembre 2014 ; ATA/851/2014 du 4 novembre 2014 ; ATA/20/2014 précité).
Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la plus appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du 27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11 ; ATA/117/2013 du 26 février 2013 consid. 10 ; ATA/260/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 et la jurisprudence citée ; Denis ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (arrêt du Tribunal fédéral 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11 ; ATA/834/2004 du 26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de Denis ESSEIVA précitée ; Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001 p. 406).
Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger.
Le soumissionnaire ne saurait modifier de son propre chef les conditions de l’appel d’offres, en s’en écartant, sous réserve des cas où celles-ci seraient illégales, par exemple en contenant des spécifications techniques discriminatoires, ou constitueraient un formalisme excessif (RDAF 1998 I 252 ; ATA/457/2011 du 26 juillet 2011 ; ATA/509/2010 du 3 août 2010). Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement et garantir une comparaison objective entre les offres des soumissionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2P.130/2005 du 21 novembre 2005 consid. 7 ; ATA/457/2011 précité ; Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 191 n. 306). S’il apparaît que l’offre n’est pas conforme aux conditions de l’appel d’offres, elle sera exclue, dans les limites du principe de proportionnalité, le pouvoir adjudicateur disposant d’une certaine marge de manœuvre en la matière (ATA/457/2011 précité ; Étienne POLTIER, op. cit., p. 192 n. 308).
5. La recourante se plaint que sa soumission ait été mal notée sur la base d'une absence de documents, alors qu'il ne lui incombait pas de les fournir et qu'en tout état, la ville ne les lui avait pas demandés.
a. L’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer sans recherches complémentaires, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conforme aux exigences du cahier des charges (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.5 ; ATA/55/2015 du 13 janvier 2015 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010), étant précisé que la garantie de l’art. 29 al. 1 Cst. n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à interpeller un soumissionnaire en présence d’une offre défaillante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 précités consid. 6.5).
En procédure ouverte, les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et d’adjudication (art. 12 RMP) qui doivent être objectifs, vérifiables et pertinents, être énoncés clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP) et figurer dans les documents d’appel d’offres (art. 27 let. f RMP ; ATA/20/2014 précité). Pour les critères d’aptitude, l’autorité adjudicatrice peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant de leurs capacités sur les plans financier, économique, technique et organisationnel (art. 33 RMP).
b. Selon l’art. 27 al. 1 RMP, l’appel d’offres émis par l’autorité adjudicatrice doit contenir toutes les informations nécessaires à l’établissement de l’offre, notamment l’objet et l’importance du marché avec un descriptif détaillé des prestations attendues et/ou des spécifications techniques (cahier des charges ; let. a), la liste des pièces et documents à joindre à l’offre (let. e) ainsi que la liste des critères d’aptitude et/ou les critères d’adjudication, énoncés par ordre d’importance (let. f).
Par ailleurs, aux termes de l’art. 28 al. 1 RMP, les spécifications techniques prescrites dans les documents d’appel d’offres sont définies en fonction des propriétés d’emploi du produit, plutôt que de sa conception ou de ses caractéristiques descriptives (let. a) et fondées sur des normes internationales et, à défaut, sur des normes suisses (let. b). L’art. 28 al. 2 RMP précise qu’il ne doit pas être mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d’origine ou de fabrication de produits ou de prestataires de services déterminés, à l’exception des cas où aucun autre moyen de description suffisamment précis ou intelligible n’existe (let. a) et des termes tels que « ou équivalent » figurent dans les documents d’appel d’offres (let. b).
Conformément à la jurisprudence, les griefs à l’encontre de l’appel d’offres ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d’un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 ; ATA/971/2014 du 9 décembre 2014 ; ATA/20/2014 précité ; ATA/399/2012 du 26 juin 2012 ; ATA/677/2005 du 12 octobre 2005), les candidats devant contester immédiatement les documents d’appels d’offres prétendument incomplets ou entachés d’autres vices de forme lors de la procédure d’appel d’offres déjà et non dans le cadre d’un recours dirigé contre la décision d’adjudication, pour autant que ces irrégularités soient évidentes et manifestes (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; 129 I 313 consid. 6.2).
6. En l'espèce, la recourante n'arrive pas à démontrer en quoi les principes de non-discrimination et de l'égalité de traitement auraient été violés. L'évaluation de tous les candidats a été faite sur des critères choisis avec soin et utilisés sans favoriser une offre particulière : chaque soumissionnaire a reçu le même dossier, et les informations fournies et à fournir étaient les mêmes pour tous. Les critères d'adjudication mentionnés dans l'appel d'offres étaient objectifs, pertinents et quantifiables, et les offres ont été évaluées sur la base de ces critères uniquement. En tout état, comme expliqué ci-dessous, la pondération relève du libre pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice et elle n'est en l'espèce ni choquante, ni abusive. Enfin, il sied de relever que la recourante se contente de prétendre, sans le démontrer, qu'elle était à même d'offrir une meilleure proposition qu'André, et à un prix plus compétitif. Sachant que la ville a interpellé la recourante au sujet des caractéristiques des produits qui ne correspondaient pas exactement à ceux figurant dans l’appel d’offres, celle-ci n'a pas démontré, pour tous les produits en tout cas, que ceux-ci pouvaient être interchangés sans variation de coût et sans modification de l'esthétique voulue notamment pour équivaloir à ceux demandés. Si cette proposition permettait peut-être d'arriver à un résultat plus économique, elle ne respectait pas le cahier des charges imposé et pouvait ainsi faire d’objet d’une évaluation inférieure au maximum.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne peut se prévaloir d'une violation des principes de non-discrimination et de l'égalité de traitement.
S'agissant d'un prétendu abus de pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice, la ville a choisi et énuméré spécifiquement dans l’appel d’offres les trois critères sur lesquels il s'est basé afin d'adjuger le marché. Ces critères, dans leur ordre d'importance, étaient le critère économique (40 %), le critère des références et qualité de l'entreprise (40 %) et celui de l'organisation (20 %). La chambre administrative ne peut pas substituer son examen à celui de la ville. La recourante, dans sa soumission, a proposé des produits, certes à des prix plus avantageux que les concurrents, mais non conformes aux réquisits de l'appel d'offres, de sorte que la société, vu l'incertitude gravitant autour des prix réels, a vu sa note encore pondérée par un facteur de crédibilité, prévu au demeurant dans les conditions générales de l'appel d'offres. Ce facteur permet de mettre sur un pied d'égalité les soumissionnaires lorsque l'un propose une soumission moins chère mais différente de celle prévue dans l'appel d'offres, et l'autre propose une soumission plus chère mais respectant scrupuleusement le projet initial.
À cet égard, une différence notamment entre l'esthétique prévue dans l'appel d'offres et celle proposée dans la soumission était constatable, de même qu'un manque d'information sur les prescriptions phoniques que les portes devaient garantir. La recourante n'a pas fourni de documentation sur la conformité technique de ses produits avec ceux de l'appel d'offres, ni de prouver ses allégations selon lesquelles aucune différence de prix ne serait à déplorer si elle consentait à se soumettre aux produits de base. De plus, l’intéressée allègue que si les plans de principe qu'elle a fournis à la ville ne peuvent pas être plus précis, ceci serait dû au fait qu'elle n'a pas visité le chantier au préalable. Or, il est mentionné dans l'appel d'offres qu'avant tout dépôt de soumission, le soumissionnaire est supposé avoir procédé à une visite des lieux et avoir pris connaissance de tous les renseignements nécessaires à une bonne compréhension du dossier. Ceci autorisait la ville à lui octroyer une note inférieure à la note maximale sans qu’elle abuse de son pouvoir d’appréciation ou viole le principe d’égalité de traitement.
Ensuite, et comme expliqué ci-dessus, la ville a estimé que la recourante n'avait pas du tout documenté ce qui avait trait à l'organisation de son entreprise, de sorte qu'une note de 3.5 lui avait été attribuée. Le fait que la recourante n’a pas eu, selon ses dires, à documenter ce critère ne peut permettre de remettre en question ladite note. La loi prévoit que l'autorité adjudicatrice peut demander des justificatifs, notamment pour démontrer une bonne organisation, la chambre administrative ne saurait considérer une notation basée sur une documentation lacunaire comme arbitraire.
Il ressort de ce qui précède que la recourante ne fait finalement que substituer sa propre appréciation à celle de la ville, ce qui n'est pas admissible étant donné le pouvoir d'appréciation limité de la chambre de céans. Par ailleurs, il sied de relever que la recourante aurait pu présenter deux offres, soit une meilleure marché et une conforme en tous points de vue à l'appel d'offres, mais qu'elle n'a pas fait usage de cette possibilité. Elle ne peut aujourd'hui combler ce manque en cherchant à obtenir une réévaluation des notes à son avantage.
7. La ville n'a pas non plus violé les art. 27 ss RMP. Elle n'a, dans son appel d'offres, pas imposé de marque particulière concernant les produits, mais en revanche demandé que lorsqu'un produit était proposé par un soumissionnaire, ledit produit doive, soit être exactement conforme à l'appel d'offres, soit, s'il ne l’était pas, être certifié comme remplissant les mêmes caractéristiques que les produits dans l'appel d'offres. Il était aussi demandé que l'esthétique soit garantie. La recourante n'a pas démontré, preuve à l'appui, que ses produits satisfaisaient en tout point les exigences posées par la ville. Elle s'est contentée d'affirmer que tel était le cas. En outre, si l’intéressée avait souhaité remettre en question l'appel d'offres, elle aurait dû le faire immédiatement. Elle ne peut, en effet pas contester l'appel d'offres au stade du recours contre la décision entreprise.
Au vu de ce qui précède, l'évaluation des offres faite par la ville n'est constitutive d'aucun excès ou abus de son pouvoir d'appréciation.
Ce grief sera également écarté.
8. La décision d'adjudication de la ville étant conforme au droit, le recours sera rejeté.
9. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). La ville disposant de son propre service juridique, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/368/2015 précité consid. 9).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 mai 2015 par Marobag Romandie SA contre la décision de la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement, du 21 mai 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Marobag Romandie SA un émolument CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; et
s’il soulève une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Marobag Romandie SA, à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement, ainsi qu'à la commission de la concurrence - COMCO.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| le greffier-juriste :
M. Mazza |
| le président siégeant :
Ph. Thélin
|
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
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| la greffière :
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