Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le 15 octobre 2013, l'Aéroport international de Genève (ci-après : AIG) a publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site Internet www.simap.ch un appel d'offres intitulé « Navettes Personnel Aéroport (NPA) sur appel, sélection des prestataires de transport ». La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « Les NPA sur appel sont un service de transport de personnes, sur réservation, qui permet aux employés des sociétés aéroportuaires participant au plan de mobilité de se rendre à l'aéroport tôt le matin et de rentrer chez eux tard le soir, en dehors des heures de fonctionnement des transports publics. Les navettes desservent des arrêts définis par Genève Aéroport (en général des arrêts de bus TPG) dans des zones bien reliées à l'aéroport par les transports publics, le matin entre 3h30 et 6h30 et le soir entre 0h30 et 1h00. Les horaires sont fixés par Genève Aéroport. La ou les sociétés de transport sélectionnées dans le cadre de l'appel d'offres devront assurer la réception et le traitement des réservations, la répartition des courses entre leurs différents chauffeurs et le transport des personnes en respectant les consignes définies dans le cahier des charges, en particulier la ponctualité et la qualité du service ».

Le marché était divisé en deux lots correspondant à deux aires géographiques. Le lot 1 comprenait les zones de Ferney-Voltaire, Meyrin, Vernier, Châtelaine/Le Lignon, Jonction, Onex, Carouge, Lancy et Plan-les-Ouates.

Le marché public, qui visait des services de transport terrestres, était en procédure ouverte ; l'appel d'offres publié indiquait qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux, de même qu'à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 17 mars 2014 à 12h00.

Il résultait par ailleurs du dossier d'appel d'offres que les critères d'adjudication ainsi que leur pondération respective seraient les suivants : qualité économique de l'offre (critère 1 – 30 %, divisé en cinq sous-critères pondérés à 6 % chacun correspondant au prix des courses dans les cinq secteurs géographiques visés par le lot), capacité à assurer le service (critère 2 – 15 %, subdivisé en trois sous-critères pondérés à 5 % chacun, relatifs respectivement aux chauffeurs, aux véhicules et à la centrale téléphonique), qualité du service (critère 3 – 33 %, sous-critères : réception des réservations et transmission aux chauffeurs 15 %, prise en charge des clients et communication avec la centrale mobilité 15 %, et propositions d'amélioration du service 3 %), critères environnementaux (critère 4 – 8 %, sous-critères : certification environnementale 2 %, utilisation de véhicules et carburants propres 6 %), références (critère 5 – 5 %), qualité de l'organisation et du parc de véhicules (critère 6 – 5 %), et qualité du dossier de présentation de l'offre (critère 7 – 4 %).

Le barème des notes était celui du Guide romand pour les marchés publics, allant de 0 à 5 et correspondant aux évaluations suivantes : 0 - information ou document demandé non fourni ; 1 – insuffisant ; 2 – partiellement suffisant ; 3 -suffisant ; 4 – bon et avantageux ; 5 – très intéressant.

2) Taxi-Phone, Centrale SA, Genève (ci-après : Taxi-Phone) est une société anonyme sise à Genève et inscrite au registre du commerce de ce canton depuis le 9 février 1959. Elle a pour but statutaire l'exploitation d'une centrale de taxis pour la place de Genève et l'acquisition d'appareils et de matériel s'y rapportant.

3) Elle a soumis à l'AIG une offre pour le marché public susmentionné le 17 mars 2014.

4) Le 4 avril 2014, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des trois offres présentées. À l'issue de l'analyse multicritères, l'offre de Green Transport Sàrl (ci-après : Green Transport) recevait 402,67 points, celle de Taxi-Phone 400.69 points, tandis que celle de la troisième entreprise ayant soumissionné recevait 121.62 points.

Les points attribués à Green Transport étaient au nombre de 124,67 pour le prix, de 35 pour la capacité à assurer le service, de 153 pour la qualité du service, de 40 pour les critères environnementaux, de 10 pour les références, de 20 pour la qualité de l'organisation et du parc de véhicules et de 20 pour la qualité de la présentation de l'offre. Ceux attribués à Taxi-Phone étaient au nombre de 149,69 pour le prix, de 70 pour la capacité à assurer le service, de 126 pour la qualité du service, de 24 pour les critères environnementaux, de 10 pour les références, de 9 pour la qualité de l'organisation et du parc de véhicules et de 12 pour la qualité de la présentation de l'offre.

5) Le 6 juin 2014, l'AIG a informé Green Transport de sa décision de lui attribuer le lot n° 1 du marché, étant précisé qu'il a attribué le même jour à Taxi-Phone le lot n° 2, pour lequel Green Transport n'avait pas soumissionné.

Le même jour, l'AIG a signifié leur éviction aux autres soumissionnaires, dont Taxi-Phone. La grille d'évaluation était annexée.

La décision mentionnait le délai de recours de dix jours, mais pas la voie de recours.

6) Par acte posté le 20 juin 2014, Taxi-Phone a interjeté recours contre la décision précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours et principalement à l'annulation de la décision d'adjudication du 26 mai 2014, reçue le 10 juin 2014, et à l'octroi du marché pour le lot n° 1.

Sur le fond, Green Transport ne disposait pas des moyens nécessaires et suffisants pour assurer l'exécution du marché qui lui avait été adjugé. Le lot n° 1 des NPA avait représenté en 2013, par mois et en moyenne, trois cent quarante-six courses le matin et neuf courses le soir. Le cahier des charges fourni lors de l'appel d'offres indiquait que la société adjudicataire devait disposer d'une centrale unique réceptionnant les courses du jour et du lendemain matin, 7/7 jours, et que les chauffeurs devaient être joignables par téléphone durant toute la durée du service.

Or, alors que Taxi-Phone disposait de sept cent trente chauffeurs de taxis, de huit cents véhicules dont cent cinquante hybrides et d'une centrale téléphonique occupant vingt-cinq personnes, Green Transport – dont le but social se limitait à la promotion du transport durable – ne possédait que deux véhicules enregistrés par le service du commerce (ci-après : Scom), dont un seul était électrique, et n'avait pas de site internet fonctionnel. Taxi-Phone n'avait certes pas pu obtenir d'information quant au nombre de véhicules immatriculés par Green Transport dans le canton de Vaud, mais il apparaissait que l'AIG, bien que sachant que la société n'était pas capable d'assurer le marché, le lui avait néanmoins attribué, sans doute aveuglé par ses prétentions écologiques. En effet, au cas où Green Transport utiliserait de manière régulière des véhicules immatriculés dans le canton de Vaud, cela contreviendrait à l'art. 18 al. 6 de la loi sur les taxis et limousines (transport professionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005 (LTaxis - H 1 30). De plus, les NPA correspondaient à un service de taxis au sens de cette loi, alors que Green Transport, aux dires du Scom, n'était titulaire que de l'autorisation d'exploiter un service de limousines.

Les prix proposés par Taxi-Phone étaient moins élevés, si bien qu'elle avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'AIG avait pondéré de manière disproportionnée la capacité à assurer le service (seulement 15 %) et les critères environnementaux (8 %).

7) Le 25 juin 2014, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Green Transport.

8) Le 3 juillet 2014, Green Transport a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.

Green Transport était au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un service de limousines ; le fait que, dans le marché en cause, les employés de l'AIG doivent réserver leur course en avance et n'aient pas la possibilité d'appeler à la dernière minute, faisait bien référence à un service de limousines et non de taxis.

Green Transport avait largement démontré qu'elle était à même d'assurer l'exécution du marché en proposant un service de qualité, adapté aux besoins et dans un souci de respect de l'environnement ; elle mettait à disposition de ses clients, à travers sa marque commerciale Ecow Mobility, un parc de vingt véhicules récents hybrides ou électriques, et sa capacité en termes d'effectifs était de vingt-cinq chauffeurs pouvant être affectés au service des NPA (vingt les jours fériés). Les réservations se faisaient par téléphone et courriel. Son site internet avait simplement été temporairement inactif suite à une attaque informatique. Sur la base de ces différents éléments, la condition des chances de succès du recours faisait clairement défaut.

Par ailleurs, son propre intérêt à la conclusion du contrat avec l'AIG était prépondérant.

9) Le 10 juillet 2014, l'AIG a conclu au rejet de la demande en restitution de l'effet suspensif.

Le grief de Taxi-Phone relatif à la pondération des critères d'adjudication était tardif, ces critères étant connus lors de l'appel d'offres. Taxi-Phone ne remettait pas en cause les notes obtenues mais le fait que malgré ces notes, son concurrent ait remporté le marché. Le nombre minimum de chauffeurs à disposition pour ce marché devait se situer entre vingt et trente selon les jours. Green Transport proposait un total de vingt véhicules pour vingt-cinq chauffeurs. Il n'était pas pertinent de savoir si la société était propriétaire de ces véhicules.

Par ailleurs, les chauffeurs ne devaient pas être disponibles 24h/24h mais seulement pendant la durée de leur service. L'adjudicataire ne devait pas mettre en place une véritable centrale comme celles prévues par la LTaxis, mais seulement mettre à disposition de l'AIG une adresse électronique, un numéro de télécopie et un numéro de téléphone unique, ce dernier devant être opérationnel pendant toute la durée des missions. Même si la terminologie utilisée par le cahier des charges, à savoir « navettes sur appel » était peu heureuse, la description qui en était faite correspondait en tous points à un service de limousines. Le marché n'était pas cloisonné à un type d'entreprise de transport. Le recours était ainsi manifestement infondé.

S'agissant de la pesée des intérêts en présence, Taxi-Phone faisait tout pour conserver une place d'unique interlocuteur de l'AIG dans le domaine, ce qui était condamnable et peu compréhensible car elle avait remporté l'autre lot. De son côté, il était impératif pour l'AIG d'aller de l'avant avec Green Transport, dès lors que le nouveau service devait être fonctionnel le 1^er janvier 2015, période où l'aéroport accueillait le plus grand nombre de passagers.

10) Par décision du 25 juillet 2014, la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours et interdit à l’AIG de conclure un contrat portant sur le marché public litigieux jusqu’à droit jugé sur le fond.

11) Le 28 juillet 2014, Taxi-Phone a répliqué en persistant dans les conclusions prises dans son recours.

Green Transport prévoyait d’utiliser des véhicules immatriculés dans le canton de Vaud, par sa succursale de Lutry, ce qui avait échappé à l’AIG ou n’avait pas été signalé. Les valeurs environnementales prônées étaient mises à mal et les points supplémentaires pour cette qualité qui avaient été accordés l’avait été par erreur.

Green Transport était en outre incapable d’exécuter le marché, seuls deux véhicules étant inscrits en son nom auprès du Scom. Sa capacité future alléguée constituait un pari, et non une réalité.

12) Le 15 octobre 2014, les parties ont comparu en audience de comparution personnelle.

L’AIG a précisé que l’exigence de l’aptitude était remplie pour les deux sociétés au 1^er janvier 2015. Les notes de 1 et de 2 respectivement attribuées à Green Transport pour deux des sous-critères de l’aptitude à exécuter le marché, correspondait à une mise à disposition de vingt à trente chauffeurs. Un chauffeur pouvait faire plusieurs courses entre 4h00 et 6h00 le matin. Par expérience, les courses du soir étaient peu nombreuses.

Le critère de présentation de l’offre partait du principe que celle-ci reflétait le fonctionnement concret de l’entreprise.

La catégorie de la LTaxis n’importait pas. Les autorisations cantonales et fédérales étaient nécessaires étant précisé que la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) s’appliquait. La société à laquelle le marché était adjugé devait avoir son siège à Genève. La sous-traitance était interdite et l’activité devait être exercée depuis Genève. L’exigence de disponibilité 24h/24h et sept jours sur sept était un engagement du cahier des charges. En cas de non-respect de cette clause, il pouvait y avoir résolution du contrat. Il n’y avait pas de garantie basée sur l’expérience s’agissant de Green Transport. En fait, il s’agissait d’une disponibilité aux heures de courses, soit le matin de 3h30 à 6h30 et pour le soir entre 17h00 et 1h30.

Green Transport a précisé que sa capacité ne lui permettait pas de prendre en charge les deux lots, si bien qu’elle n’avait soumissionné que pour l’un des deux. Pour le lot n° 1, il y avait en moyenne onze courses le matin, et un nombre négligeable le soir. Son parc de véhicules en propre était de quatre, et un contrat pour cinq véhicules supplémentaires avait été signé. L’achat de vingt véhicules envisagé dépendait de l’issue de la procédure d’attribution du marché public.

L’entreprise était active dans tout l’arc lémanique et spécialisée dans les courses longue distance. Les chauffeurs étaient pour la plupart des indépendants au bénéfice d’une carte grise de transport professionnel de personnes et les véhicules équipés d’un disque tachygraphe. Pour la marque Ecow Mobility, les véhicules étaient tous hybrides ou de classe énergétique A. Pour l’exécution du marché visé par la procédure, c’était le chef de leur propre flotte et les chauffeurs employés qui seraient responsables. Actuellement l'entreprise avait neuf chauffeurs réguliers dont quatre étaient indépendants. Avec l’arrivée des nouveaux véhicules, il était prévu d’engager de nouveaux chauffeurs. L’idée était de suivre la demande et de ne pas acheter des véhicules qui seraient immobilisés.

13) Le 6 novembre 2014, l’AIG a déposé des observations.

Le risque lié à la capacité à exécuter le marché était inhérent à tous les appels d’offres, notamment lorsque les entreprises soumissionnaires s’engageaient sur un nombre déterminé de collaborateurs mis à disposition pour le projet. Ce n’était que lors de l’exécution du marché que l’adjudicataire pouvait vérifier si la capacité annoncée était bien celle qui avait été présentée lors de la soumission.

Green Transport avait obtenu le minimum requis comme note aux sous-critères « capacité à exécuter le marché, véhicules et chauffeurs » et s’était engagée à augmenter sa flotte de véhicules ainsi que le nombre de ses chauffeurs.

14) Le 6 novembre 2014, Green Transport a déposé des observations.

Les vingt-cinq chauffeurs nécessaires étaient tous titulaires des autorisations cantonales utiles pour exercer une activité de chauffeur de limousines comme l’attestaient les copies de leur carte professionnelle. Parmi ces chauffeurs, neuf travaillaient actuellement de manière régulière, cinq en qualité de salariés et quatre en tant qu’indépendants. Bon nombre de ces chauffeurs avaient d’ores et déjà annoncé être disposés à conclure un contrat de travail. Au vu du nombre de courses devant être effectuées en moyenne au quotidien, la capacité requise était démontrée. Il en allait de même pour les véhicules.

Elle disposait en outre de toutes les autorisations nécessaires.

15) Le 7 novembre 2014, Taxi Phone a déposé des observations, en persistant dans ses conclusions.

16) Suite à quoi la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 15 octobre 2014.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 2 al. 1 L-AIMP ; art. 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ – E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Selon l’art. 16 al. 1 et 2 AIMP, le recours contre une décision d’adjudication peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué.

3) La législation en matière de marchés publics est fondée sur les principes énoncés à l’art. 1 AIMP. Il s’agit notamment d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à l’ensemble de ceux-ci, l’impartialité de l’adjudication ainsi que la transparence des marchés publics et, finalement, de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.

4) La recourante fait grief à l’AIG d’avoir constaté de manière inexacte les faits, en retenant que son concurrent respectait la LTaxi. Ce dernier était titulaire d’une autorisation d’exploiter un service de limousines, alors que les NPA correspondaient à un service de taxis.

Le critère d’aptitude est formalisé dans l’appel d’offres sous chiffre 1.3.1. Seules les sociétés de transport titulaires des autorisations cantonales et fédérales applicables pour le transport des personnes par automobiles par application de la LTaxis et du règlement d’application de l’ordonnance fédérale sur les concessions pour le transport des voyageurs du 12 septembre 2001 (RaOFCT – H 1 40.02) étaient aptes à soumissionner.

En l’espèce, les parties divergent quant à la qualification des NPA.

La LTaxis précise que sont considérées comme limousines les voitures automobiles servant au transport professionnel de personnes qui ne sont pas affectées au service du taxi et sont mises par réservation préalable à la disposition de clients pendant une période de temps, contre rémunération selon des conditions fixées à l’avance entre les parties (art. 3 al. 4 LTaxi). Les taxis sont définis comme les voitures munies d’équipements spéciaux et se mettant indifféremment à la disposition du public pour effectuer à la demande de celui-ci le transport particulier de personnes et de leurs bagages, contre rémunération calculée dans les limites d’un tarif officiel (art. 3 al. 2 LTaxi).

En l’espèce, les NPA consistent en un service de transport de personnes sur réservation permettant aux employés des sociétés aéroportuaires de se rendre à l’aéroport tôt le matin et de rentrer chez eux tard le soir, en dehors des heures de fonctionnement des transports publics. Le service ne possède pas les caractéristiques liées aux taxis, au sens de la LTaxi, puisque les courses sont réservées à l’avance et uniquement par les employés de certaines sociétés. Il s’agit dès lors d’un service de limousines, pour lequel l’appelée en cause a produit une autorisation, remplissant ainsi les conditions d’aptitude requises.

Le grief de la recourante sera écarté.

5) Dans un second grief, la recourante reproche à l’AIG d’avoir pondéré de manière disproportionnée certains critères.

a. Un des objectifs poursuivi par la réglementation sur les marchés publics est d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP).