Décisions | Tribunal administratif de première instance
JTAPI/989/2021 du 28.09.2021 ( OCPM ) , REJETE
REJETE par ATA/839/2022
En droit
Par ces motifs
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 28 septembre 2021
| ||||
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Aleksandra PETROVSKA, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
1. Monsieur A______, né le ______ 1966, est ressortissant du Kosovo.
2. Il vit en Suisse sans toutefois bénéficier d’une autorisation de séjour.
3. Le 8 juin 2020, il a été engagé en qualité d'aide-peintre par la société B______ Sàrl à Genève, qui l'a déclaré auprès de l'assurance vieillesse et survivants (ci-après : AVS).
4. Le 20 août 2020, il a été victime d'un accident de travail sur un chantier.
5. Selon la déclaration de l'employeur à l'assurance accidents SUVA, M. A______ a « pris le matériel pour commencer à travailler, s'est encoublé et est tombé ».
6. Selon le rapport médical daté du 20 août 2020 établi par l’Hôpital de la Tour à Meyrin, M. A______ a chuté accidentellement sur un balcon en s’encoublant dans un trou de 15 cm de profondeur et s'est tordu la cheville droite dans un mécanisme d’inversion. Il avait subi un traumatisme crânien avec perte de connaissance et amnésie circonstancielle. Il se plaignait notamment de l’hémicorps droit et de maux de tête frontaux légers. Le médecin a diagnostiqué une entorse de degré modéré de la cheville droite et un traumatisme crânien simple sans signe de gravité.
7. Selon un certificat médical des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 25 octobre 2020, son incapacité de travail a été de 100 % jusqu'au 2 novembre 2020, date à laquelle le médecin a considéré qu'il pouvait reprendre son travail à 100 %.
8. La Dre C______, de l'Hôpital de la Tour, a régulièrement attesté de l'incapacité de travail de l'intéressé, la dernière fois le 2 novembre 2020, jusqu'au 30 novembre 2020.
9. Le 29 octobre 2020, M. A______ a été interpellé par la police genevoise. Prévenu de séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation, il a été mis à disposition du Ministère public du canton de Genève.
10. Par décision du 30 novembre 2020, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé à l'encontre de M. A______ son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 14 décembre 2020 pour quitter le territoire. La décision, exécutoire nonobstant recours, était motivée par le fait que l'intéressé avait reconnu résider et travailler sans autorisation à Genève depuis février 2020.
11. Par jugement du 18 janvier 2021 (JTAPI/1______), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre cette décision (A/2______).
La décision de renvoi était fondée en l’absence de toute autorisation de l’intéressé à séjourner en Suisse. En outre, les problèmes de santé allégués par M. A______ (douleur au genou gauche par surcharge, lomboradiculalgie droite avec faiblesse récurrente du membre inférieur droit, développement d’une méralgie paresthésique de la cuisse droite ainsi que d’un trouble anxieux lié à ses problèmes de santé, à la perte de son travail, sa situation précaire en Suisse et à des soucis en lien avec l’état de santé de ses proches) n’apparaissait pas d’une gravité telle qu’ils soient propres à mettre sa vie en danger dans un avenir proche. De plus, à teneur du dossier, rien ne permettait de retenir que l’accès à des soins lui serait refusé à son retour au Kosovo ou qu’il serait dans l’incapacité totale et définitive de pouvoir en bénéficier. Même si le système sanitaire du Kosovo ne correspondait pas à celui existant en Suisse, les difficultés que pourrait rencontrer M. A______ lors de son renvoi n’apparaissaient pas insurmontables et décisives. Il n’y avait donc pas lieu de proposer au SEM son admission provisoire.
12. Par arrêt du 30 mars 2021 (ATA/3______), la chambre administrative de la Cour de justice a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre le jugement précité, ce dernier n’ayant pas été en mesure de se prévaloir d’éléments permettant de renverser la présomption selon laquelle l’exécution de son renvoi vers le Kosovo était raisonnablement exigible (A/2______).
13. En parallèle, le 7 décembre 2020, M. A______ a sollicité, par l’entremise de son mandataire, la délivrance d’un permis humanitaire auprès de l’OCPM, pour cas individuel d’une extrême gravité.
Depuis son accident, survenu le 20 août 2020, il était dans l'incapacité totale de travailler et était suivi par plusieurs professionnels de la santé. Un permis humanitaire devait lui être délivré pour lui permettre de poursuivre son traitement médical à Genève.
À l’appui de sa requête, il a notamment produit divers documents relatifs à son accident de travail.
14. Par courrier du 14 janvier 2021, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refuser de lui accorder l’autorisation sollicitée, de prononcer son renvoi de Suisse et de transmettre ses actes ultérieurement au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) afin qu'il juge de l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse à son encontre. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire part de ses observations.
15. Par courrier du 15 février 2021, M. A______, a exercé son droit d’être entendu.
Il bénéficiait d’un traitement médical en Suisse et devait être autorisé à y rester pour pouvoir le poursuivre à l’Hôpital de la Tour. Les éléments au dossier démontraient que ses problèmes de santé nécessiteraient une longue prise en charge avant qu’il ne puisse être totalement rétabli. Le renvoyer dans son pays d’origine compromettrait sa guérison, dans la mesure où les infrastructures médicales n’étaient pas aussi développées qu’en Suisse. Par conséquent, un permis humanitaire devait lui être délivré pour lui permettre de poursuivre son traitement médical en Suisse.
Il a produit un certificat médical établi par la Dre C______ le 22 décembre 2020, selon lequel un suivi régulier en ambulatoire à l'Hôpital de la Tour et une prise en charge physiothérapeutique n'avaient permis qu'une très lente évolution qui s'était compliquée de douleurs du genou gauche par surcharge, d'une lombo-radiculalgie droite avec faiblesse récurrente du membre inférieur droit et du développement d'une méralgie paresthésique (zone douloureuse d'origine neurogène) de la cuisse droite. La découverte de l'absence de couverture par une assurance-maladie s'était soldée par un refus, par le premier physiothérapeute, de poursuivre sa prise en charge, bien que le cas relevait de l'assurance-accident pour laquelle le patient avait une couverture par le biais de son employeur, et par la nécessité de trouver un nouveau thérapeute de bonne volonté. Cela avait permis au patient de laisser de côté une béquille. Il n'était malheureusement pas encore possible, le 22 décembre 2020, que le patient marche sans béquille ni attelle de cheville, cela à cause d'un manque de force récurrent du membre inférieur droit, concernant principalement la cheville et pouvant s'accompagner de chutes. Dans ce contexte, une IRM lombaire avait été nécessaire, qui n'avait pas décelé de compression de nerfs ; une évaluation et un suivi avaient lieu en médecine du sport à l'Hôpital de la Tour auprès du Dr D______ ; une consultation orthopédique avait été faite par le Dr E______ qui ne retenait pas d'indication opérationnelle, notamment au niveau de la colonne vertébrale. Enfin, une évaluation neurologique par la Dre F______ avec un électro-neuromyogramme n'avait pas mis en évidence de signe de lésion radiculaire, mais une méralgie paresthésique. Le patient avait par ailleurs développé un trouble anxieux important associé à ses douleurs (cheville droite, tête, nuque, lombaire droit, cuisse droite), à la crainte d'un handicap permanent, à la perte de son travail, à sa situation précaire dans le cadre de l'absence de documents justifiant sa présence en Suisse, au fait de se retrouver sans aucune activité quotidienne structurée, au fait de ne plus avoir de revenus durant son arrêt de travail prolongé (retard de paiement par l’assurance-accident), à des soucis en lien avec l'état de santé de ses proches, notamment son épouse, au fait d'avoir dû contracter des dettes pour subvenir à ses besoins fondamentaux et à son interrogatoire par la police qui s'était soldé par une expulsion du territoire suisse. Il avait bénéficié, dans ce contexte anxieux, du soutien psychologique de la Dre C______ et surtout du soutien moral et logistique de Madame G______, une connaissance qui l'avait aidé depuis le premier jour de l'accident pour une traduction, des déplacements et pour la nourriture. Celle-ci l'avait accompagné à tous ses rendez-vous médicaux et physiothérapeutiques. Le service des migrants sans papier des HUG avait été informé de sa situation début octobre 2020 et avait commencé une prise en charge, notamment dans le contexte de l'expulsion de Suisse.
Étaient également joints quatre prescriptions de physiothérapie datées des 26 août, 2 octobre, 11 octobre et 2 novembre 2020.
16. Par décision du 8 avril 2021, l’OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande d’autorisation de séjour déposée par M. A______ et, par conséquent, de soumettre son dossier au SEM avec un préavis positif, et a prononcé son renvoi de Suisse, ainsi que du territoire des États membres de l'Union européenne et des États associés à Schengen, lui impartissant un délai au 8 juin 2021 pour quitter le territoire.
L’intéressé ne satisfaisait pas aux critères d’un cas individuel d’extrême gravité. À teneur des pièces produites, il résidait en Suisse depuis février 2020, soit depuis moins d’une année : la durée de son séjour sur le territoire helvétique était de très courte durée et ne saurait constituer un élément déterminant susceptible de justifier une suite favorable à sa requête. De plus, la durée de son séjour devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans son pays d’origine. Il était âgé de cinquante-quatre ans à son arrivée en Suisse et avait donc vécu la majeure partie de sa vie au Kosovo, notamment toute sa jeunesse et son adolescence, années qui apparaissaient comme essentielles pour la formation de la personnalité et, partant, pour l’intégration sociale et culturelle. De même, il n’avait pas démontré une situation familiale justifiant une exemption des mesures de limitation. Son épouse et ses enfants résidaient au Kosovo. Il n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place. Au contraire, il avait déclaré être, au Kosovo, à la tête d’une entreprise de décoration et posséder une maison et des terrains. Il avait indiqué y avoir une bonne situation financière. Finalement, il n’avait pas démontré avoir de graves problèmes de santé nécessitant, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales d’urgence indisponibles dans son pays d’origine. Selon deux rapports médicaux de la Section Analyses du SEM datés du 20 mars 2019 et du 21 janvier 2021, les traitements de physiothérapie de plusieurs genres étaient disponibles dans son pays d’origine.
Enfin, il n'invoquait, ni ne démontrait l'existence d'obstacles à son retour et le dossier ne faisait pas apparaître que l'exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
17. Par acte du 7 mai 2021, sous la plume de son conseil, M. A______ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision précitée auprès du tribunal, concluant, préalablement et sur mesures provisionnelles, à la suspension de son renvoi et à ce qu’il soit autorisé à demeurer en Suisse le temps de la procédure de recours, principalement, à l’annulation de la décision querellée, à la régularisation de ses conditions de séjour, à ce qu’il soit dit et constater que son renvoi au Kosovo n’était pas exigible et à son admission provisoire, subsidiairement, à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, le tout sous suite de frais et dépens.
Il était venu en Suisse il y a plusieurs mois. Suite à son accident, il bénéficiait d’un traitement médical en Suisse et présentait une incapacité totale de travailler. Il devait de ce fait être autorisé à rester en Suisse le temps de la procédure et pour pouvoir continuer son suivi médical à l’Hôpital de la Tour.
Ses problèmes de santé étaient relativement sévères. Dix mois après son accident, il n’avait toujours pas recouvré sa capacité de travail et devrait poursuivre ses traitements médicaux pendant encore de longs mois. Il avait été hospitalisé trois semaines à la Clinique romande de réadaptation de Sion, mais son état de santé ne s’étant pas amélioré, son incapacité de travail avait été prolongée jusqu’au 31 mai 2021 et risquait de l’être encore. Son médecin traitant lui avait en outre prescrit deux séances hebdomadaire de physiothérapie.
Un retour dans son pays d’origine signifierait l’arrêt de son suivi médical, soit une impossibilité de voir son état de santé s’améliorer et la menace d’un préjudice difficilement réparable, voire une atteinte permanente à sa santé, l’empêchant de recouvrer l’entier de sa capacité de travail. Les soins médicaux étaient pris en charge par l’assurance-accident de son employeur et il devait de ce fait pouvoir rester en Suisse pour pouvoir continuer à être suivi par l’Hôpital de la Tour. Personne ne savait de quelle prise en charge il pourrait bénéficier au Kosovo. Qui plus est, il avait développé un trouble anxieux important associé à ses douleurs, à la crainte d’un handicap permanent et à la perte de son travail. En refusant de tenir compte de ces éléments, l’OCPM avait violé l’art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Le contexte actuel lié à la propagation dans le monde du coronavirus rendait également son renvoi inexécutable.
À l’appui de son recours, il a notamment produit des ordonnances datées des 26 et 27 avril 2021 pour des séances de physiothérapie à raison de 1-2 fois par semaine et pour du Dafalgan, un certificat médical daté du 27 avril 2021 attestant d’une incapacité de travail à 100 % du 7 avril au 30 mai 2021, ainsi qu’un avis de sortie à l’attention de la SUVA établi par le Dr H______ le 27 avril 2021, selon lequel le recourant présentait, à la suite à sa chute de sa hauteur du 20 août 2020, un traumatisme crânien avec perte de connaissance, une lombo-radiculalgie L4-L5 droite avec déficit sensitif et suspicion d’atteinte du nerf fémoro-cutané superficiel de la cuisse droite ainsi que d’une entorse latérale et médiale de grade 3 de la cheville droite. Il présentait également une discopathie pluri-étagée du rachis dorso-lombaire prédominant en L5-S1 et dans une moindre mesure en L3-L4 et L4-L5, avec un pincement discal en L5-S1, associé à un débord disco-ostéophytique circonférentiel en contact de la racine S1 à D. Une IMR réalisée le 8 janvier 2021 avait montré une fracture ostéochondrose non déplacée du dôme du talus. Dans un diagnostic secondaire établi le 9 avril 2021, le médecin avait établi que le recourant souffrait d’une arthrose débutante fémoro-tibiale et fémoro-patellaire et d’un syndrome de reconversion médullaire probablement physiologique dans le contexte du traumatisme. Le recourant avait subi une infiltration de cortisone de l’articulation tibio-talienne antérieure droite le 22 janvier 2021 avec un effet bénéfique sur les douleurs internes de la cheville droite. Un traitement médicamenteux à base de Dafalgan pour traiter les douleurs et des séances de physiothérapie à raison de 2x/semaine lui avaient été prescrits.
18. Dans ses observations du 17 mai 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments avancés par le recourant n’étant pas de nature à modifier sa position.
Il n’y avait pas lieu de trancher la question de l’effet suspensif, car, dans la mesure où la décision entreprise n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours, le recours déposé par le recourant avait ex lege entraîné l’effet suspensif.
Au fond, le recourant ne satisfaisait pas aux strictes conditions nécessaires à l’octroi d’un permis humanitaire. En particulier, la durée de son séjour et son intégration en Suisse ne revêtaient pas une importance suffisante à cette fin, l’intéressé n’ayant en outre pas démontré qu’en cas de retour au Kosovo, il serait exposé à des conditions socioéconomiques ou sanitaires autrement plus difficiles que celles auxquelles étaient confrontée la plupart de ses compatriotes restés au pays. Quant aux problèmes de santés allégués et tel que déjà discuté de manière détaillée dans le cadre de la procédure A/2______, ceux-ci ne revêtaient pas une gravité suffisante pour constituer à eux seuls un cas de rigueur, respectivement un obstacle à l’exécution du renvoi.
19. Par courrier du 26 mai 2021, le recourant a indiqué au tribunal renoncer à répliquer sur la question de l’effet suspensif, dans la mesure où le recours avait un effet suspensif.
20. Le 27 mai 2021, le tribunal a pris note de cette renonciation, relevant que, dès lors que le recours déposé avait un effet suspensif ex lege, la demande de mesures provisionnelles apparaissait dénuée d’objet. La suite de la procédure était réservée.
21. Le 9 juin 2021, le recourant a répliqué sur le fond.
L’autorité intimée avait erré dans son raisonnement. À ce jour, il présentait toujours une incapacité totale de travailler, valable jusqu’au 18 juillet 2021, et poursuivait ses séances de physiothérapie. Le 12 avril 2021, la Clinique romande de réadaptation de Sion avait procédé à son évaluation psychique. Le médecin qui l’avait examiné avait pu constater qu’il présentait encore des douleurs assez vives à sa cheville droite, une mobilité limitée, se déplaçant encore à l’aide d’une béquille qui l’aidait à se sécuriser, de peur de chuter à nouveau. Il avait également relevé une tendance assez marquée à la kinésiophobie et aux anticipations négatives, ainsi qu’une certaine dose d’anxiété, en raison de son contexte social notamment. La situation ne s’était pas stabilisée du point de vue médical : la poursuite d’un traitement de physiothérapie pourrait permettre d’améliorer les capacités fonctionnelles rapportées par l’intéressé et une nouvelle infiltration de l’articulation tibio-talienne et du complexe ligamentaire externe pourrait également être proposée. Le pronostic de réinsertion dans son ancienne activité d’aide-peintre était actuellement encore défavorable en lien avec les facteurs médicaux et limitations constatés.
Les problèmes de santé dont il souffrait revêtaient une gravité suffisante pour constituer à eux seuls un cas de rigueur, respectivement un obstacle à son renvoi.
À l’appui de sa réplique, le recourant a produit un certificat médical établi le 28 mai 2021 par le Dr D______ attestant d’une incapacité de travail à 100 % du 31 mai au 18 juillet 2021, une prescription de physiothérapie datée du 28 mai 2021, le rapport d’évaluation psychiatrique établi le 12 avril 2021 par le Dr I______, ainsi que la lettre de sortie du 19 mai 2021 de la Clinique romande de réadaptation de Sion à l’attention de la SUVA. Le contenu de ces pièces sera repris dans la partie « En droit » dans la mesure utile.
22. Par duplique du 2 juillet 2021, l’autorité intimée a informé le tribunal ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’OCPM relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
3. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
4. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
5. Préalablement et sur mesures provisionnelles, le recourant sollicite la suspension du renvoi et de pouvoir rester en Suisse le temps de la procédure.
Compte tenu de ce que le présent jugement tranche le fond du litige, ladite requête devient sans objet.
6. Le recourant conclut à l’annulation de la décision querellée et à l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur sous l’angle du cas de rigueur.
7. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
8. Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI. Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI. Selon celui-ci, il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité (let. b).
9. L'art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité, l'autorité devant, lors de leur appréciation, tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Le critère de l'intégration du requérant se base sur le respect de la sécurité et de l'ordre public, le respect des valeurs de la Constitution, les compétences linguistiques, la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (art. 58a LEI).
10. Selon les directives et commentaires du SEM (domaine des étrangers, octobre 2013, état au 1er janvier 2021, p. 41 ch. 3.3.1; ci-après : Directives LEI), les critères d'intégration (art. 58a LEI) servent de base à l'appréciation de l'intégration d'un étranger. Les principes juridiques appliqués jusqu'à présent à la notion « d'intégration réussie » et la jurisprudence y relative restent en principe valables, à ceci près que les exigences linguistiques sont désormais précisées (Directives LEI, ch. 3.3.1).
Les critères de l’art. 58a LEI, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
11. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu'ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (cf. ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ).
12. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/92/ 2020 du 28 janvier 2020 consid.4f).
13. La reconnaissance de l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité implique que les conditions de vie et d'existence de l'étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C 754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; ATA/181/2019 du 26 février 2019 consid. 13d ).
14. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'une telle situation, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3 ; F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 ; F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références citées ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).
Le fait qu’une personne ait séjournée en Suisse pendant une assez longue période, qu’elle y soit bien intégrée socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu’on ne saurait exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d’origine (ATF 123 II 125 consid. 2).
Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge de la recourante lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
S'agissant de l'intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités).
Des motifs médicaux peuvent, suivant les circonstances, conduire à la reconnaissance d’une raison personnelle majeure, lorsque l’intéressé démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à sa santé, qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas pour pouvoir y demeurer (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; 123 II 125 consid. 5b/dd et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 2C-193/2020 du 18 août 2020 consid. 4.2 et les références citées; 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; 2C_721/2014 du 15 janvier 2015 consid. 3.2.1 ; 2C_1119/2012 du 4 juin 2013 consid. 5.2 ; 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 4.2 et les références citées). En outre, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour y poursuivre son séjour (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; 2C_959/2011 du 22 février 2012 consid. 3.2 ; 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 4.2 et les références).).
Une grave maladie (à supposer qu’elle ne puisse être soignée dans le pays d’origine) ne saurait cependant justifier, à elle seule, la reconnaissance d’un cas de rigueur, l’aspect médical ne constituant que l’un des éléments, parmi d’autres (durée du séjour, intégration socioprofessionnelle et formations accomplies en Suisse, présence d’enfants scolarisés en Suisse et degré de scolarité atteint, attaches familiales en Suisse et à l’étranger, etc.), à prendre en considération (cf. ATF 128 II 200 consid. 5.1 à 5.4 ; 123 II 125 consid. 5b/dd et les références citées ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6545/2010 du 25 octobre 2011 consid. 6.4 ; C-7939/2007 du 29 mars 2010 consid. 7.2 et 7.2.2). Ainsi, en l’absence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, le facteur médical ne saurait constituer un élément suffisant pour justifier la reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité. Les motifs médicaux constituent avant tout un obstacle à l’exécution du renvoi au sens de l’art. 83 al. 4 LEI et un individu ne pouvant se prévaloir que d’arguments d’ordre médical ne se distingue pas de ses compatriotes restés dans son pays d’origine et souffrant de la même maladie (cf. ATA/895/2019 du 14 mai 2019 consid. 6f ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-7044/2014 du 19 juillet 2016 consid. 5.5.1 ; C-5710/2011 du 13 décembre 2013 consid. 5.1 ; F-4125/206 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1).
15. Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).
16. En l'espèce, selon les éléments au dossier, le recourant est arrivé en Suisse en février 2020. La durée de son séjour – de moins de deux ans – doit donc être qualifiée de très brève, et doit de plus être relativisée, dès lors qu’elle a été effectuée de manière illégale, puis à la faveur d’une simple tolérance des autorités.
Sur le plan de l’intégration socio-culturelle, le dossier ne contient aucun élément démontrant que le recourant se soit investi d’une quelconque manière dans la vie associative ou culturelle genevoise. Concernant son intégration professionnelle, elle n’a rien de remarquable, n’ayant au surplus travaillé que deux mois et demi en qualité d’aide-peintre. Au surplus, on relèvera que le recourant ne fait état d'aucune attache familiale en Suisse. Par ailleurs, le recourant ne peut se prévaloir d’un comportement irréprochable, dès lors qu’il a contrevenu aux prescriptions de police des étrangers.
Sur le plan médical, suite à sa chute en juin 2020 qui a causé une entorse de degré modéré de la cheville droite et un traumatisme crânien avec impact crânien, puis, dans un second temps, une lombo-radiculalgies droite avec faiblesse récurrente du membre inférieur droit et le développement d’une méralgie paresthésique (zone douloureuse d’origine neurogène) de la cuisse droite, le recourant a bénéficié d’un suivi en ambulatoire et d’une prise en charge physiothérapeutique. Il a subi une inflitration tibio-talienne en janvier 2021 et a été hospitalisé en avril 2021 pour une rééducation et une évaluation multidisciplinaire. Selon la lettre de sortie du 19 mai 2021, le recourant souffre, sur le plan orthopédique, d’une arthrose débutante en fémoro-tibial interne et fémoro-patellaire à gauche, ainsi que d’un conflit scintigraphiquement actif du compartiment tibioastagalien interne droit associé à une géode de 4 mm du dôme de l’astragale en regard. Sur le plan hématologique, le recourant présente un syndrome de reconversion médullaire probablement physiologique dans le contexte du traumatisme. Suite à son hospitalisation en avril 2021, son état de santé a connu une évolution favorable (amélioration du schéma de marche ainsi que de l’endurance, corrélée avec des tests de sortie en amélioration ainsi qu’amélioration significative de l’équilibre unipodal et de la force isotonique du quadriceps à droite) et, en fin de séjour, le recourant était capable de marcher sans moyen auxiliaire, en marchant lentement et sur de courtes distances. La poursuite d’un traitement de physiothérapie devrait permettre une amélioration des capacités fonctionnelles et une nouvelle infiltration pourrait également être proposée, avec une stabilisation médicale attendue dans un délai de 1-2 mois. Enfin, un traitement antalgique (Dafalgan) est prescrit en réserve.
Ce rapport fait état d’une incapacité de travail dans la profession actuelle d’employé dans le bâtiment de 100 % jusqu’au 30 mai 2021, à réévaluer à ce terme vu le potentiel d’amélioration existant. Le pronostic de réinsertion dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles retenues (marche prolongée sur terrain irrégulier et port de charges lourdes de manière répétitive de plus de 10-15 kg) est quant à lui favorable avec une pleine capacité attendue dans une telle activité.
D’après les Consulting médicaux du SEM des 20 mars 2019 et 12 janvier 2021, non remis en cause par le recourant, si des séances de physiothérapie devaient encore être nécessaires à ce jour, elles seraient disponibles au Kosovo. Il devrait également être possible de s’y procurer des médicaments antalgiques. Au surplus, rien ne permet de retenir que le recourant ne pourrait pas avoir accès à ces soins ou qu’il serait dans l’impossibilité de pouvoir en bénéficier, étant précisé que le fait que les conditions d'assurance soient différentes dans son pays d'origine ou que les prestations médicales offertes en Suisse soient supérieures à celles offertes au Kosovo ne suffit pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers. Dans ces conditions, et sans vouloir minimiser les problèmes de santé dont souffre le recourant, il y a lieu de considérer que ceux-ci ne sauraient justifier à eux seuls la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des dispositions précitées.
Arrivé à Genève à l’âge de cinquante-quatre ans, après avoir toujours vécu dans son pays d’origine, dont il connaît parfaitement les us et coutumes et parle la langue, le recourant ne devrait normalement pas rencontrer d’obstacles insurmontables pour s’y réintégrer. Il y a par ailleurs manifestement conservé de fortes attaches, puisque selon les éléments au dossier, non contestés par le recourant, sa femme et ses deux enfants notamment vivent au Kosovo, où il est propriétaire d’une entreprise de décoration et possède des terrains et une maison. En tout état, le recourant ne démontre pas qu’en cas de retour au Kosovo, il serait exposé à des conditions socioéconomiques ou sanitaires autrement plus difficiles que celles auxquelles sont confrontés la plupart de ses compatriotes restés au pays (cf. not. ATF 123 II 125 consid. 5b/dd). En outre, il convient de rappeler que celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (cf. ATF 123 II 248 consid. 4a ; 111 Ibb 213 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1 ; 1C_269/2013 du 10 décembre 2013 consid. 4.1 et les références citées).
Dans ces circonstances, le tribunal considère que l'autorité intimée n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions restrictives prévues par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.
17. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée.
Elles ne disposent à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1; cf. aussi not. ATA/87/2021 du 26 janvier 2021 consid. 5a; ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 ; ATA/1694/2019 du 19 novembre 2019 consid. 6).
18. Selon l'art. 83 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (al. 1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
19. L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d’emplois, et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-838/2017 du 27 mars 2018 consid. 4.3).
20. L'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (ATAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/279/2020du 10 mars 2020 consid. 10b).
21. Selon la jurisprudence, le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus n’est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l’exécution d’un renvoi; s’il devait, dans un cas d’espèce, retarder momentanément l’exécution du renvoi, celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps appropriés (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1233/2018 du 29 avril 2020 ; D-1557/2020, 1554/2020 du 23 avril 2020 consid. 7.4 ; E-895/2020 du 15 avril 2020 consid. 9.6 ; ATA/691/2021 du 30 juin 2021 consid. 9c).
22. En l'espèce, dès lors que l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant lui a été refusée, l'OCPM devait ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée. On relèvera en particulier que le recourant n’a pas démontré que ses problèmes de santé seraient d'une gravité telle qu'un retour au Kosovo apparaîtrait d'un point de vue médical insoutenable. De même, rien au dossier ne permet de retenir que le recourant ne pourrait pas avoir accès aux soins médicaux dont il aurait encore besoin, les traitements de physiothérapie notamment étant disponibles dans son pays d’origine, comme en attestent le consulting médical du SEM du 12 janvier 2021 (cf. également ATAF F-3505/2018 du 20 novembre 2018 consid. 3.3.2 et D-3732/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.3.2, où le Tribunal administratif fédéral a retenu que le suivi orthopédique et les traitements de physiothérapie sont disponibles au Kosovo). Enfin, il sera rappelé que le fait que la qualité des soins au Kosovo ne soit pas la même qu'en Suisse, ne saurait être considéré comme un obstacle insurmontable au retour dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal fédéral 2C-193/2020 du 18 août 2020 consid. 4.2 et les références citées).
Concernant le motif avancé par le recourant quant à l’inexigibilité de son renvoi lié à la pandémie de COVID-19, il ne saurait en aucune façon justifier son admission provisoire. Tout au plus, la situation sanitaire pourra éventuellement différer quelque peu son départ de Suisse, ce qui n’est d’ailleurs pas acquis, dès lors qu’elle a passablement évolué depuis le dépôt de son recours.
23. Au vu de ce qui précède, le renvoi de l’intéressé est exigible et le recours doit être rejeté.
24. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
25. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
1. déclare recevable le recours interjeté le 7 mai 2021 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 8 avril 2021 ;
2. le rejette ;
3. met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
| Genève, le |
| La greffière |