Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, née le ______1981, est ressortissante du Cambodge.

b. En date du 14 septembre 2007, A______ et ses deux filles aînées, D______, née le ______2001 et E______, née le ______2004, ont rejoint leur époux, respectivement leur père, F______, Ministre-conseiller auprès de la mission permanente du Cambodge (ci-après : la mission) à Genève.

F______ a été mis au bénéficie d’une carte de légitimation. Son épouse et ses filles ont été mises au bénéfice d’une autorisation de séjour « Ci ».

c. Le 29 juin 2011, ils ont quitté la Suisse.

d. Les deux autres enfants du couple, C______ et B______, sont nés, respectivement le ______2012 et le ______2014, au Cambodge.

e. Le 10 août 2016, F______ est revenu en Suisse, employé par la mission. Il a été mis au bénéfice d’une carte de légitimation.

f. Le 2 octobre 2016, A______ et les quatre enfants l’ont rejoint. Ils ont été mis au bénéfice d’une carte de légitimation, en lien avec son statut de séjour.

g. Le 19 août 2020, F______ a quitté la Suisse.

h. Le 1^er novembre 2021, A______ a saisi l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’une demande d’autorisation de séjour en sa faveur et en faveur de ses trois enfants cadets, précisant que sa fille aînée, D______, était désormais au bénéfice d’une autorisation de séjour, suite à son mariage avec un ressortissant helvétique.

Cela faisait une année que son époux avait été transféré au Cambodge, dans le cadre de ses fonctions, mais il devrait pouvoir réintégrer prochainement la mission à Genève. Compte tenu notamment de la durée de leur séjour et de leur intégration en Suisse, elle ne pouvait pas envisager de retourner au Cambodge où ses enfants n’avaient aucune attache.

i. Par courrier du 20 juin 2023 adressé à l’OCPM, F______ a indiqué qu’il n’était pas responsable de la poursuite du séjour de sa famille à Genève et qu’il souhaitait son retour au Cambodge.

j. Par décision du 28 juin 2023, l’OCPM a refusé de préaviser favorablement le dossier de A______ et de ses deux enfants mineurs, C______ et B______, auprès du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), en vue de l’octroi d’autorisations de séjour pour cas de rigueur. Il a également prononcé leur renvoi, leur impartissant un délai au 28 septembre 2023 pour quitter la Suisse, l’exécution de cette mesure paraissant possible, licite et raisonnablement exigible.

A______ était financièrement indépendante. Elle travaillait à temps partiel en qualité de serveuse et percevait une aide mensuelle de son époux. E______ était en première année d’apprentissage et les deux enfants cadets étaient scolarisés. Cela étant, les personnes titulaires d'une carte de légitimation dérivée devaient suivre le titulaire principal, lorsque ce dernier était transféré à l'étranger. En outre, les séjours passés au bénéfice d'une carte de légitimation n’étaient pas déterminants pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Enfin, une réintégration dans son pays d'origine ne devait pas avoir de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, étant donné que son époux y vivait depuis août 2020 et qu’il souhaitait le retour de sa famille. S'agissant des enfants, leur intégration au Cambodge paraissait possible, dès lors qu’ils pourraient compter sur la présence de leurs parents. Concernant, E______, âgée de 17 ans, l’OCPM était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour pour études, dès l’entrée en force de la décision de refus.

Non contestée, cette décision est entrée en force.

B. a. Par courrier daté du 22 septembre 2023, A______ a déposé une demande de reconsidération de la décision précitée, sollicitant que son dossier soit préavisé favorablement auprès du SEM en vue de l’octroi d’autorisations de séjour en sa faveur et en faveur de ses deux enfants mineurs, C______ et B______, et la suspension de l’exécution de leur renvoi jusqu’à droit connu sur la demande.

Elle n’avait pas contesté la décision du 28 juin 2023, considérant qu’un retour au Cambodge auprès de son époux qui ne devait y rester que temporairement, dès lors qu’il devait réintégrer la mission à Genève, restait « envisageable » bien que constituant une certaine épreuve pour les enfants. Cela étant et contre toute attente, son époux lui avait fait part de son intention de divorcer et lui avait imposé d’apposer l’empreinte de son pouce sur un document intitulé « Lettre de déclaration de divorce unilatérale » par laquelle elle déclarait sa volonté de divorcer. Elle avait toutefois refusé de se soumettre à l’autorité de son époux qui avait coupé tout contact avec elle depuis lors. Leur séparation semblait ainsi définitive. Au Cambodge, elle n’avait que ses parents qui étaient âgés et se trouvaient eux‑mêmes dans une situation difficile. En cas de renvoi, elle se retrouverait dans une situation précaire, confrontée à d’insurmontables obstacles et ne pouvant compter sur aucune aide. Pour le surplus, sa situation et celle de ses enfants n’avaient pas changé, étant précisé que ces derniers ne maîtrisaient pas leur langue d’origine. Leurs attaches se trouvaient à Genève où vivaient leur sœur aînée et sa belle-famille, dont ils étaient très proches.

b. Le 23 octobre 2023, E______ a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études.

c. Par courrier du 16 janvier 2024, l’OCPM a fait part à A______ de son intention d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération et de refuser de préaviser favorablement son dossier auprès du SEM, en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur et en faveur de ses enfants.

Sa nouvelle situation conjugale constituait un fait nouveau mais elle n’était pas suffisamment étayée. Les documents produits pour démontrer la volonté de son époux de divorcer n’étaient ni datés ni signés. Il n’était pas non plus établi qu’ils émanaient de l’intéressé et ne prouvaient pas sa volonté de divorcer. Par ailleurs, il ressortait des directives du SEM, qu’en général, lorsque le titulaire principal d’une carte de légitimation quittait la Suisse, son conjoint l’accompagnait. En cas de décès du titulaire principal ou de divorce, il pouvait se justifier de délivrer au conjoint une autorisation de séjour. Toutefois, aussi longtemps qu’un couple n’était que séparé, la carte de légitimation du conjoint et des enfants accompagnant le titulaire principal restait valable, jusqu’à l’entrée en force du jugement de divorce. Ces conditions s’appliquaient également en cas de départ de Suisse.

d. Le 16 février 2024, A______ a fait part de ses observations.

Son époux avait clairement manifesté sa volonté de lui imposer le divorce. Or, accepter le divorce signifierait de se soumettre à la législation de son pays avec pour conséquence de la fragiliser en matière de garde des enfants et de précariser sa situation financière et sociale. Les droits et protection accordés aux femmes au Cambodge dans le cadre d’un divorce étaient insuffisants. De plus, les femmes divorcées y étaient stigmatisées, marginalisées et elles étaient rejetées par leur entourage. Sans le soutien financier de son époux et en l’absence de perspectives professionnelles, elle ne pourrait pas subvenir aux besoins de sa famille. Un renvoi au Cambodge constituerait également un déracinement pour les enfants qui n’y avaient jamais vécu. Ils seraient également confrontés à la barrière de la langue, étant précisé que B______ était née à Genève et que son frère n’avait que trois ans à son arrivée. Désormais âgés de, respectivement dix ans et douze ans, ils suivaient leur scolarité à Genève et y avaient leur cercle social.

e. Par décision du 5 mars 2024, exécutoire nonobstant recours, l’OCPM, a, pour les motifs qui ressortaient de sa lettre d’intention du 16 janvier 2024, refusé de reconsidérer sa décision du 28 juin 2023 et, partant, de préaviser favorablement le dossier de A______ et de ses enfants mineurs auprès du SEM, en vue de l’octroi d’autorisations de séjour en leur faveur. Il a également rappelé qu’ils faisaient l’objet d’une décision de renvoi entrée en force et qu’ils étaient tenus de s’y conformer sans délai.

Sous l’angle de l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), les enfants n’étaient pas encore adolescents et ils étaient en bonne santé. Leur intégration en Suisse n’était pas encore déterminante, si bien que leur réintégration au Cambodge ne devait pas poser de problèmes insurmontables.

f. Par courrier du 19 mars 2024 adressé à l’OCPM, le restaurant « La maison d’Asie », qui employait A______ en qualité de serveuse, a déclaré la fin des rapports de service, l’OCPM l’ayant informé au préalable qu’elle n’était pas autorisée à travailler.

C. a. Par acte du 3 avril 2024, A______ a recouru contre la décision de l'OCPM du 5 mars 2024 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci‑après : TAPI), concluant principalement à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de préaviser favorablement son dossier auprès du SEM en vue de l’octroi d’autorisations de séjour en sa faveur et en faveur de C______ et de B______. Elle a préalablement sollicité la restitution de l’effet suspensif.

Dans la mesure où le lien conjugal était irrémédiablement rompu, A______ avait suivi la demande de son époux. Elle avait ainsi introduit, le 25 mars 2024, une procédure de divorce au Cambodge, sollicitant l’attribution de l’autorité parentale sur ses deux enfants mineurs. Dans cette mesure, elle réalisait une des exceptions prévues par le SEM permettant la délivrance d’une autorisation de séjour, étant rappelé que cela faisait treize ans qu’elle résidait en Suisse au bénéfice d’une carte de légitimation. Elle avait toujours travaillé en Suisse et était financièrement indépendante. Elle n’avait jamais émargé à l’assistance publique ni fait l’objet de poursuites. Elle avait fait preuve d’une intégration socio-professionnelle réussie et avait construit les bases de son existence et celle de ses enfants à Genève. Un retour dans son pays d’origine l’exposerait à des difficultés socio-économiques et surtout familiales, compte tenu du statut de la femme divorcée au Cambodge. De plus, elle devrait laisser ses deux filles aînées qui poursuivaient des études à Genève. Quant aux deux cadets, ils avaient grandi à Genève où ils avaient suivi toute leur scolarité primaire. Ils n’avaient aucun souvenir de la culture de leur pays d’origine et n’en parlaient pas la langue. En outre, A______ ne pouvait envisager de retourner au Cambodge dans le contexte de l'échec de son mariage et de la procédure en divorce en cours. Contrairement à la population restée sur place, elle ne disposait d'aucun réseau lui permettant d'intégrer le marché du travail. Elle ne pourrait manifestement pas non plus compter sur une contribution d'entretien de son époux. Elle se trouverait alors dans une situation de précarité et dans l’impossibilité de subvenir aux besoins de ses enfants. L’exécution de leur renvoi était ainsi illicite et inexigible.

b. Dans ses observations du 11 avril 2024, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif et à l’octroi de mesures provisionnelles, étant précisé que A______ avait la possibilité de solliciter une prolongation du délai de départ jusqu’à la fin de l’année scolaire. Sur le fond, il a conclu au rejet du recours.

c. Par décision du 8 mai 2024, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours.

d. Le 10 juillet 2024, A______ a versé à la procédure la copie, ainsi que sa traduction en français, d’une convocation adressée à son époux par le Tribunal de première instance de Phnom Penh (Cambodge) à une audience fixée le 23 juillet 2024 dans le cadre de la « plainte de divorce dans l’affaire de la nommée A______ ».

A______ a précisé que son époux ne s’était pas présenté à l’audience de conciliation du 2 mai 2024, ce qui témoignait de l’absence d’intérêt pour la procédure de divorce, ainsi que de son manque d’engagement et de coopération pour parvenir à une solution à l’amiable. Son attitude laissait ainsi présager qu’il ne fournirait aucune aide matérielle à sa famille qui se retrouverait dans une situation précaire.

e. Après un double échange d'écritures, le TAPI a, par jugement du 25 septembre 2024, rejeté le recours.

L’OCPM était entré en matière sur la demande de reconsidération déposée le 3 octobre 2023 par A______, en vue d’obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur en sa faveur et en faveur de ses enfants.

Le départ de Suisse de F______ avait mis un terme à sa carte de légitimation et, par voie de conséquence, à celles des membres de sa famille restés en Suisse. Les étrangers au bénéfice d'une carte de légitimation du DFAE ne pouvaient ignorer que leur présence (et celle de leur famille) en Suisse revêtait un caractère temporaire.

L'OCPM n'avait pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que A______ et ses deux enfants ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Il convenait de retenir un séjour de près de huit ans. Cela constituait une longue durée de séjour qui devait néanmoins être fortement relativisée, dès lors qu’il avait été effectué, pour partie au bénéfice d’une carte de légitimation, dont la validité avait pris fin, le 19 août 2020, et pour partie à la faveur d’une tolérance des autorités, dans le cadre des procédures engagées par A______. Elle ne pouvait pas se prévaloir d’une intégration socio-professionnelle exceptionnelle. Elle était née au Cambodge où elle avait passé son enfance, son adolescence et la majeure partie de sa vie d'adulte et où vivaient, à tout le moins, ses parents. Concernant la situation conjugale de A______, le dossier comportait des incohérences et ses allégations quant à la volonté de son époux de divorcer n'étaient nullement étayées. Les éléments au dossier tendaient plutôt à démontrer que la volonté de divorcer émanait de A______ et non pas de son époux qui ne s’était d’ailleurs pas présenté à l’audience de conciliation du 2 mai 2024.

Par ailleurs, les allégations de A______ quant au fait que son époux ne contribuerait plus aux besoins de la famille n’avaient pas non plus été démontrées. En tout état, sans minimiser les difficultés auxquelles A______ devrait faire face à son retour, son statut de femme séparée/divorcée, qui correspondait à la situation dans laquelle se trouvaient d'autres nombreuses compatriotes - ne suffisait pas à admettre que sa réintégration au Cambodge serait fortement compromise.

S’agissant des enfants, C______ était arrivé en Suisse alors qu’il avait quatre ans. Désormais âgé de douze ans, il vient tout juste d’entrer dans l’adolescence. Son intégration en Suisse n’était pas encore à ce point profonde qu’un retour dans son pays d’origine ne puisse être envisagé. Compte tenu de son âge et du lien étroit qu'il avait encore avec sa mère, il pourrait, après une certaine période d'adaptation et avec l'aide de sa famille, s'adapter à un changement de lieu de vie dans sa patrie. Ces considérations valaient a fortiori pour B______, âgée de près de dix ans. De retour au Cambodge, les enfants pourraient renouer des contacts avec leur père qui indiquait dans son courrier du 20 juin 2023 qu’il souhaitait leur retour.

L’exécution du renvoi de A______ et de ses enfants apparaît ainsi possible, licite et raisonnablement exigible.

D. a. Par acte expédié le 28 octobre 2024 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative), A______ agissant pour elle-même et ses deux enfants, C______ et B______, a recouru contre ce jugement, concluant principalement à son annulation et à ce que l’OCPM préavise favorablement leur demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

La recourante et ses enfants s'étaient conformés à la décision du TAPI du 8 mai 2024 qui rejetait leur demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles liées au recours en retournant, le 29 août 2024, au Cambodge dans l'attente de la décision au fond. Ils étaient temporairement hébergés chez la sœur de la recourante, situation précaire qui engendrait des conditions de vie difficiles en raison du manque d'espace. Les époux A______ -F______ avaient de nouveau été convoqués par-devant le juge des affaires familiales au Cambodge le 26 septembre 2024, date à laquelle F______ ne s'était ni présenté ni fait représenter. Une nouvelle date d'audience avait été fixée le 11 novembre 2024. Depuis leur retour au Cambodge, les recourants n'avaient eu qu'un contact téléphonique avec leur père. Il ne leur fournissait aucun soutien personnel ni matériel. La recourante puisait dans ses économies pour faire face à leur entretien. Dès lors qu'ils n'avaient pas le niveau requis pour rejoindre leur classe d'âge, en raison de leur maitrise insuffisante du khmer tant à l'oral qu'à l'écrit, les enfants devraient commencer leur scolarité au niveau du 2^ème ou 3^ème degré primaire.

C'était à tort que le TAPI n'avait pas tenu compte des quatre premières années vécues en Suisse dans le cadre de la condition relative à la durée du séjour de la recourante. De plus, il n'était pas pertinent de minimiser la durée de son séjour depuis 2016, la tolérance des autorités concernant sa présence en Suisse témoignant implicitement de l'importance de son intégration dans le tissu social suisse. C'était également à tort qu'il avait considéré que la recourante n'entretenait pas une relation étroite avec la Suisse. Sa fille majeure vivait en Suisse avec son mari et la recourante maintenait des liens solides avec sa belle-famille, ce qui témoignait d'une intégration familiale profonde et significative dans le pays. De plus, elle éprouvait un attachement particulier pour sa fille E______, qui avait aujourd'hui 20 ans et qui bénéficiait d'une autorisation de séjour pour études. Elle avait également établi des connexions avec de nombreux citoyens suisses à travers ses activités professionnelles et sociales. Bien que son intégration professionnelle ne pouvait effectivement être qualifiée d'exceptionnelle, la recourante avait toujours fait preuve d'une totale indépendance financière et d'une réelle volonté de contribuer activement à la vie économique du pays.

Le TAPI aurait dû considérer que la recourante avait toujours respecté les lois suisses et elle avait démontré sa bonne foi en acceptant la décision de renvoi, ce qui soulignait son respect pour le système judiciaire. Le marché du travail cambodgien était particulièrement compétitif et les qualifications qu'elle avait pu obtenir en Suisse ne lui conféraient pas un avantage distinct par rapport à ses compatriotes qui exerçaient dans le même domaine. Contrairement à ce qu'avait estimé le TAPI, la poursuite de son séjour au Cambodge n'était pas une simple question de réintégration mais un défi considérable. La volonté de divorcer provenait de son époux qui avait refusé de reconnaître l'importance pour elle et ses enfants de poursuivre leur séjour en Suisse. La procédure initiée par son mari ne prenait pas en compte les effets du divorce, tels que la garde et l'entretien des enfants. Face à l'absence de dialogue avec son époux et se retrouvant dans une situation précaire, elle s'était vue contrainte d'engager des démarches pour le divorce mais il ne s'était pas présenté devant le juge, ce qui témoignait d'un désintérêt total pour les recourants mais surtout d'une absence de préoccupation pour les conséquences de cette séparation. La société cambodgienne était encore fortement influencée par des normes traditionnelles qui constituaient des obstacles majeurs pour les femmes sur le marché de l'emploi. Des femmes sans qualifications, comme c'était le cas de la recourante, se voyaient souvent cantonnées à des emplois précaires et mal rémunérés. Elle craignait de tomber dans un cycle de pauvreté.

C______, âgé aujourd'hui de 13 ans, se retrouvait confronté à la nécessité de tout réapprendre, y compris les bases de lecture, de l'écriture et de la grammaire. Reprendre l'école à zéro à l'âge de 13 ans représentait un choc immense dès lors qu'il serait placé dans un niveau scolaire nettement inférieur à celui de ses pairs. Il en allait de même pour sa sœur B______. Ce décalage entre leur âge et leur niveau scolaire renforcerait indéniablement un sentiment d'isolement, de frustration et de dévalorisation, rendant ainsi leur intégration scolaire et sociale encore plus difficile.

Le TAPI avait estimé à tort que l'absence de réseaux sociaux et professionnels au Cambodge ne constituait pas un risque suffisant pour exposer la recourante et ses enfants à un traitement inacceptable au sens de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). De plus, les relations familiales de la recourante avec ses deux filles résidant à Genève méritaient d'être protégées conformément à l'art. 8 CEDH. Pour les enfants, un retour (maintien) dans leur pays d'origine constituerait un véritable déracinement. Quant à la recourante, sur le point d'épuiser ses économies, elle se retrouverait sans perspective professionnelle et risquerait de ne pas être en mesure d'assurer l'entretien de ses enfants ni le sien, ce qui mettrait la famille dans une situation concrète de danger.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours, relevant que les arguments qui y étaient soulevés étaient en substance semblables à ceux présentés devant le TAPI.

c. Dans sa réplique, la recourante a exposé que son mari avait formulé une demande pour prolonger la procédure de divorce au Cambodge, invoquant des raisons professionnelles, ses manœuvres dilatoires ayant pour objectif principal d'éviter toute obligation de contribuer à l'entretien de sa famille. S'agissant des deux enfants, ils rencontraient des difficultés à s'adapter au système éducatif cambodgien dès lors qu'ils n'avaient pas eu l'occasion de développer les bases de la langue khmère. Inscrits en première année primaire, ils peinaient à apprendre l'alphabet khmer et avaient exprimé de manière répétée leur mal-être. Chaque matin, ils manifestaient leur refus de retourner à l'école, ce qui illustrait leur détresse psychologique face à une réintégration sociale et scolaire impossible.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

e. Les pièces suivantes ont notamment été produites par la recourante devant le TAPI et la chambre de céans :

-          la traduction en français d’un document non daté ni signé, intitulé « Lettre de déclaration de divorce unilatéral », à teneur duquel la recourante indiquait être femme au foyer et avoir décidé unilatéralement de divorcer, en raison d’incompatibilité avec son époux, ce que ce dernier avait accepté. Ils avaient par ailleurs tous deux convenu que les maisons et les terres qu'ils possédaient serait préservées pour leurs enfants et qu'il ne serait pas tenté de les revendiquer ;

-          la traduction en français d’une « plainte », datée du 25 mars 2024, déposée auprès du Tribunal de première instance de Phnom Penh par la recourante contre son époux afin de « rompre la vie matrimoniale » entre les époux et lui octroyer l’autorité parentale sur les deux enfants cadets. Cette demande était motivée comme suit : « Comme la vie de nous deux n’entend plus, il y a souvent des querelles, et nous ne présentons plus de sentiment l’un envers l’autre de continuer à vivre ensemble, nous décidons de vivre séparément » ;

-          la traduction en français de deux convocations des 11 septembre et 24 octobre 2024 auprès du Tribunal de première instance de Phnom Penh pour faire suite à la plainte déposée par la recourante ;

-          la traduction en français d'une demande de prolongation (report) de l'audience de divorce du 4 novembre 2024 déposée par F______ au motif qu'il avait besoin de temps pour trouver un avocat pour « protéger son droit » et pour des raisons professionnelles ;

-          une attestation bancaire du 18 octobre 2024 confirmant un solde de USD 4'600.- en faveur de la recourante ;

-          la traduction en français d'un procès-verbal de test d'entrée de l'année scolaire 2024-2025 de l'école primaire de Chaktomuk indiquant que B______ et C______ devaient entrer « la classe première ».

f. Le détail des pièces et des arguments des parties sera repris, en tant que de besoin, ci-après, dans la partie « en droit ».

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Les recourants proposent l'audition de témoins pour démontrer leurs allégations selon lesquelles ils seraient temporairement hébergés chez la sœur de la recourante au Cambodge, situation précaire qui engendrerait des conditions de vie difficiles en raison du manque d'espace, et que depuis leur retour au Cambodge, les enfants n'auraient eu qu'un contact téléphonique avec leur père.