Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le litige concerne l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les années 2016 et 2017.

2) Monsieur A______ est associé de l'Étude d'avocats B______ SA (ci-après : société) à Genève, constituée le 12 mai 2015 avec un capital-actions de CHF 1'000'000.- (réparti en dix mille actions de CHF 100.-) et dont le siège était en 2016 et 2017 à Zurich. Comme les dix-huit autres associés de l'Étude, il détient 555.56 actions de la société.

Selon ses statuts, la société a pour but la fourniture de services juridiques au niveau national et international par des avocats inscrits au registre des avocats en Suisse et par d'autres conseillers qualifiés, ainsi que les activités y afférentes. Elle peut effectuer toutes opérations commerciales et financières conformes à son but. Elle peut aussi fonder des succursales.

3) Selon la convention d'actionnaires de la société du 12 mai 2015, les actions sont détenues en main commune par les associés dans le cadre d'une société simple (art. 1 ch. 1), chaque associé disposant d'une part égale sur les actions, déterminée par calcul. Les parts calculées de chaque associé ne sont pas transmissibles, ni par cession, ni en vertu du régime matrimonial ou du droit de succession, ni d'une quelconque autre manière. Le transfert et la mise en gage des parts calculées à des fins de garantie ne sont pas autorisés (art. 3 ch. 8). Les trois quarts des voix au moins de l'ensemble des actionnaires sont requis pour le transfert de propriété des actions de la société (art. 3 ch. 11).

4) Dans ses déclarations fiscales 2016 et 2017, M. A______ a mentionné détenir 556.560 actions d'une valeur de CHF 55'556.-. Le rendement brut soumis à l'impôt anticipé s'élevait à CHF 30'556.- en 2016 et à CHF 39'286.- en 2017.

5) L'administration fiscale du canton de Zurich (ci-après : AFC-ZH) a fixé, le 8 mai 2017, la valeur des titres de la société à CHF 2'100.- par action pour l'année fiscale 2016. Le 23 janvier 2018, elle l'a fixée à CHF 880.- pour l'année fiscale 2017.

Ces valeurs ont été déterminées par le calcul de la moyenne pondérée entre le double de la valeur de rendement et la valeur substantielle (simple). Pour 2016, une déduction de 30 % de la valeur des actions ainsi obtenue a été opérée (CHF 3'000.- moins 30% = CHF 2'100.-), ce qui n'a pas été le cas pour la valeur des actions retenue pour 2017, soit CHF 880.-.

6) Par bordereau de taxation ICC 2016 du 25 octobre 2017, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a fixé la valeur fiscale des actions détenues par M. A______ à CHF 1'160'984.-. Par bordereau de taxation ICC 2017 du 27 février 2019, l'AFC-GE a fixé la valeur totale des actions de la société détenues par le contribuable à CHF 489'773.-. Les valeurs par action se fondaient sur les montants retenus par l'AFC-ZH, soit CHF 2'100.- pour 2015 et CHF 880.- pour 2016.

Le contribuable a contesté ces valeurs fiscales en temps utile.

7) Par décisions sur réclamation des 27 juin (ICC 2017) et 4 juillet 2019 (ICC 2016), l'AFC-GE a maintenu les bordereaux de taxation pour les motifs suivants :

« L'estimation de la société (...) a été effectuée conformément aux instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune, circulaire 28 du 28 août 2008. L'activité effective d'une société détermine son mode d'estimation (chiffre 6 des instructions). Dans le cas présent, nous sommes en présence d'une société commerciale. La valeur de l'entreprise résulte de la moyenne pondérée entre la valeur de rendement doublée d'une part, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation de l'exploitation, d'autre part (chiffre 34 des instructions). L'aspect commercial de ce type de société est confirmé par les commentaires de la circulaire 28 qui précise « les études d'avocats organisées en tant que personnes morales doivent être qualifiées de sociétés de service. Le chiffre 34 des instructions, applicable dès lors, exige ainsi que la valeur de rendement soit incluse dans le calcul ». Les conventions d'actionnaires n'ont aucune influence sur la valeur intrinsèque de la société dans son ensemble et donc sur la valeur déterminante pour l'impôt sur la fortune. Pour toutes ces raisons la valeur de la société est maintenue. »

8) Le contribuable a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre ces deux décisions, concluant à ce que la valeur fiscale des actions soit fixée à CHF 141'720.- pour l'ICC 2016 et à CHF 153'775.- pour l'ICC 2017, sur la base des seuls fonds propres de la société.

La méthode de valorisation des actions appliquée par l'AFC-GE était contestée, dès lors qu'elle se fondait sur une valeur de rendement. Des restrictions légales et jurisprudentielles importantes concernant la profession d'avocat ne permettaient de céder les actions qu'à un autre avocat inscrit aux registres des avocats en Suisse ou à l'étranger. De plus, seul un quart des actions pouvait être détenu par des avocats étrangers. Compte tenu du contrat de société qui liait les associés de l'Étude, le bénéfice de celle-ci était réparti non pas en fonction de la part de chacun dans le capital social, mais selon des critères liés à l'activité de l'actionnaire-avocat dans l'Étude. Cette formule de valorisation des actions limitait leur valeur vénale à celle des fonds propres attribuables à l'avocat. En outre, la société avait racheté en 2016, à la valeur nominale, les actions de trois associés ayant quitté l'Étude et celles d'un associé qui avait dû les aliéner en 2018 à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral. Ces actionnaires sortants n'avaient pas eu droit à une part ni des réserves légales ni du bénéfice reporté de l'année 2015, lequel n'avait exceptionnellement pas été distribué par mesure de prudence. Ces rachats intervenus en l'espace de deux ans constituaient des transactions entre tiers démontrant que la valeur vénale des actions ne pouvait pas excéder celle des fonds propres de la société. Il n'y avait dès lors pas lieu de se référer à une estimation fiscale basée sur les instructions de la circulaire n° 28 du 28 août 2008 de la Conférence suisse des impôts (ci-après : circulaire CSI n° 28).

Le fisc vaudois avait reconnu pour d'autres associés domiciliés dans le canton de Vaud que les actions litigieuses devaient être valorisées sur la base du capital-actions et des réserves légales augmentées du montant de la part au bénéfice de l'actionnaire, sans inclure la valeur de rendement. Il devait ainsi en être de même dans le cas présent.

9) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Les estimations des actions litigieuses avaient été effectuées par l'AFC-ZH, canton du siège de la société, selon le modèle 1 du ch. 34 de la circulaire CSI n° 28, en prenant en considération la moyenne de la valeur de rendement doublée et de la valeur substantielle. La valeur brute de l'action s'élevait ainsi à CHF 3'000.- pour 2016 et à CHF 880.- pour 2017.

Le fait de détenir des parts de la société en mains communes dans le cadre d'une société simple au lieu de détenir une part individualisée d'actions ne modifiait pas la valeur des actions dans la mesure où leur évaluation tenait compte du rendement passé et à venir de la société et de sa rentabilité. La part de chaque associé était facilement identifiable, preuve en était que le contribuable avait déclaré détenir 556.560 actions. Par ailleurs, alors que nombre d'Études d'avocats établies sous forme de société anonyme avaient leurs actions détenues en main commune, ni la circulaire CSI n° 28 ni son commentaire ne prévoyaient de traitement fiscal différencié.

Dans la mesure où elles découlaient d'un contrat de droit privé, comme par exemple une convention d'actionnaires, les restrictions de transmissibilité invoquées ne justifiaient pas une dérogation aux règles générales également prévues pour l'évaluation des titres des Études d'avocats.

Il en allait de même lors de la sortie d'un associé recevant son apport initial correspondant à la valeur nominale des actions. Le rachat par la société des titres d'associés sortants sur la base d'une convention d'actionnaires fixant pour prix de vente la seule substance intrinsèque de la société ne pouvait pas être considéré comme un transfert représentatif entre tiers indépendants. Ces transactions ne correspondaient pas à un prix du marché nécessitant d'être établi en relation avec la valeur vénale réelle de la société.

Le fait de ne pas répartir le bénéfice de la société proportionnellement au nombre d'actions de chaque associé, mais en fonction d'autres règles de rémunération prévues par le contrat de société n'avait pas d'influence sur le mode d'évaluation des titres de la société.

En vertu du principe de la souveraineté fiscale, on ne pouvait pas tirer argument de la pratique d'un autre canton, en l'occurrence le canton de Vaud, lequel avait lui-même dérogé à l'évaluation établie par le canton de Zurich, siège de la société, fondée sur le modèle 1 du ch. 34 de la circulaire CSI n° 28.

Enfin, si l'on appliquait la valeur retenue par le contribuable, le ratio dividende/cours (rendement du dividende ou « dividend yield ») se monterait à 21.56 % pour 2016 et à 25.55 % pour 2017. À titre de comparaison, le « dividend yield » 2017 des actions cotées du marché suisse se situait à 3.1 % (ex. 1.87 % Swatch ; 2.73 % Nestlé et 3.83 % UBS).

10) Dans sa réplique, l'intéressé a relevé que la pratique de l'AFC-GE, appliquant la circulaire CSI n° 28 et son commentaire, ainsi que des références à la jurisprudence cantonale pour la plupart non publiée, était fondée sur des sources juridiques discutables qui ne sauraient lier le TAPI. Le calcul du ratio dividende/cours n'était pas pertinent, puisque le droit au dividende ne dépendait pas du pourcentage de parts dans le capital-actions, mais de critères liés à l'activité de l'actionnaire-avocat. Si celui-ci sortait de la société et refusait de vendre ses actions, il ne percevrait plus de dividende et son « dividend yield » serait de 0 %.

11) L'AFC-GE a dupliqué en soulignant que le Tribunal fédéral avait validé l'application de la circulaire CSI n° 28.

12) Le contribuable a encore répliqué en relevant que l'application de la circulaire CSI n° 28 n'était pas contestée lorsque son application n'aboutissait pas à une valeur supérieure à la valeur vénale.

13) Par jugement du 29 juin 2020, le TAPI a rejeté le recours.

Conformément à la circulaire CSI n° 28, la convention d'actionnaires fixant des restrictions au droit d'aliéner les actions était sans influence sur l'estimation des titres. Ladite circulaire prenait en compte les restrictions légales et jurisprudentielles du transfert des actions. La situation du contribuable n'était pas aussi différente qu'elle justifierait un traitement différent de celui prévu par la circulaire. Il ne pouvait être retenu qu'il n'existait pas de « good will » : le prestige et la notoriété des actionnaires professionnellement actifs dans la société, au demeurant inscrite comme marque de service auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, pouvait influer sur la valeur des actions.

La détention des actions en main commune par une société simple ne changeait rien au fait que les parts du contribuable étaient chiffrables. La rémunération choisie par les actionnaires-avocats, fondée sur leur ancienneté et productivité, ne modifiait pas non plus l'approche ; les actionnaires pouvaient, en effet, revoir en tout temps la rémunération, qui ne dépendait que de leur volonté.

Le prix des achats et ventes d'actions effectués entre 2016 et 2018 n'était pas représentatif du prix du marché, puisqu'il était fixé dans la convention d'actionnaires et correspondait au remboursement de la contribution initiale.

Il n'était pas établi que le fisc vaudois ait effectué une estimation différente. Cela étant, quand bien même tel aurait été le cas, l'AFC-GE ne serait pas liée par celle-ci. En outre, cette dernière avait suivi l'estimation faite par le canton du siège, relevant que la société n'avait pas d'établissement stable dans le canton de Vaud.

14) Par acte expédié le 17 juillet 2020, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre ce jugement. Il a conclu, principalement, à ce que la valeur fiscale des actions de la société soit fixée sur la base des fonds propres de celle-ci, soit à CHF 141'720.- pour 2016 et à CHF 153'775.- pour 2017 et à ce que le dossier soit renvoyé au fisc pour nouvelle taxation dans ce sens. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'AFC-GE pour nouvelle décision.

Depuis le 16 janvier 2020, la société avait son siège à Genève. Elle avait été constituée, à Zurich, le 12 mai 2015 avec un capital-actions de CHF 1'000'000.- réparti en 10'000 actions nominatives d'une valeur de CHF 100.-. Le transfert d'actions n'était possible qu'en faveur d'un avocat inscrit au registre des avocats et nécessitait l'assentiment de trois quarts des associés. La modification du contrat de société simple requerrait la majorité des quatre cinquièmes des associés, celle de la convention d'actionnaires la majorité de trois quarts. Selon le contrat de société simple, les parts étaient intransmissibles. En cas de sortie d'un associé, celui-ci avait droit à une part au résultat et à son apport initial correspondant à la valeur nominale des actions.

Le bénéfice n'était pas fonction des parts détenues. Il suivait les règles déterminées par le contrat de société. Celui-ci prévoyait de verser le bénéfice brut sous forme de salaire et de dividendes. La première moitié du bénéfice était versée en fonction du nombre de points qui dépendaient de l'ancienneté de l'actionnaire. La seconde moitié du bénéfice dépendait de la productivité de l'associé, de sa rentabilité et du temps consacré au bien commun de la société. En pratique, chaque associé percevait un dividende calculé sur la valeur nominale des actions. Ce dividende était toutefois pris en compte dans la rémunération globale de l'associé, déterminée selon le contrat de société.

En 2016, trois associés avaient quitté l'Étude. La société avait racheté leurs actions à leur valeur nominale. Les associés sortants n'avaient pas eu droit aux réserves légales ni au bénéfice, qui n'avait exceptionnellement pas été distribué.

Les directives invoquées par l'AFC-GE ne liaient pas le juge. Compte tenu du fait que la rémunération de l'avocat-actionnaire était décorrélée de la détention des actions de la société, la pratique administrative dont s'étaient inspirée le fisc et le TAPI ne pouvait s'appliquer au cas d'espèce. L'effet de la restriction du droit d'aliéner les actions, limité par les motifs exposés et le fait que seuls les avocats pratiquant dans le domaine d'activité de la société, dépassait la prise en compte de la déduction de 30 % opérée par la circulaire CSI n° 28.

Il était insoutenable de retenir que les règles de répartition du bénéfice n'avaient pas d'impact sur la valeur vénale des actions. En effet, si un actionnaire sortant refusait de vendre ses actions, il se retrouverait actionnaire d'une société qui ne verserait pas de dividende, celui-ci résultant de l'activité de l'associé. La convention d'actionnaires pouvait en tout temps être modifiée : une telle modification nécessitait la majorité de trois quarts et la modification du contrat de société à la majorité de quatre cinquièmes. Il était illusoire de penser qu'une majorité des actionnaires acceptent de ne plus faire dépendre la rémunération d'un associé de son activité.

Reprenant les arrêts cités par le TAPI, le recourant a exposé en quoi ceux-ci différaient de sa situation.

15) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Elle a souligné que la Conférence suisse des impôts (ci-après : CSI) avait examiné le mode d'évaluation des actions non cotées en bourse des études d'avocats organisées sous forme de société anonyme. Celle-ci avait retenu que le ch. 34 de la circulaire CSI n° 28 s'appliquait à ces sociétés. Il était tenu compte de la transmissibilité restreinte des droits de participation dans le cadre d'une déduction forfaitaire. Une politique spéciale de salaires et de dividendes n'avait pas d'influence sur les principes d'estimation.

Le prix des transferts d'actions ayant eu lieu ne reflétait pas le véritable prix du marché et n'était pas représentatif de la valeur de la société. Accepter comme le souhaitait le recourant de fixer la valeur des actions uniquement sur la base de la valeur substantielle et des réserves de la société, reviendrait à faire abstraction de la capacité de celle-ci à distribuer des dividendes et à ne pas tenir compte de sa rentabilité.

Rien ne justifiait de déroger aux critères fixés par la circulaire CSI n^o  28 ; au contraire, une dérogation consacrerait une inégalité de traitement avec d'autres contribuables se trouvant dans des situations similaires.

16) Dans sa réplique, le recourant a indiqué que l'application de la circulaire CSI n° 28 ne se justifiait pas en l'espèce, dès lors que des transactions entre tiers existaient et permettaient de connaître la valeur vénale des titres. Par ailleurs, le commentaire de la circulaire CSI n° 28 se référait à un arrêt zurichois qui précisait uniquement que les règles déontologiques des avocats ne leur interdisaient pas de créer un « good will » ayant une valeur vénale. Il ne pouvait en être déduit que les sociétés d'avocats avaient nécessairement un « good will ».

L'arrêt rendu récemment par la chambre administrative se rapportait à une Étude organisée sous forme de société anonyme dont l'actionnariat était entièrement détenu par un seul avocat. Il n'était donc pas comparable à sa situation. Par ailleurs, le Tribunal fédéral avait retenu que les conventions d'actionnaires n'avaient en principe pas d'influence sur le potentiel rendement de la fortune, preuve qu'il envisageait des exceptions.

Le recourant a insisté sur l'absence de lien entre les parts détenues et la participation au dividende. Enfin, le principe de l'égalité de traitement entre contribuables justifiait de ne pas traiter la société dont il détenait des parts comme d'autres sociétés de service, dont l'actionnariat n'était pas limité par des règles impératives du droit.

17) À la demande du recourant, une audience de plaidoiries s'est tenue devant la chambre de céans le 22 septembre 2020. Lors de celle-ci, les parties ont maintenu leurs conclusions.

Le conseil du recourant a, notamment, insisté sur l'absence de lien entre la valeur de rendement de la société et la valeur nominale des actions, les critères déterminant le droit au rendement, la particularité de la convention d'actionnaires liant les associés justifiant qu'il en soit tenu compte dans la valorisation des actions et la situation différente que celle décrite dans l'arrêt rendu récemment par le Tribunal fédéral concernant une Étude d'avocats dont l'actionnariat était entièrement détenu par une seule personne.

L'AFC-GE a relevé que dans l'arrêt récent du Tribunal fédéral cité par le recourant, l'actionnariat unique avait conduit à la pondération simple de la valeur de rendement. La méthode préconisée par le recourant n'était pas conforme à la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14). La distribution asymétrique de dividendes était un phénomène connu. Dans ce cas, la valeur de rendement de la société était déterminante. Celle-ci pouvait, en effet, décider de verser un dividende très important si elle le souhaitait. Le fait qu'un associé travaille moins et ait ainsi une part moins importante dans la distribution du dividende se retrouvait dans n'importe quel type de société.

Dans sa réplique, le recourant a souligné que les achats et ventes d'actions de sa société ayant eu lieu ces trois dernières années étaient réels, qu'il n'y avait pas de corrélation entre la participation au bénéfice et la détention des actions et qu'il pouvait y avoir une situation où un associé n'avait droit à aucune part au rendement, malgré sa qualité d'actionnaire.

À l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).

2) Le litige porte sur la valeur fiscale pour les années fiscales 2016 et 2017 des actions détenues par le recourant dans l'Étude d'avocats dont il est associé.

a. Réglé aux art. 13 et 14 LHID, l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID), qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'art. 14 LHID. Selon l'art. 14 al. 1 LHID, la fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.