Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/247/2023 du 14.03.2023 sur JTAPI/1076/2022 ( PE ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/580/2022-PE ATA/247/2023 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 14 mars 2023 1ère section |
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dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant pour leur compte et pour celui de leurs enfants mineurs C______ et D______ recourants
représentés par Me Magali Buser, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 octobre 2022 (JTAPI/1076/2022)
A. a. Monsieur B______, né le ______1972, Madame A______, née le ______1987, et leurs enfants C______ et D______, nés respectivement les ______2012 et ______2014, sont tous ressortissants du Kosovo.
b. M. B______ a séjourné une première fois en Suisse de manière illégale de 1988 jusqu’à son renvoi au Kosovo en 1997.
Il a soutenu être revenu en Suisse tantôt dès 2003, tantôt dès 2006, et y avoir depuis lors séjourné sans discontinuité.
Il a fait l’objet d’une décision de renvoi le 18 août 2016 avec délai au 26 septembre suivant pour quitter la Suisse.
c. Il n’a toutefois pas déféré à cette décision et a déposé une demande d’autorisation de séjour le 31 octobre 2016. Il a alors notamment expliqué avoir été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour du 22 octobre 1990 jusqu’à la fin de l’année 1993, où il avait été impliqué dans un trafic de stupéfiants. Quand bien même il avait clamé son innocence, il avait été condamné et emprisonné plusieurs mois. Les autorités compétentes avaient alors refusé la prolongation de son autorisation de séjour et ordonné son renvoi de Suisse en 1997.
Il était revenu clandestinement à Genève en 2006 et vivait de différents emplois, pour la plupart non déclarés.
d. Mme A______ est arrivée en Suisse avec leurs deux enfants en avril 2017.
e. Une demande de visas pour tous les membres de la famille a été déposée le 19 juillet 2018 pour un séjour de trois semaines au Kosovo pour motif familial.
f. M. B______ a été condamné par jugement du Tribunal de police de l’arrondissement de la Côte du 5 novembre 2021 à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, assortie du sursis, délai d’épreuve de deux ans, pour entrée et séjour illégaux en Suisse et activité lucrative sans autorisation.
B. a. Une demande de regroupement familial a été déposée le 12 juin 2017 en faveur de M. B______, de Mme A______ et de leurs deux enfants.
b. Le 13 mars 2020, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a rendu une décision de refus d’autorisation de séjour et de regroupement familial. Il a prononcé le renvoi de l’ensemble de la famille dans un délai fixé au 30 juin 2020.
M. B______ ne remplissait pas les conditions d’obtention d’une autorisation de séjour sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité.
C. a. Par courrier du 24 septembre 2020, l’OCPM a fait part de son intention de refuser la demande de reconsidération de cette décision déposée le 15 juillet 2020, dans la mesure où les conditions légales n’étaient pas remplies.
b. M. B______ et Mme A______ ont répondu à ce courrier le 26 octobre 2020 en indiquant qu’un diagnostic médical d’un pédopsychiatre et de logopédistes avait mis en évidence des traits autistiques chez leur fils C______ qui devait, obligatoirement, avoir un important suivi médical de qualité, qui ne pouvait se faire au Kosovo, où l’enfant serait interné. Il convenait de surseoir au renvoi de la famille jusqu’au diagnostic définitif.
c. Par décision du 20 avril 2021, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération et a enjoint à M. B______ et Mme A______ de se conformer à la décision de renvoi en quittant la Suisse sans délai.
d. Il a toutefois annulé cette décision le 1er juin 2021 à la suite du dépôt d’un recours et a transmis le dossier au service compétent afin qu’il entre en matière et instruise une nouvelle fois la demande d’autorisation de séjour des membres de la famille.
Le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a en conséquence, par décision du 11 juin 2021, pris acte du retrait du recours, rayé la cause du rôle et alloué une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à M. B______ et Mme A______.
e. Le 17 janvier 2022, l’OCPM a rendu une nouvelle décision par laquelle il a refusé de transmettre le dossier des requérants au Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) avec un préavis favorable et prononcé le renvoi de M. B______, de Mme A______ et de leurs deux enfants de Suisse, délai de départ fixé au 17 février 2022.
L’état de santé de l’enfant C______ était un élément important, inconnu lors de la prise de décision du 13 mars 2020, mais il ne permettait toutefois pas, à lui seul, de reconnaître un cas personnel d’extrême gravité. Quand bien même les prestations médicales offertes au Kosovo étaient de moindre qualité qu’en Suisse, celles-ci n’étaient pas pour autant inexistantes. La Clinique universitaire de E______ offrait un suivi pédiatrique-psychiatrique pour les enfants présentant un spectre d’autisme. De même, des orthophonistes étaient disponibles tout comme un centre spécialisé à X
______. Le SEM avait indiqué qu’il n’existait pas d’unité multidisciplinaire et d’équipe interdisciplinaire dans la Clinique universitaire de E______. Le centre d’orthophonistes était simple et décent et le prix des séances variait de EUR 25.- à EUR 40.-. Dans la capitale, il existait une école offrant des cours de rattrapage ainsi que des soins. Les enfants présentant des retards de développement et des handicaps moindres pouvaient être intégrés dans des classes de l’école publique. Par ailleurs, septante classes d’éducation spécialisée, rattachées à l’école publique, existaient dans tout le pays. Des ONG pouvaient offrir des possibilités de garde. Enfin, des familles avec un enfant autiste avaient commencé à recevoir des prestations mensuelles.
Les conditions pour faire application du cas humanitaire n’étaient pas remplies au moment du dépôt de la demande, dans la mesure où Mme A______ et les enfants résidaient en Suisse depuis trois ans seulement. De plus, les enfants n’étaient pas encore adolescents et leur intégration en Suisse n’était pas déterminante. Celle dans leur pays d’origine devait pouvoir se faire sans difficultés insurmontables.
D. a. Par acte du 21 février 2022, M. B______ et Mme A______ ont interjeté recours, pour eux-mêmes et en qualité de représentants légaux de leurs enfants, contre cette décision auprès du TAPI, concluant principalement à son annulation et à la délivrance d’un permis de séjour. Préalablement, ils ont requis l’audition de cinq témoins, dont la Docteure F______ et Madame G______, respectivement pédiatre et psychologue de C______. Ils ont déposé un bordereau de 33 pièces.
Ce dernier était suivi par l’office médico-pédagogique (ci-après : OMP) et scolarisé depuis la rentrée scolaire 2019-2020 dans l’école de pédagogie spécialisée H______. Suite à une nouvelle évaluation psycho-affective ayant mis en évidence des troubles envahissants du développement, C______ avait également commencé un suivi psychologique en novembre 2020. L’ensemble des intervenants attestaient de l’importance de la poursuite des mesures mises en place, lesquelles ne pouvaient pas se poursuivre au Kosovo, notamment en raison du manque de logopédistes. Il ressortait d’un rapport de l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés de septembre 2015 que le Kosovo disposait de peu d’institutions pour les personnes en situation de handicap mental et, s’agissant plus particulièrement des enfants, d’une seule, capable d’accueillir dix enfants. Toutefois, les conditions de vie dans cette institution étaient catastrophiques. Par ailleurs, les personnes souffrant d’un handicap mental étaient victimes de préjugés et de stigmatisation, notamment de la part des établissements de santé publics, des organisations ou des médias. Il ressortait d’un rapport du 10 décembre 2021 de la Docteure I______, psychiatre au sein de de la clinique à E______, l’absence de prise en charge multidisciplinaire dans le pays. La prise en charge thérapeutique et de réadaptation pouvait se faire uniquement dans le secteur privé, aux frais de la famille. Les écoles publiques traditionnelles n’étaient pas en mesure de suivre les enfants souffrant d’autisme. Au vu du salaire mensuel moyen au Kosovo de EUR 428.- et du coût de la vie, la famille n’aurait pas la possibilité de rémunérer des soins en ambulatoire.
Ainsi, le renvoi de la famille au Kosovo aurait pour effet de déscolariser C______, d’empêcher son traitement, d’interrompre son développement et son évolution, voire de porter atteinte à sa vie en raison des idées suicidaires qu’il avait émises.
M. B______ vivait en Suisse depuis vingt-huit ans. Entre 1988 à 1997, il y avait vécu au bénéfice d’une autorisation de séjour. Il y séjournait depuis le mois de mai 2003 sans interruption. Durant toute cette période, il avait travaillé et cotisé auprès de l’AVS lorsque les entreprises qui l’employaient le déclaraient. Entre 2012 et 2014, il n’avait pas été déclaré car il travaillait de manière irrégulière.
Mme A______ et les deux enfants l’avaient rejoint le 26 avril 2017. Tous parlaient le français. La famille était indépendante financièrement et ne faisait l’objet d’aucune poursuite ou acte de défaut de biens. Mme A______ travaillait comme coiffeuse. La famille était bien intégrée, appréciée de ses voisins et disposait d’un important cercle social en Suisse. De nombreux membres de la famille de M. B______ vivaient en Suisse.
Subsidiairement, leur situation devait être examinée sous l’angle de l’admission provisoire et des dispositions internationales applicables en matière de protection de l’enfant soit notamment la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE – RS 0.107). En effet, il existait une nécessité médicale et scolaire à ce qu’C______ puisse rester en Suisse. De plus, la famille pouvait y compter sur le soutien de nombreux membres de leur famille.
b. Après de multiples échanges d’écritures, comprenant le dépôt de nombreuses pièces complémentaires en lien avec la situation médicale de C______ et d’une clef USB contenant trois enregistrements de crises que l’enfant avait faites, et une audience le 23 août 2022 au cours de laquelle les parties étaient présentes et où ont été longuement entendues la Dre F______ et Mme G______, le TAPI a, par jugement du 14 octobre 2022, rejeté le recours.
L’autorité intimée n’avait pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les membres de la famille ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) pour la reconnaissance d’un cas de rigueur, ni n’avait violé l’art. 3 CDE.
Dans la situation la plus favorable à M. B______, il séjournait en Suisse depuis 2006, soit une longue durée, mais entièrement dans l’illégalité. Il avait gardé des attaches avec son pays d’origine, où il avait rencontré son épouse qu’il avait fait venir en Suisse en avril 2017. Le retour dans son pays d’origine ne constituerait donc pas un véritable déracinement.
Il n’était pas possible non plus de parler de déracinement pour Mme A______ et les deux enfants, leur séjour en Suisse et les années de scolarité ne pouvant être qualifiés de longs, vu leur arrivée en Suisse en avril 2017.
L’intégration professionnelle de M. B______ et Mme A______ n’était pas exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Tous deux seraient en mesure d’utiliser au Kosovo les compétences et expériences professionnelles acquises en Suisse.
Mme A______, qui était arrivée en Suisse l’âge de 30 ans, avait passé la majeure partie de sa vie au Kosovo, dont elle maîtrisait la langue et connaissait les us et coutumes. Elle pourrait facilement y chercher un emploi rémunéré.
Leur relation avec la Suisse n’apparaissait pas si étroite qu’il ne pouvait être exigé d’eux qu’ils retournent vivre au Kosovo. Le fait de ne pas dépendre de l’aide sociale et de s’efforcer d’apprendre la langue nationale parlée au lieu de domicile constituait un comportement ordinaire pouvant être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour.
À son retour en Suisse en 2006, M. B______ était âgé de 34 ans. Il avait ainsi passé au Kosovo la plus grande partie de sa vie. Il y avait rencontré sa compagne avec laquelle il avait eu deux enfants. Il en connaissait toujours les us et coutumes et en maîtrisait la langue.
Seules des circonstances particulières laissant apparaître qu’une réintégration dans le pays d’origine serait gravement compromise, non réalisées en l’espèce, justifiaient de déroger aux conditions d’octroi ordinaires d’une autorisation de séjour.
Les enfants du couple étant âgés de 10 et 8 ans, leur intégration en Suisse ne paraissait pas si profonde qu’une réintégration dans leur pays d’origine serait compromise. Encore très jeunes et scolarisés depuis cinq ans pour l’aîné, ils restaient rattachés dans une large mesure, par le biais de leurs parents, à leur pays d’origine.
C______ souffrait de troubles envahissants du développement, le trouble du spectre autistique ayant été exclu. Son suivi en logopédie avait pris fin au mois de juin 2022 après avoir, selon sa psychologue, acquis les capacités langagières. Ses besoins actuels se situaient sur le plan de l’enseignement et des apprentissages, du respect des règles, de la gestion des émotions et l’aiguillage des parents quant aux comportements à adopter. Or, il n’apparaissait pas que de tels suivis et accompagnements ne pourraient pas être assurés de manière adéquate au Kosovo, qui disposait de pédopsychiatres, infirmières, psychologues et travailleurs sociaux à même de traiter et de prendre en charge l’ensemble du spectre des troubles affectant les enfants et les adolescents. Selon les informations fournies par l’OCPM, la Clinique universitaire de E______ offrait un suivi pédiatrique-psychiatrique pour les enfants présentant des troubles du comportement. Il existait aussi un centre spécialisé pour enfants et adolescents dans la ville de X______. Des cours de rattrapage pour enfants présentant des retards de développement étaient disponibles dans la capitale, tout comme, dans tout le pays, des classes d’éducation spécialisée rattachées à l’école publique. Partant, la problématique médicale de C______ ne pouvait à elle seule, justifier l’octroi d’un titre de séjour pour cas de rigueur. Il appartiendrait donc au réseau mis en place à Genève de prendre les mesures utiles pour C______ et sa famille en vue d’assurer leur prise en charge adéquate, notamment sur le plan médical, au Kosovo, étant rappelé qu’il pouvait y avoir des listes d’attente. L’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’art. 3 § 1 CDE était aussi de pouvoir vivre durablement auprès de ses parents, quel que soit l’endroit où ils séjournaient.
Aucun membre de la famille nucléaire ne séjournant en Suisse au bénéfice d’un titre de séjour, le droit au respect de leur vie familiale ne pouvait être invoqué, pas plus que l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) sous l’angle étroit de la protection de la vie privée.
Faute de délivrance d’une autorisation de séjour, l’OCPM devait ordonner le renvoi de Suisse des membres de la famille.
Sans minimiser aucunement les problèmes de santé affectant C______, il devait être retenu que ces derniers n’apparaissaient pas graves au point de devoir considérer que l’exécution de son renvoi mettrait de manière imminente sa vie ou son intégrité psychique concrètement en danger. Ni la problématique médicale de C______ ni l’accompagnement dont il bénéficiait, de même que sa famille, ne s’opposaient à leur renvoi. Cela étant, afin de préserver au mieux le développement et l’intégration de C______ et de sa famille dans leur nouvel environnement, il appartiendrait au réseau mis en place autour d’eux de prendre, dans les meilleurs délais, les mesures adéquates afin d’assurer une prise en charge au Kosovo. Un suivi anticipé pourrait d’ores et déjà être envisagé. Dans ces conditions, l’exécution du renvoi de C______ et de sa famille apparaissait possible, licite et raisonnablement exigible, de sorte qu’il n’y avait pas lieu que l’autorité intimée propose leur admission provisoire au SEM. L’OCPM était toutefois invité à tenir compte des démarches précitées lorsqu’il impartirait un nouveau délai de départ pour quitter la Suisse.
E. a. M. B______ et Mme A______ ont formé recours contre ce jugement, pour leur compte et celui de leurs deux enfants, par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 14 novembre 2022. Ils ont conclu sur mesures provisionnelles à ce qu’ils soient autorisés à rester en Suisse jusqu’à droit jugé sur leur recours. Sur le fond et préalablement, ils ont conclu à ce qu’il soit constaté une violation de leur droit d’être entendus, et à leur audition à tous deux, de même que de cinq témoins. Principalement, ils ont conclu à l’annulation du jugement entrepris, à ce qu’une violation des art. 3 CDE et 8 CEDH soit constatée, à ce qu’il soit dit que leur situation constituait un cas de rigueur et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de leur délivrer un permis pour cas de rigueur, subsidiairement un permis pour une admission provisoire.
Le TAPI n’avait pas relevé dans ses considérants qu’ils avaient produit de nombreuses pièces le 23 août 2022 pour étayer leur situation personnelle. Il en ressortait qu’ils avaient reçu des autorisations pour travailler et avaient légalisé leur situation autant que faire se pouvait, qu’ils ne faisaient l’objet d’aucune poursuite, que la seule condamnation inscrite au casier judiciaire de M. B______ concernait un séjour et un travail illégal, Mme A______ ayant pour sa part un casier judiciaire vierge. Il avait aussi été prouvé qu’C______ poursuivait sa scolarité en classe intégrée.
Dans la mesure où M. B______ était arrivé en Suisse le 3 avril 1988 avant d’en être renvoyé en 1997, il avait passé neuf ans dans ce pays, entre ces 16 et ses 25 ans, soit son adolescence. Il parlait d’ailleurs le suisse allemand sans problème pour avoir résidé alors dans le canton de N______, outre le français. Il y avait acquis une formation professionnelle. Il n’était resté ensuite au Kosovo que durant cinq ans, avant de revenir à Carouge en 2003, ce que pourrait confirmer Monsieur J______, qui avait rédigé une attestation le 15 mai 2021. Ceci était également démontré, quand bien même il n’avait durant cette période pas cotisé à l’AVS et n’était pas déclaré, par des photographies prises à Genève et le témoignage de MM. K______, L______ et M______. Il avait aussi démontré par pièce avoir demandé le 10 mai 2003 la mise au bénéfice d’une carte de séjour en France. Le TAPI ne pouvait donc pas retenir qu’il n’était revenu en Suisse qu’en 2006, ce d’autant plus sans procéder aux auditions de ces personnes, de sorte qu’il avait non seulement violé le droit d’être entendus des recourants, mais avait aussi versé dans l’arbitraire. Par ailleurs, la plupart de ses emplois depuis 2006 étaient déclarés, ce qui ressortait du décompte AVS établi au 10 juillet 2020. Il pouvait ainsi se prévaloir d’une durée de séjour de 28 ans en Suisse, alors qu’il n’avait vécu que durant 20 ans au Kosovo. Si la chambre administrative devait retenir un retour en Suisse en 2006 seulement, ces durées respectives seraient de 25 ans en Suisse et de 23 ans au Kosovo. Dans la mesure où il était âgé de 50 ans, il était manifeste qu’il ne pourrait pas retrouver un emploi dans son pays d’origine.
Le TAPI ne pouvait indiquer avoir procédé à l’audition des recourants, puisque le 23 août 2022 il ne leur avait posé aucune question, si ce n’était s’ils persistaient dans les termes de leur recours.
Ils précisaient encore qu’ils s’étaient toujours acquittés de leur loyer, régulièrement augmenté, sans retard, que Mme A______ s’acquittait régulièrement de ses impôts, que M. B______ avait de nombreux amis en Suisse, produisant de nouvelles attestations d’un collègue et d’un voisin, attestant de son excellente intégration et du fait qu’il était toujours prêt à rendre service. Mme A______ vivait désormais en Suisse depuis cinq ans et demi et s’était rapidement intégrée dans son quartier, parlant bien le français et poursuivant ses cours à hauteur de deux heures par semaine, étant investie dans l’éducation de ses enfants et toujours prête à aider des amis et des voisins, ce qui était démontré par trois attestations récentes. Depuis deux ans, elle aidait d’autres personnes de son pays d’origine parlant moins bien le français qu’elle à s’intégrer, dans le cadre d’une association. Ces éléments fondaient une intégration exceptionnelle.
Mme A______ avait de la famille très proche vivant à Genève, soit son frère, sa belle-sœur et sa sœur. De nombreux membres de la famille de M. B______ vivaient en Suisse, au bénéfice de permis ou même de la nationalité suisse, en particulier son père et son frère, titulaires de permis d’établissement, et de nombreux cousins. La famille n’aurait aucun endroit où se rendre en cas de renvoi au Kosovo.
Les crises de C______, âgé de 10 ans et demi, s’étaient accentuées et d’autres tests étaient en cours. Une psychothérapie supplémentaire avait été mise en place. Il serait d’autant plus difficile pour cet enfant de changer d’école et de pays, vu son handicap. D______ avait suivi toute sa scolarité à Genève et se trouvait en 5P dans une classe ordinaire. L’intégration était exceptionnelle également pour ses deux enfants. Il était « proprement choquant » que cette famille, au vu de ces critères, soit renvoyée au Kosovo.
Dans son ensemble, leur situation était très particulière et il aurait dû être fait application des art. 30 LEI cum 31 OASA, 3 CDE et 8 CEDH.
Le TAPI avait versé dans l’arbitraire en retenant que l’enfant C______ n’était pas un cas de rigueur. C’était à tort et faisant fi de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) C-5313/2010 du 26 avril 2012 que le TAPI n’avait pas retenu que C______ était vraiment en incapacité de subir un retour au Kosovo au vu du trouble dont il souffrait et de l’encadrement nécessité, en sus de la durée de vie en Suisse. Ainsi, il apparaissait manifeste que l’enfant n’aurait que très peu de chances d’accéder à des séances de logopédie, alors que cela lui était nécessaire et même essentiel. Si des séances de logopédie pouvaient exister à E______, l’existence d’une liste d’attente dans le seul lieu où de telles séances étaient possibles gratuitement mais de manière limitée tendait à démontrer que l’enfant ne pourrait justement pas bénéficier d’un tel suivi. M. B______ ne disposait d’aucune famille dans la capitale, étant relevé que de surcroît la vie y était plus chère que dans le reste du pays.
Il apparaissait aussi clairement que le TAPI n’avait pas vraiment pris connaissance du rapport produit par l’OCPM du 21 mars 2019 portant sur l’autisme et les moyens de le traiter au Kosovo, dont il ressortait qu’en cas de renvoi, C______ ne pourrait pas bénéficier d’un suivi multidisciplinaire ni d’une scolarisation adéquate, le privant à terme d’un apprentissage ou d’une formation. Ce rapport était aussi muet sur les possibilités de scolarisation d’enfants souffrant de troubles importants, comme cela était le cas de C______. Les recourants avaient démontré par pièces un manque d’accès multidisciplinaire aux institutions au Kosovo en faveur des enfants et adolescents souffrant d’autisme. Le TAPI n’avait pas pris en considération les conséquences d’un déracinement de C______, à savoir de l’énurésie, des difficultés de sommeil, des troubles du comportement, une baisse de l’appétit, une irritabilité ainsi qu’un trouble de l’adaptation, comme attesté par la Dre F______ lors de son audition devant le TAPI le 23 août 2022. Le renvoi n’était pas envisageable en l’état.
Ce n’était pas parce que cet enfant souffrait d’un autre trouble de la personnalité, qui n’était pas à ce stade qualifié d’autisme, qu’il pouvait être fait abstraction de ce rapport sans autre. En effet, le trouble, important, dont il souffrait ne pouvait pas encore être fixé clairement, car il était encore assez jeune et qu’il évoluait. Lors de ses fortes colères, il allait jusqu’à se rouler par terre et se taper la tête contre un mur.
Son renvoi n’était pas exigible.
b. L’OCPM a conclu, le 13 décembre 2022, au rejet du recours.
La conclusion du recourant sur mesures provisionnelles tendant à pouvoir rester en Suisse jusqu’à droit jugé était sans objet, vu l’effet suspensif du recours de jure.
Il n’était entré en matière sur la demande de reconsidération qu’en raison de l’état de santé de C______ qui constituait un fait nouveau par rapport à sa première décision, définitive et exécutoire. Après instruction, il avait été démontré que des infrastructures adaptées existaient au Kosovo, ce même s’il était possible que les prestations qui y étaient offertes ne présentaient pas la même qualité que celles existantes en Suisse.
c. Dans leur réplique du 6 février 2023, les recourants sont revenus sur l’absence au Kosovo « d’infrastructures identiques ou équivalentes » pour prendre en charge C______. Sa situation s’était aggravée et une médication avait dû être mise en place le 9 décembre 2022, soit du Risperdal à raison de 0.25 mg par jour, puis, dès le 13 janvier 2023, de 0.5 mg/jour. Ce traitement était devenu nécessaire, vu son âge et son incapacité à maîtriser ses émotions, couplé à un suivi psychothérapeutique régulier et à un encadrement scolaire adéquat en école spécialisée. Ce médicament était prescrit aux personnes souffrant de schizophrénie ou de troubles autistique. Il ne faisait aucun doute que l’enfant avait besoin de cette prise en charge. Son renvoi contreviendrait à la CDE.
Mme A______ déposait une nouvelle attestation, du 14 novembre 2022, selon laquelle elle n’avait pas de soucis financiers et était imposée à la source. Elle avait une cousine, de nationalité suisse, vivant à Villars-sur-Ollon et un cousin vivant à Neuenhof, titulaire d’un permis d’établissement.
M. B______ était le père d’un enfant né le 4 octobre 1993 à N______, au bénéfice d’un passeport allemand, qui vivait en Allemagne et venait de terminer un apprentissage en génie mécanique. Tous deux étaient proches et quasi quotidiennement en contact, soit par téléphone, soit à l’occasion de visites à Genève. Un renvoi au Kosovo aurait pour effet de rendre la distance entre eux deux encore bien plus grande et « serait déplorable ». Cette naissance en 1993 démontrait déjà les liens étroits de M. B______ avec la Suisse.
d. Les parties ont été informées, le 7 février 2023, que la cause était gardée à juger.
e. La teneur des nombreuses pièces figurant à la procédure sera pour le surplus reprise ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du litige.
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. Les recourants sollicitent leur audition, de même que de cinq témoins. Le TAPI aurait violé leur droit d’être entendus en ne procédant notamment pas à l’audition de trois d’entre eux démontrant que M. B______ aurait résidé en Suisse, pour la seconde fois, dès l’année 2003.
2.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 154 consid. 2.1 et 4.2 ; 132 II 485 consid. 3.2). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans, et de produire toutes pièces utiles. Ils ont comparu lors de l’audience du 23 août 2022 et ils ne viennent pas prétendre que cette instance aurait alors refusé que leur conseil leur pose toute question pertinente. Les photos produites le 17 décembre 2021, sur lesquelles des post-its portant les indications « Genève », « 2003 » ou « 2004 », « 2005 O______ », « 2007 O______ » sont collés, ne sont pas aptes à prouver la présence continue du recourant en Suisse, mais tout au plus aux dates de leur prise. Il en est de même du récépissé de demande de carte de séjour établi le 22 septembre 2004 à P______ en faveur du recourant, qui démontrerait davantage un séjour en France qu’en Suisse. La carte comportant la photographie du recourant délivrée par « Q______ », munie d’un post-it « travaille carrelages 2005 », n’est pas apte à démontrer une prise d’emploi pour cette entreprise dès l’année 2005.
Les 28 avril 2017 et 10 octobre 2019, le recourant a produit diverses attestations/lettres de soutien émanant de sa parentèle en Suisse, titulaire de permis d’établissement ou de la nationalité suisse, de même notamment de MM. L______ et M______. De plus et surtout, il a, le 28 avril 2017, produit un curriculum vitae aux termes duquel il a indiqué avoir travaillé de 1989 à 1993 pour diverses sociétés sises à N______, puis dès 2005 pour diverses sociétés à Genève. Enfin, dans sa demande d’autorisation de séjour déposée le 31 octobre 2016, il a indiqué à l’OCPM être revenu clandestinement en Suisse en 2006. L’audition des témoins n’est en conséquence pas de nature à démontrer une présence sur sol suisse du recourant, comme soutenu, dès l’année 2003, laquelle ne serait au demeurant donc étayée que par des témoignages de divers proches, en l’absence de tout autre document, tels des achats d’abonnement de transports publics ou des cotisations aux assurances sociales. Les auditions requises ne sont par ailleurs pas aptes à modifier l’issue du litige au vu des considérants qui suivent. La chambre de céans dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause.
Il ne sera pas donné suite aux diverses demandes d’audition.
2.3 Pour les mêmes motifs, le TAPI n’a pas violé le droit d’être entendu des recourants en n’accédant pas à la totalité de leurs demandes d’auditions de témoins.
3. L’objet du litige est la décision de l’autorité intimée du 17 janvier 2022 refusant de transmettre le dossier des recourants au SEM avec un préavis favorable et prononçant leur renvoi de Suisse.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, s’agissant de la demande de reconsidération du 15 juillet 2020, après le 1er janvier 2019, sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
3.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
3.2.1 Dans sa teneur depuis le 1er janvier 2019, l’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
3.2.2 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de s7 à 8 huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées).
Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
L’intégration professionnelle doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6c et l'arrêt cité).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/90/2021 du 26 janvier 2021 consid. 3e).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/90/2021 précité consid. 3e ; ATA/1162/2020 du 17 novembre 2020
consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015
consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3.2.3 Dans l'examen d'un cas de rigueur concernant le renvoi d'une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d'enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d'extrême gravité.
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C 3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
4.
4.1 Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.2 ; 2C_498/2018 du 29 juin 2018 consid. 6.1 ; 2C_739/2016 du 31 janvier 2017 consid. 1.1 ; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 1.1 et 3.1 ; 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_459/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_398/2019 du 1er mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_1042/2018 du 26 novembre 2018 consid. 4.1).
4.2 Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
5. Les recourants soutiennent qu’ils remplissent les conditions du cas de rigueur et se prévalent de l’art. 8 CEDH.
5.1 Le recourant soutient qu’il faudrait tenir compte de ses deux périodes de séjour cumulées en Suisse, à savoir de 1988 à 1997, puis de 2003 à ce jour. Il ne saurait être suivi, ne serait-ce que par l’interruption dudit séjour durant plusieurs années à compter de son renvoi au Kosovo en 1997. S’agissant d’un séjour continu depuis son retour en Suisse jusqu’à ce jour, il ne peut être retenu qu’à compter, comme retenu à juste titre par le TAPI, de l’année 2006, sur la base des pièces versées à la procédure. En effet, comme déjà relevé, de simples attestations ou déclarations de proches, en l’absence de tout autre élément probant tel abonnement de bus, contrat de bail à loyer, contrat de travail ou cotisations aux assurances sociales, ne suffisent pas à établir que le recourant aurait séjourné de manière continue en Suisse depuis 2003, et ce d’autant plus que, dans son curriculum vitae, il n’a fait nulle mention d’un quelconque emploi en Suisse entre 1993 et 2005 et que, dans la demande déposée à l’OCPM le 31 octobre 2016, il a indiqué y être revenu en 2006.
Si le recourant séjourne en Suisse depuis une durée qu’il y a lieu de qualifier de longue, puisque de plus de 10 ans, cette durée doit être fortement relativisée dans la mesure où le séjour s’est déroulé intégralement dans l’illégalité, ou au bénéfice d’une simple tolérance des autorités de migration. S’ajoute à cela le fait que le recourant a été renvoyé au Kosovo en 1997 et n’a pas hésité à revenir en Suisse quelques années plus tard en toute illégalité. Il n’a ensuite pas déféré à une décision de renvoi prononcée le 18 août 2016 avec délai au 26 septembre suivant pour quitter la Suisse, choisissant au contraire de déposer une demande d’autorisation de séjour le 31 octobre 2016 et d’accueillir sa compagne et leurs enfants en avril 2017, soit avant même le dépôt d’une demande de regroupement familial, déposée le 12 juin 2017 seulement. Ce faisant, les recourants ont mis l’autorité devant le fait accompli.
Il n'apparaît en outre pas que le recourant se soit créé des attaches particulièrement étroites avec la Suisse au point de rendre étranger son pays d'origine. Il ne s’est pas investi personnellement, que ce soit dans la vie associative ou dans la culture genevoise. Il ne peut dès lors être retenu qu'il fait preuve d'une intégration sociale exceptionnelle en comparaison avec d'autres étrangers qui travaillent en Suisse depuis plusieurs années (arrêts du TAF F-6480/2016 du 15 octobre 2018 consid. 8.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.2).
Ce constat vaut a fortiori pour la recourante qui n’est arrivée en Suisse qu’en avril 2017. Quant à son engagement associatif, il sera relevé qu’il est déployé à l’égard de personnes originaires du Kosovo, de sorte qu’il ne saurait fonder un élément particulier d’intégration en Suisse.
Sur le plan professionnel et financier, les recourants sont indépendants économiquement, n’ont jamais fait appel à l’aide sociale ni ne font l’objet de poursuites ou d’acte de défaut de biens. Il s’agit toutefois là d’un aspect qui est en principe attendu de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constitue donc pas un élément extraordinaire en leur faveur. Par ailleurs, les activités des recourants, dans les domaines de la construction et de la coiffure, ne sont pas constitutives d'une ascension professionnelle remarquable et ne les ont pas conduits à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu'ils ne pourraient mettre à profit dans un autre pays, en particulier leur pays d'origine. L'activité professionnelle exercée par l'intéressé en Suisse ne lui permet donc pas de se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée.
La présence de divers membres de leur famille en Suisse, à savoir père, frères, sœurs, cousins et cousines au bénéfice de titres de séjour ou de nationalité suisse ne modifie pas cette appréciation de l’absence d’une intégration exceptionnelle en Suisse. Cela vaut également pour le fils du recourant né en 1993, donc il n’a évoqué pour la première fois l’existence que dans sa réplique devant la chambre de céans du 6 février 2023. Le recourant ne démontre au surplus pas l’intensité de leur relation, ni un quelconque lien de dépendance de son fils à son égard, lequel a simplement, par un écrit non daté, attesté du lien de filiation. Le recourant concède en tout état que leur relation pourra se poursuivre, certes plus difficilement vu la distance plus importante, étant relevé que ce fils vit en Allemagne et non pas en Suisse, une fois qu’il sera de retour au Kosovo.
S'agissant de leurs possibilités de réintégration dans leur pays d'origine, les recourants sont nés au Kosovo, dont ils parlent la langue. La recourante y a vécu son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte. Elle y a donné naissance à ses deux enfants. Si le recourant a effectivement vécu loin de son pays d’origine environ neuf années de sa vie post-adolescence et de jeune adulte, il y est retourné pendant environ dix ans, y a rencontré sa compagne et conçu leurs deux enfants. Toute la famille est retournée durant trois semaines en 2018 au Kosovo pour des raisons familiales, ce qui laisse à penser qu’ils y ont gardé des contacts. En tout état, les années que le recourant a passées en Suisse ne l’ont pas rendu étranger à sa culture d’origine ni à sa langue maternelle. Les recourants sont tous deux en bonne santé et, de retour dans leur pays d'origine, ils pourront faire valoir les connaissances linguistiques acquises en Suisse ainsi que leur expérience professionnelle, quand bien même le fait que le recourant soit désormais âgé de 50 ans puisse conduire à quelques difficultés supplémentaires par rapport à une personne plus jeune de retour au Kosovo.
5.2 En ce qui concerne les enfants, C______ est actuellement âgé de près de 11 ans et D______ de près de 9 ans. Leur scolarisation en Suisse, étant rappelé leur arrivée en Suissse à la fin du mois d’avril 2017, entraîne une intégration sociale depuis quelques années, en particulier pour C______, plus de 5 ans. Ce dernier n’est pas encore entré dans l’adolescence, ni a fortiori D______, soit une période importante pour leur développement personnel impliquant, pour ce motif, une intégration sociale accrue. Si leur retour au Kosovo nécessitera de leur part un grand effort d’adaptation, dont l’importance ne saurait être sous-estimée, ils seront accompagnés de leurs parents. Dans ces conditions, leur intégration au milieu socioculturel suisse n’est pas si profonde et irréversible qu’un retour dans leur patrie constituerait un déracinement complet.
S’agissant en particulier de la situation de C______, scolarisé dans une filière spécifique en raison d’un retard de langage puis du trouble du développement dont il souffre, force est de constater – et sans vouloir minimiser la gravité de son état de santé – qu’il ne nécessite pas actuellement un traitement complexe en Suisse. Ses soins consistent principalement en des séances de psychothérapie et en la prise, depuis quelques mois, de Risperdal, à teneur des documents les plus récents, à savoir une attestation du Docteur R______ du 13 janvier 2023. Il n’est pas allégué que, de retour au Kosovo, les recourants ne pourraient pas assurer à leur enfant la continuation de ces séances ni que le neuroleptique actuellement prescrit, ou un médicament analogue, ne serait pas disponible.
Le TAPI s’est à cet égard livré à un raisonnement détaillé qui ne prête pas le flanc à la critique. Il a en particulier relevé que le Kosovo dispose de pédopsychiatres, infirmières, psychologues et travailleurs sociaux à même de traiter et de prendre en charge l’ensemble du spectre des troubles affectant les enfants et les adolescents. La Clinique universitaire de E______ offre un suivi pédiatrique-psychiatrique pour les enfants présentant des troubles du comportement. De même, il existe un centre spécialisé pour enfants et adolescents, dans la ville de X______. Les recourants ne remettent pas en cause l’existence de telles structures, se bornant à indiquer qu’ils n’entendent pas s’installer en particulier dans la capitale, tout en soutenant qu’ils n’ont pas de point de chute au Kosovo. Ils ne discutent pas le constat du TAPI selon lequel des cours de rattrapage pour enfants présentant des retards de développement sont disponibles dans la capitale, tout comme, dans tout le pays, des classes d’éducation spécialisée rattachées à l’école publique. Enfin, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que les difficultés auxquelles les recourants devront faire face en cas de retour au Kosovo seraient pour eux plus graves que pour la moyenne des étrangers, en particulier des ressortissants kosovars retournant dans leur pays.
Les recourants ne présentent donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, ce quand bien même il ne peut être nié qu'un retour dans leur pays d'origine pourra engendrer pour eux certaines difficultés de réadaptation. Il ne se justifie en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en leur faveur, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. Enfin, il sera rappelé que l’autorité intimée bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre de céans ne revoit qu’en cas d’abus ou d’excès, ce qui n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
Dans la mesure où aucun des recourants ne peut se prévaloir d'un quelconque séjour légal en Suisse et dont l'intégration n'apparaît – au surplus – pas exceptionnelle, les années de présence en Suisse du recourant devant être fortement relativisées et la recourante n’y vivant que depuis la fin du mois d’avril 2017, ils ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
L'autorité intimée était en conséquence fondée à refuser de donner une suite positive à la demande d'autorisation de séjour déposée par le recourant et l'instance précédente à confirmer ledit refus.
6. Reste à examiner la question du renvoi.
6.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6).
6.2 Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
L'art. 83 al. 3 LEI vise notamment l'étranger pouvant démontrer qu'il serait exposé à un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH ou l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture - RS 0.105 ; ATA/801/2018 7 août 2018 consid. 10c ; ATA/1004/2021 du 28 septembre 2021 consid. 4a). L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATA/1004/2021 précité ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b). L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (arrêt du TAF 2014/26 consid. 7.6, 7.9 et 7.10).
6.3 S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).
L'exécution du renvoi est raisonnablement exigible si l'accès à des soins essentiels, au sens défini ci-dessus, est assuré dans le pays d'origine ou de provenance. Il pourra s'agir, cas échéant, de soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui – tout en correspondant aux standards du pays d'origine – sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques) d'une génération plus ancienne et moins efficaces, peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats (ATA/137/2022 du 8 février 2022 consid. 9d et les références citées).
6.4 En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé une autorisation de séjour aux recourants, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé les concernant, au-delà de la question spécifique de la situation médicale de leur enfant.
À cet égard, il ne suffit pas d’alléguer que n’existeraient pas au Kosovo des soins médicaux pour leur fils d’un niveau identique à celui valant en Suisse pour que cela constitue un obstacle au renvoi. Il s’agit en l’état de séances de psychothérapie et d’un traitement neuroleptique. Rien n’indique que l’enfant ne pourra pas se faire soigner de manière adéquate au Kosovo, ni que son état de santé se dégraderait alors très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse et durable de son intégrité physique.
Les recourants ne remplissent donc pas les conditions d’une admission provisoire au sens de l’art. 83 LEI, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que l’exécution de leur renvoi serait impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
Le présent prononcé rend sans objet la demande de mesures provisionnelles.
7. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 novembre 2022 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant pour leur compte et pour celui de leurs enfants mineurs C______ et D______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 octobre 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| le greffier-juriste :
F. Scheffre
|
| la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen |
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
|
| la greffière :
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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
| Recours en matière de droit public | Recours constitutionnel subsidiaire |
| Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ | Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________
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Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.