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dans la cause

A______ recourant

contre

CONSEIL D’ÉTAT intimé

1.2 Entrent dans le cadre des opérations électorales, et sont donc sujets à recours au sens de cette dernière disposition, tous les actes destinés au corps électoral, de nature à influencer la libre formation et expression du droit de vote telle qu’elle est garantie par les art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 44 Cst-GE (ACST/16/2023 du 25 avril 2023 consid. 1.2). La notion d’opérations électorales figurant à l’art. 180 LEDP est conçue largement : elle ne se réduit pas aux seules élections mais vise également les votations et englobe aussi bien les scrutins populaires eux-mêmes que les actes préparant ces derniers (ACST/3/2022 du 14 mars 2022 consid. 1). La constatation du résultat exact d’une élection, de même que le respect de la procédure en matière électorale font partie de la liberté de vote (ATF 140 I 394 consid. 8.2).

En l’espèce, le recours est formellement dirigé contre le résultat du scrutin du 30 avril 2023 – étant précisé que seul l’arrêté constatant les résultats du second tour de ladite élection a été adopté par le Conseil d’État le 3 mai 2023 et publié dans la FAO du 5 mai 2023, à l’exclusion de l’arrêté relatif à la validation de ces mêmes résultats, lequel n’a pas encore été adopté –, ce qui entre dans le cadre des opérations électorales, le recourant considérant que des irrégularités précédant le vote auraient faussé ledit résultat.

1.3 En tant que ressortissant suisse exerçant ses droits politiques à Genève, le recourant dispose de la qualité pour recourir (ACST/16/2023 précité consid. 2.2).

1.4 Le recours satisfait par ailleurs aux exigences de forme et de contenu posées par la loi (art. 64 et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) 2.1 Les recours en matière de votations et d’élections doivent être formés dans les six jours (art. 62 al. 1 let. c LPA), délai non susceptible d’être suspendu (art. 63 al. 2 let. a LPA). Ce délai court dès le lendemain du jour où, en faisant montre à cet égard de la diligence commandée par les circonstances, le recourant a pris connaissance de l’irrégularité entachant, selon lui, les opérations électorales (ACST/16/2023 précité consid. 4.1).

2.1.1 Selon la jurisprudence constante rendue en matière de votations et d’élections, le citoyen qui veut s’en prendre aux dispositions de l’autorité fixant les modalités du vote doit en principe former son recours immédiatement, sans attendre le résultat du scrutin ; s’il omet de le faire alors qu’il en a la possibilité, il s’expose aux risques de la péremption de son droit de recourir. Dans de tels cas, le délai commence à courir au moment où l’intéressé a connaissance de l’acte préparatoire qu’il critique. Il serait contraire aux principes de la bonne foi et de l’économie de procédure démocratique que le recourant attende le résultat du vote pour attaquer les actes antérieurs dont il pourrait, encore avant le vote, faire cas échéant corriger l’irrégularité alléguée (ATF 147 I 194 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_221/2021 du 27 septembre 2021 consid. 3.3 ; ACST/16/2023 précité consid. 4.1). Si le délai de recours contre l’acte préparatoire n’est pas encore échu au moment du vote, le citoyen peut encore déposer son recours après celui-ci, mais avant l’expiration du délai (ATF 118 Ia 415 consid. 2), même si le vote a déjà eu lieu et qu’il n’est plus possible de remédier à l’irrégularité alléguée (ACST/6/2018 du 5 avril 2018 consid. 4c et les références citées ; Yvo HANGARTNER et al., Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2^ème éd., 2023, p. 1053 s n. 2635 s).

L’irrecevabilité qui sanctionne l’inobservation d’un délai de recours n’est pas constitutive d’un formalisme excessif prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d’égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_160/2021 du 27 septembre 2021 consid. 4.5.1 et les références citées). En matière de droits politiques, la brièveté des délais et la nécessité de leur stricte application se justifient également afin de permettre que les irrégularités puissent être, si possible, corrigées avant la votation en cause (ATF 121 I 1 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_365/2019 du 5 novembre 2019 consid. 2.2). Le principe de la bonne foi empêche lui aussi que le citoyen attende l’issue de la votation pour se plaindre d’une irrégularité (Bénédicte TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, Genève 2008, p. 28 et 36).

2.1.2 Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être prolongés (art. 16 al. 1, 1^ère phr., LPA), restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur lui-même. Ainsi, celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire. Les cas de force majeure restent toutefois réservés (art. 16 al. 1 2^ème phr. LPA). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de l’extérieur de façon irrésistible (ACST/40/2021 du 30 novembre 2021 consid. 2b et les références citées).

2.2 En l’espèce, le recours, dirigé contre le résultat du second tour de l’élection du Conseil d’État qui s’est tenu le 30 avril 2023, a été déposé à un office de poste le 3 mai 2023.

Le recourant ne critique toutefois pas le résultat dudit scrutin en tant que tel, mais les irrégularités qui seraient intervenues durant la campagne électorale par la publication des articles de Y______ au sujet de I______« entre le 20 et le 30 avril 2023 », ce qui aurait conduit à sa non-élection. Outre le fait que le dernier article de Y______ a été publié non pas le jour du scrutin, mais le 28 avril 2023, sous la forme d’un dessin de presse, le raisonnement du recourant ne saurait être suivi. En effet, l’article de Y______ faisant état de l’enquête menée au sujet de I______a été publié le 20 avril 2023, ce dont les autres médias se sont fait l’écho le jour même et en particulier le lendemain, notamment en interrogeant l’intéressé et en lui permettant de se déterminer à ce sujet. Les articles subséquemment publiés par Y______ ne contiennent pas de nouveaux éléments ni de nouvelles révélations, mais ont trait au même complexe de faits, tel que rapporté par la publication du 20 avril 2023, à savoir une greffe pratiquée en 2006 sur un patient étranger qui aurait indûment pris la place d’un patient suisse décédé peu après, à laquelle ils tentent d’apporter des éclaircissements, notamment à la suite des déclarations de I______. L’on ne saurait ainsi considérer que le délai de recours ne pourrait partir qu’à compter du dernier article publié à ce sujet.

Le recourant n’indique pas, dans son recours, le moment à partir duquel il a eu connaissance de la publication de Y______ du 20 avril 2023. Il a toutefois produit dans son courrier du 12 mai 2023 la première version de l’article de Y______ du 20 avril 2023 à 17h00, laissant entendre qu’il avait pris connaissance de cet article le jour de sa publication. À cela s’ajoute que les médias se sont largement fait l’écho de cet article, et ce dès le jour de sa publication ainsi que le lendemain, notamment dans la presse mais également à la radio et à la télévision romande et locale. De plus, le MCG, parti politique sur la liste duquel le recourant était candidat pour l’élection du Grand Conseil du 2 avril 2023, a diffusé un communiqué de presse dans lequel il indiquait continuer à témoigner sa confiance à I______. Les autres partis politiques, membres de l’Alliance genevoise, liste sur laquelle figurait I______au second tour, en ont fait de même. Le recourant ne prétend du reste pas ne pas avoir eu connaissance des articles de presse en cause au moment de leur publication. C’est donc à compter du 20 avril 2023, voire au plus tard le 21 avril 2023, que le recourant avait connaissance de l’article de Y______ du 20 avril 2023.

Il lui appartenait ainsi d’invoquer immédiatement les irrégularités dont il se prévaut, sans attendre la tenue du scrutin – ce d’autant plus qu’il requiert, au moins partiellement, l’annulation de celui-ci –, afin de permettre de réparer le vice allégué et d’éviter un nouveau vote.

Le dies a quo du délai étant ainsi en l’espèce, dans l'hypothèse la plus favorable au recourant, le 21 avril 2023, le délai de recours venait à échéance le 27 avril 2023, si bien que le recours, posté le 3 mai 2018, est tardif, sans que le recourant invoque le moindre élément susceptible de constituer un cas de force majeure.

2.3 Il s’ensuit que le recours est irrecevable, ce qui rend sans objet les réquisitions de preuve formées par le recourant, à savoir les auditions sollicitées et les pièces dont il demande la production, lesquelles sont au demeurant sans lien avec le litige, puisque le recourant ne se prévaut d’aucune irrégularité concernant le dépouillement du scrutin.

Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner la tenue d’une audience publique sollicitée par le recourant pour trancher le fond du litige, étant rappelé que le contentieux électoral ne tombe pas dans le champ de protection de l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 133 I 100 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2015 du 25 mars 2015 consid. 3 et les références citées), que les garanties minimales de l’art. 29 al 2 Cst. en matière de droit d’être entendu ne confèrent pas le droit d’être entendu oralement par l’autorité (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_503/2022 du 22 mars 2023 consid. 2) et que le recourant a pu exposer l’ensemble de ses arguments tant dans son recours que dans ses écritures des 12, 15 et 16 mai 2023 et de répliquer à la suite de la réponse de l’autorité intimée. Dans ce cadre, en matière de droits politiques les délais sont souvent très brefs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_221/2021 précité consid. 3.3), ce d’autant plus lorsque, comme en l’espèce, le résultat d’un scrutin est contesté et que la prestation de serment du Conseil d’État doit avoir lieu à brève échéance, soit le 31 mai 2023.

Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner des mesures superprovisionnelles ou provisionnelles pour « interdire » la prestation de serment du Conseil d’État, vu ce qui précède.

3) Même à supposer que le recours soit recevable, il devrait de toute manière être rejeté pour les raisons exposées ci-après.

3.1 L’art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Selon l’art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sous l’empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, cette garantie protège la libre formation de l’opinion des citoyens et l’expression fidèle et sûre de leur volonté (ATF 132 I 104 consid. 3.1). L’art. 44 Cst-GE contient un texte similaire.

3.1.1 Le Tribunal fédéral a déduit de cette garantie le droit pour chaque citoyen de participer à une élection, comme électeur ou candidat, avec les mêmes chances de succès, pour autant qu’il remplisse les exigences requises (ATF 125 I 441 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_160/2021 précité consid. 4.1). En d’autres termes, les élections ne doivent pas se résumer à une confirmation des forces politiques en présence, les électeurs devant, au contraire, pouvoir se former une opinion sur la base la plus libre et la plus complète possible (ATF 129 I 185 consid. 5). Ainsi, les autorités publiques doivent en principe s’abstenir de toute intervention lors d’élections, faute de quoi elles violent le droit à la libre formation de l’opinion contenu dans l’art. 34 al. 2 Cst. (ATF 124 I 55 consid. 2). Elles peuvent toutefois rectifier des informations manifestement fausses à condition de s’abstenir de toute propagande électorale ou de critiques à l’égard d’un candidat (ATF 117 Ia 452 consid. 3c) sans pour autant s’attribuer un rôle de conseiller du citoyen, l’État ne devant pas être assimilé à un groupe ou à des opinions particulières (ATF 124 I 55 consid. 2).

3.1.2 Selon la jurisprudence, des informations données par des particuliers durant la période précédant une votation peuvent influencer de manière inadmissible la formation de l’opinion des citoyens. Tel est le cas, par exemple, lorsque des informations manifestement inexactes ou fallacieuses sont diffusées à une date si proche du scrutin que les citoyens ne sont plus en mesure de se renseigner de manière fiable à d’autres sources (ATF 135 I 292 consid. 4.4.1 et les références citées). Lorsque les sources d’information sont nombreuses, il ne faut admettre que de manière particulièrement restrictive une intervention illicite avant un scrutin (Vincent MARTENET / Théophile VON BÜREN, L’information émanant des autorités et des particuliers en vue d’un scrutin, à l’aune de la liberté de vote, RDS 2013 I 57, p. 75).

Il ne se justifie qu’exceptionnellement d’annuler un scrutin lorsque de telles interventions sont en cause. En effet, l’usage, par les particuliers, d’arguments inexacts ou fallacieux, bien que répréhensible, ne peut être totalement exclu, dès lors qu’ils peuvent participer librement à la campagne et se prévaloir à cet égard de la liberté d’expression et de la liberté de la presse. Il appartient, en principe, aux électeurs d’opérer les distinctions nécessaires entre les différentes opinions exprimées, de reconnaître les exagérations manifestes et, ensuite, de forger leur propre conviction. L’annulation d’un scrutin et la répétition de la votation n’entrent en considération que dans des cas exceptionnels et on doit l’envisager avec une grande retenue ; il faut que les vices soient très graves et que leur influence sur le résultat soit manifeste ou à tout le moins très vraisemblable (ATF 135 I 292 consid. 4.4.1 ; ATF 119 Ia 271 consid. 3c ; Yvo HANGARTNER et al., op. cit., p. 1034 s n. 2598 ss).

3.2 En l’espèce, c’est en vain que le recourant invoque une violation du principe de la bonne foi, Y______ étant un journal privé, dépourvu de tout lien avec l’État. Ce média n’est pas non plus investi d’une tâche d’utilité publique. Seul doit donc être examiné si l’article de presse publié le 20 avril 2023 a pu influencer de manière inadmissible la formation de l’opinion des citoyens, selon la jurisprudence susmentionnée, qui n’admet une telle situation que de manière restrictive s’agissant de la diffusion d’informations émanant de particuliers.

Ces conditions ne sont en l’occurrence pas remplies. En effet, les informations publiées par Y______ dans son article du 20 avril 2023 au sujet d’une greffe pratiquée par I______en 2006 l’ont été dix jours avant le scrutin du 30 avril 2023. Dès le lendemain, soit le 21 avril 2023, I______s’est exprimé à ce sujet dans plusieurs médias, dont les journaux de la AC______ et de AD______, à savoir des médias de service public au sens de l’art. 4 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV - RS 784.40) bénéficiant d’une large diffusion, et a donné sa version des faits, indiquant au demeurant avoir déposé une plainte pénale à l’encontre de Y______ et de ses journalistes. La presse a également relayé l’article de Y______, tout en ménageant une large place au point de vue de I______. À ces éléments se sont ajoutés le communiqué de presse de la fondation, dont le dernier a été relayé par AD______ le 27 avril 2023, ainsi que ceux du MCG et des partis politiques de l’Alliance genevoise, qui annonçaient maintenir leur soutien à leur candidat. Les citoyens ont ainsi été en mesure de se renseigner à d’autres sources au sujet des éléments portés à leur connaissance par Y______, de sorte à maintenir un équilibre dans le débat politique de l’« entre-deux-tours ». Il importe peu que Y______ ait, après son article du 20 avril 2023, mis en ligne sur son site internet des publications sur le même sujet, étant donné qu’elles n’apportaient pas d’éléments supplémentaires déterminants et concernaient le même complexe de faits. Il importe tout aussi peu qu’un Conseiller d’État ait partagé ladite publication par un « Tweet », en l’absence d’apparence officielle à cette intervention (ATF 130 I 290 consid. 3.3 arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.1 non publié in ATF 136 I 404 ; ACST/21/2017 du 30 octobre 2017 consid. 6b).

Le recourant prétend que I______aurait été le candidat ayant le moins progressé au second tour, ce qui démontrerait l’influence qu’aurait exercée la publication de Y______ sur les citoyens. Le recourant perd toutefois de vue que ledit candidat a obtenu, au second tour, 42'006 voix, contre 29'575 au premier tour, effectuant ainsi une progression de 12'431 voix. À cela s’ajoute qu’au premier tour, I______se trouvait en huitième positions. L’on ne saurait par conséquent détecter dans le score obtenu par ce candidat lors du deuxième tour une influence manifeste ou très vraisemblable exercée par la publication contestée sur la formation de la volonté des citoyens.

4) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

déclare irrecevable le recours interjeté le 3 mai 2023 par A______ contre « la décision (non encore publiée dans la FAO) de validation des résultats de l’élection du 30 avril 2023 au Conseil d’État prise par le Conseil d’État sur la base du récapitulatif général établi par la Chancellerie et contrôlé par la commission électorale centrale » ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les 30 jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à A______ ainsi qu’au Conseil d’État.

Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Blaise PAGAN, Valérie LAUBER, Philippe KNUPFER, Claudio MASCOTTO, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.