Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

Madame A______, agissant par sa mère, Madame B______

Monsieur C______, agissant par sa mère, Madame D______
Monsieur E______, agissant par sa mère, Madame F______

Madame G______, agissant par son père, Monsieur H______
Madame I______, agissant par sa mère, Madame J______
Madame K______, agissant par son père, Monsieur L______
Monsieur M______, agissant par son père, Monsieur N______
Madame O______, agissant par sa mère, Madame P______
tous représentés par Me Johanna Sanz, avocate

contre

CONSEIL D'ÉTAT

1) a. La chambre constitutionnelle est l'autorité compétente pour contrôler, sur requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 124 let. a de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00). Selon la législation d'application de cette disposition, il s'agit des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d'État (art. 130B al. 1 let. a de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Les arrêtés du Conseil d'État peuvent également faire l'objet d'un contrôle abstrait par la chambre constitutionnelle, pour autant qu'ils contiennent des règles de droit (ACST/35/2020 du 23 novembre 2020 consid. 1b ; ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 2b et les références citées), à savoir des mesures générales, destinées à s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes, et abstraites, se rapportant à un nombre indéterminé de situations, affectant au surplus la situation juridique des personnes concernées en leur imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer ou en réglant d'une autre manière et de façon obligatoire leurs relations avec l'État, ou alors ayant trait à l'organisation des autorités (ATF 135 II 328 consid. 2. ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1023/2017 du 21 décembre 2018 consid. 2.2).

b. En l'espèce, le recours est formellement dirigé, indépendamment d'un cas d'application, contre l'arrêté du 1^er novembre 2020 ainsi que celui du 25 novembre 2020, à savoir des actes édictés par le Conseil d'État contenant des règles de droit, comme la chambre de céans l'a précédemment admis s'agissant de l'obligation du port du masque facial dans les commerces par la clientèle et le personnel de vente (ACST/35/2020 précité consid. 1b ; ACST/36/2020 précité consid. 2b), de sorte qu'il est recevable les concernant.

S'agissant du plan de protection, la chambre de céans ne s'est encore jamais prononcée sur le caractère attaquable d'une ordonnance administrative édictée par le Conseil d'État (ACST/18/2020 du 19 juin 2020 ; ACST/17/2020 du 19 juin 2020). La question, de même que celle de la qualification dudit plan, pourra toutefois souffrir de rester indécise, dès lors qu'il n'émane pas du Conseil d'État mais d'un service rattaché à un département de l'administration, autorité non mentionnée par l'art. 130B al. 1 let. a LOJ. À cela s'ajoute que ledit plan de protection pourrait aisément être contesté, au moyen des voies de recours usuelles, dans le cadre des décisions prononcées dans le domaine qu'il régit (ATF 136 II 415 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_546/2018 du 11 mars 2019 consid. 1.1.1). Il s'ensuit que le recours n'est pas ouvert à l'encontre de cet acte, qui peut néanmoins contenir des indications sur la manière par laquelle l'arrêté litigieux sera appliqué.

Par ailleurs, bien que les recourants critiquent l'obligation du port du masque par les élèves de l'école obligatoire, ils n'ont pas contesté l'arrêté y relatif du 29 octobre 2020, acte au demeurant réservé par l'art. 9 al. 2 de l'arrêté du 1^er novembre 2020 qui est de même rang. Il s'ensuit qu'en cas d'admission du présent recours, la chambre de céans ne pourrait alors pas annuler l'arrêté du 29 octobre 2020 mais seulement celui contesté (ACST/35/2020 consid. 4b ; ACST/36/2020 précité consid. 5a), ce qui n'aurait aucune incidence sur l'obligation du port du masque, qui resterait en vigueur, du moins jusqu'à l'éventuelle modification de l'arrêté du 29 octobre 2020 par le Conseil d'État. Cette question peut néanmoins souffrir de rester indécise, au regard de ce qui suit.

2) Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la publication des arrêtés litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 2 novembre 2020 pour l'arrêté du 1^er novembre 2020 et le 25 novembre 2020 pour celui du même jour, de sorte qu'il est recevable sous cet angle (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 LPA).

3) a. Saisie d'un recours, la chambre constitutionnelle contrôle librement le respect des normes cantonales attaquées au droit supérieur (art. 124 let. a Cst-GE ; art. 61 al. 1 LPA). L'acte de recours, formé par écrit (art. 64 al. 1 LPA), contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de l'acte attaqué et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA), ainsi que l'exposé des motifs et l'indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 LPA). En cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d'État, l'acte de recours doit en sus contenir un exposé détaillé des griefs du recourant (art. 65 al. 3 LPA). Selon l'exposé des motifs relatifs à la loi 11311 modifiant la LOJ, en matière de recours en contrôle abstrait des normes, il est nécessaire de se montrer plus exigeant que dans le cadre d'un recours ordinaire, le recourant ne pouvant se contenter de réclamer l'annulation d'une loi ou d'un règlement au motif que son contenu lui déplaît. Il doit, au contraire, être acheminé à présenter un exposé détaillé de ses griefs (ACST/33/2019 du 21 novembre 2019 consid. 3a). La chambre constitutionnelle n'en a pas moins la compétence d'appliquer le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1, 2^ème phr., LPA), à la condition toutefois que le recours, voire le grief invoqué, soit recevable.

b. En l'espèce, l'on comprend des écritures des recourants, qui ont conclu à ce que les actes entrepris soient déclarés « nuls dans leur intégralité », qu'ils contestent de fait les seuls art. 5 al. 2 et 9 de l'arrêté du 1^er novembre 2020. Ils ne font toutefois valoir aucun grief à l'encontre de l'arrêté subséquent du 25 novembre 2020, qui n'a apporté aucune modification aux mesures visant la formation, outre le fait de reconduire la validité de l'acte du 1^er novembre 2020 jusqu'au 27 décembre 2020. Sous réserve des autres conditions de recevabilité du recours, seule la conformité des dispositions critiquées de l'arrêté du 1^er novembre 2020 aux garanties constitutionnelles invoquées pourra par conséquent être examinée. La motivation du recours apparaît également suffisante, autre étant la question de la pertinence des griefs invoquée, qui sera analysée lors de l'examen du fond du litige. Le recours satisfait dès lors aux réquisits de l'art. 65 al. 3 LPA, de sorte qu'il est recevable de ce point de vue.

4) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d'État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). L'art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l'action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu'il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (ACST/25/2020 du 27 août 2020 consid. 4a).

Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n'est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l'acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 1.3).

La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_682/2019 du 2 septembre 2020 consid. 6.2.2 ; ACST/22/2019 du 8 mai 2019 consid. 3b).

b. En l'espèce, les recourants, scolarisés au CO à Genève, se voient appliquer des mesures sanitaires, dont le port du masque à l'école obligatoire, en lien avec la pandémie de Covid-19, comme le permet l'art. 9 de l'arrêté du 1^er novembre 2020, de sorte qu'ils sont directement concernés par celles-ci et ont qualité pour recourir à l'encontre de cette disposition. Par ailleurs, bien que l'arrêté du 1^er novembre 2020 ait subi plusieurs modifications successives, l'art. 9, dans sa teneur initiale, n'a subi qu'une modification formelle, puisque son contenu a été repris pour être intégré à l'art. 9A par arrêté du 18 novembre 2020 et que la validité de cette disposition, ainsi que celle de l'arrêté du 1^er novembre 2020, a été reconduite à tout le moins jusqu'au 28 février 2021.

La question de la qualité pour recourir des recourants à l'encontre de l'art. 5 al. 2 de l'arrêté du 1^er novembre 2020 pourrait se poser, dès lors que cette disposition va dans le sens de leur recours, puisqu'il prévoit des exceptions au port du masque, mesure contestée par les intéressés. Cela étant, l'on peut comprendre de leurs écritures qu'ils souhaiteraient que l'âge de 12 ans indiqué à l'art. 5 al. 2 let. a de l'arrêté litigieux soit augmenté, de manière à bénéficier du régime d'exception prévu par ladite disposition. Ce point peut, en l'état, souffrir de rester indécis, au regard de ce qui suit.

5) À l'instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu'elle se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, s'impose une certaine retenue et n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l'autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 2 ; ACST/26/2020 du 27 août 2020 consid. 5).

6) a. Les recourants contestent l'obligation du port du masque pour les élèves de plus de 12 ans scolarisés au CO à Genève, tant dans l'enseignement public que privé, au motif qu'elle porterait atteinte à la liberté personnelle sous différents aspects ainsi qu'à la protection des enfants et à leur intérêt supérieur.

b. Droit constitutionnel garanti par l'art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 133 I 110 consid. 5.2). Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 142 I 195 consid. 3.2). La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4). L'art. 20 Cst-GE contient une garantie similaire.

c. D'après l'art. 11 al. 1 Cst., les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur intégrité et à l'encouragement de leur développement, qui porte notamment sur leur intégrité corporelle et psychique. Cette protection constitutionnelle doit assurer aux enfants et aux jeunes une égalité de traitement et une égalité des chances et oblige l'État à les protéger de toute forme de violence ou de traitement dégradant, leur développement émotionnel, psychique, corporel et social devant être protégé de manière appropriée, indépendamment de leur âge (ATF 144 II 233 consid. 8.2.1 ; 126 II 377 consid. 5b et 5d). L'art. 11 Cst. ayant été adopté dans le but d'intégrer les droits consacrés par la convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (CDE - RS 0.107), dans la Cst., il doit être interprété d'après celle-ci (ATF 144 II 233 consid. 8.2.1). Selon l'art. 3 ch. 1 CDE, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. Par ailleurs, l'art. 23 al. 2 Cst-GE garantit également l'intérêt supérieur de l'enfant.

d. En l'espèce, en tant que les élèves du CO âgés de plus de 12 ans sont obligés de porter un masque facial au sein de l'établissement scolaire, l'on peut concevoir qu'une telle mesure emporte une restriction à leur liberté personnelle, puisque l'accès à leur école ne leur est ouvert, sauf exceptions, que moyennant le port, sur le visage, d'une protection qui leur est ainsi imposée.

Dans la mesure où les recourants reprochent à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant en édictant l'arrêté litigieux, ce grief se confond avec celui de la proportionnalité dudit acte par rapport aux droits fondamentaux dont la violation est alléguée et sera par conséquent examiné dans ce cadre.

7) Encore convient-il d'examiner si cette restriction est justifiée. Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).

8) a. Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la restriction d'un droit fondamental n'est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une restriction à un droit fondamental est grave s'apprécie en fonction de critères objectifs (ATF 143 I 310 consid. 3.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_349/2019 du 27 juin 2019 consid. 3.1 et les références citées).

b. Se déduisant du principe de la légalité, l'exigence de densité normative suffisante renvoie au degré de clarté et de précision que des dispositions générales et abstraites doivent avoir pour que leur application soit prévisible (ACST/33/2019 précité consid. 9a). Le degré de précision exigible ne peut toutefois pas être défini abstraitement car il dépend de la diversité des états de fait à réglementer, de la complexité et de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas d'espèce, des destinataires de la règle, de l'intensité de l'atteinte portée aux droits fondamentaux et, finalement, de l'appréciation de la situation qui n'est possible que lors de l'examen du cas individuel et concret (ATF 145 IV 470 consid. 4.5 et les références citées).

9) a. La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l'être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

b. Le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et prendre des décisions en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (art. 185 al. 3 Cst.).

10) a. La LEp règle la protection de l'être humain contre les maladies transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au sens de l'art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d'exécution ordinaire ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l'apparition et la progression d'une maladie transmissible et qu'il existe un risque élevé d'infection et de propagation, un risque spécifique pour la santé publique ou un risque de graves répercussions sur l'économie ou sur d'autres secteurs vitaux (al. 1 let. a ch. 1 à 3) ou encore lorsque l'OMS a constaté la présence d'une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus et la population (al. 2 let. a et b).

b. Selon l'art. 40 LEp, les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l'interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l'entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu'il n'est nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3).

c. L'art. 75 LEp prévoit en outre que les cantons exécutent la loi dans la mesure où son exécution n'incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes (Message concernant la révision de la LEp du 3 décembre 2010, FF 2011 291, p. 398).

11) a. Sur la base de l'art. 6 LEp, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance Covid-19 situation particulière, qui réserve la compétence des cantons, sauf disposition contraire (art. 2 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière), et prévoit le respect, par chaque personne, des recommandations de l'office fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) en matière d'hygiène et de conduite face à l'épidémie de Covid-19 (art. 3 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière).

b. Selon l'art. 4 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, les exploitants d'installations ou d'établissements accessibles au public, y compris les établissements de formation, et les organisateurs de manifestations élaborent et mettent en oeuvre un plan de protection (al. 1), qui doit prévoir (al. 2) : des mesures en matière d'hygiène et de distance (let. a) ; des mesures garantissant le respect de l'obligation de porter un masque facial conformément à l'art. 3b (let. b) ; des mesures limitant l'accès à l'installation, à l'établissement ou à la manifestation de manière à ce que la distance requise soit respectée (let. c) ; en présence de personnes exemptées de l'obligation de porter un masque facial, il est impératif de respecter la distance requise ou de prendre d'autres mesures de protection efficaces, comme l'installation de séparations adéquates, voire la collecte des coordonnées des personnes présentes (let. d).

c. L'art. 6d al. 2 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière prévoit que les enfants et les adolescents du degré secondaire II, en principe dès 16 ans, ainsi que le corps enseignant et les autres membres du personnel de ces écoles sont tenus de porter un masque facial lors d'activités présentielles. Font exception les situations où le port du masque compliquerait considérablement l'enseignement.

Les réglementations concernant les enfants et les adolescents jusqu'à l'âge de 16 ans ont pour objectif premier de leur imposer le moins de restrictions possibles dans l'optique de leur développement et ce en dehors de l'enseignement obligatoire, en particulier dans les domaines sportif et culturel. Les moins de 16 ans peuvent donc continuer à assister à des cours extrascolaires d'éducation religieuse ou à des cours de dessin et de céramique, par exemple, pour autant qu'ils respectent le plan de protection correspondant et qu'ils portent un masque (pour les enfants/adolescents après 12 ans ; rapport explicatif concernant l'ordonnance Covid-19 situation particulière, version du 27 janvier 2021, p. 23 ad art. 6d).

d. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. a de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, le canton, sur la base de l'art. 40 LEp, peut prendre des mesures supplémentaires si la situation épidémiologique dans le canton ou dans une région l'exige en fonction des indicateurs suivants et de leur évolution : incidence (à sept jours et quatorze jours ; ch. 1) ; nombre de nouvelles infections (par jour, par semaine ; ch. 2) ; pourcentage de tests positifs par rapport au total des tests effectués (taux de positivité ; ch. 3) ; nombre de tests effectués (par jour, par semaine ; ch. 4) ; taux de reproduction (ch. 5) ; capacités dans le domaine stationnaire et nombre de personnes hospitalisées (par jour, par semaine), y compris en soins intensifs (ch. 6). Il peut également prendre de telles mesures si, en raison de la situation épidémiologique, il ne peut plus fournir les capacités nécessaires à l'identification et à l'information des personnes présumées infectées (art. 8 al. 1 let. b de l'ordonnance Covid-19 situation particulière).

Au regard des responsabilités qui incombent aux cantons lorsqu'une situation particulière est déclarée, il convient de leur donner le pouvoir d'ordonner des mesures selon l'art. 40 LEp qui ne sont pas limitées à des manifestations ou des établissements déterminés, même si leur portée ne doit pas dépasser l'échelle locale ou régionale. Ces mesures, prises en plus des mesures fédérales de base, peuvent régir le fonctionnement d'installations, interdire ou restreindre les flux de personnes dans certains bâtiments ou dans certains secteurs, réglementer l'organisation d'activités déterminées, mais aussi imposer des règles de conduite à la population (rapport explicatif, op. cit., p. 27 ad art. 8).

12) Selon les recommandations de l'OFSP, disponibles sur le site internet « www.bag.admin.ch », de manière générale, un masque doit toujours être porté lorsqu'une distance de 1,5 m avec les autres personnes ne peut pas être gardée et qu'il n'y a pas de protection physique, par exemple des parois de séparation. Le port d'un masque au quotidien permet surtout de protéger les autres personnes. Une personne infectée peut être contagieuse sans le savoir jusqu'à deux jours avant l'apparition des symptômes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit, chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une protection à 100 % mais ils peuvent contribuer à ce que le SARS-CoV-2 se propage moins rapidement.

D'un point de vue médical, le port du masque chez les enfants à partir de 12 ans n'a pas d'incidences négatives et l'OFSP n'est pas opposé à ce que des établissements scolaires décident de le rendre obligatoire dans leur enceinte dès cet âge.

Le plan de protection doit prévoir notamment des mesures d'hygiène et des mesures permettant de garder une distance d'au moins 1,5 m, des mesures garantissant le port du masque, en particulier dans les espaces clos ou extérieurs accessibles au public des installations et des établissements, des mesures garantissant le respect de la distance requise ou, à défaut, la collecte des coordonnées des personnes présentes.

13) a. Au niveau cantonal, le Conseil d'État est responsable de la sécurité et de l'ordre public (art. 112 al. 1 Cst-GE). En cas de catastrophe ou d'autre situation extraordinaire, le Conseil d'État prend les mesures nécessaires pour protéger la population (art. 113 al. 1 Cst-GE). Les mesures prises en état de nécessité restent valables lorsque le Grand Conseil les approuve ; à défaut, elles cessent de porter effet après une année au plus tard (art. 113 al. 3 Cst-GE).

Par ailleurs, selon l'art. 1 de la loi sur l'exercice des compétences du Conseil d'État et l'organisation de l'administration du 16 septembre 1993 (LECO - B 1 15), le Conseil d'État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d'un règlement ou a été déléguée lorsqu'il estime que l'importance de l'affaire le justifie et pour autant qu'il ne s'agisse pas d'une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

b. L'art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03) prévoit que l'État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l'autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l'art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L'art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

14) En l'espèce, selon les recourants, le port du masque obligatoire pour les élèves au CO serait une restriction grave à leur liberté personnelle, ce qui nécessiterait qu'il soit prévu dans une base légale formelle et non pas dans un arrêté du Conseil d'État.

L'arrêté litigieux ne prévoit pas directement une telle mesure, qui résulte d'un autre arrêté du Conseil d'État du 29 octobre 2020, que les intéressés n'ont pas contesté, ainsi que du plan de protection, à l'encontre duquel le recours devant la chambre de céans n'est pas recevable, comme précédemment indiqué. Le grief des recourants se confond dès lors avec la question de savoir si l'arrêté dont est recours devait expressément prévoir la mesure en question, plus particulièrement s'il dispose d'une densité normative suffisante en se limitant à renvoyer, pour les mesures propres aux établissements scolaires, aux arrêtés ad hoc et aux plans de protection. La question peut toutefois souffrir de rester indécise s'agissant de l'art. 9 al. 2 de l'arrêté litigieux, dès lors que son art. 9 al. 1 se réfère à la mise en oeuvre d'un plan de protection au sens de l'art. 4 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière soumise aux règles mentionnées par cette disposition, dont la prise de mesures garantissant le respect de l'obligation du port du masque facial conformément à l'art. 3b de la même ordonnance, lequel l'impose dès l'âge de 12 ans dans les espaces accessibles au public des installations et des établissements et dans les zones d'accès aux transports publics.

Ledit renvoi est ainsi suffisamment déterminé pour permettre à ses destinataires d'en connaître le sens et la portée, ce d'autant en l'absence d'une restriction grave aux droits fondamentaux invoqués, ce qui rejoint le grief soulevé par les recourants. Même si la chambre de céans a déjà jugé que l'obligation du port du masque dans les commerces par les clients et le personnel de vente ne constituait pas une atteinte grave aux droits fondamentaux invoqués, à savoir la liberté personnelle et la liberté économique (ACST/36/2020 précité consid. 10d), il en va différemment s'agissant d'élèves âgés de 12 ans qui sont tenus de porter un tel masque pendant une journée entière de cours. Cela étant, même si le port du masque pour les enfants et adolescents peut occasionner une gêne certaine, il n'en demeure pas moins que l'âge de 12 ans est celui à partir duquel des mesures similaires sont prévues au plan fédéral et que les orientations relatives aux adultes sont appliquées par l'OMS. L'atteinte à la liberté personnelle ne revêt ainsi pas la gravité nécessitant que la restriction soit prévue dans une base légale formelle, ce d'autant dans le contexte d'état de nécessité, qui requiert une action rapide par voie d'ordonnance.

À cela s'ajoute que le Conseil d'État s'est fondé sur la LS et a évoqué la compétence dévolue par cette loi à la direction générale de la santé, soit pour elle au médecin cantonal. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique, étant précisé que la LEp se limite à prévoir que les cantons exécutent la loi, à charge pour ceux-ci de désigner les autorités compétentes à cette fin. La mesure contestée s'inscrit du reste dans le cadre de la LEp, qui laisse aux cantons la compétence d'ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes, qui peuvent aller jusqu'à la fermeture des écoles.

Par ailleurs, dans le cadre des présents recours, le juge constitutionnel, chargé du contrôle abstrait des normes, doit faire preuve d'une certaine retenue, un contrôle concret de l'application de la disposition litigieuse dans un cas particulier demeurant possible (ACST/36/2020 précité consid. 10d).

15) a. Les restrictions à la liberté personnelle doivent répondre à un intérêt public ou se justifier par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst. ; art. 43 al. 2 Cst-GE). La notion d'intérêt public varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l'ordre, la sécurité, la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l'État sont l'expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d'un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l'ordre de valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en cause, l'intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent (ATF 142 I 49 consid. 8.1 et les références citées).

b. En l'espèce, l'obligation du port du masque facial pour les élèves de l'enseignement obligatoire dès l'âge de 12 ans a pour but de freiner la propagation du virus SARS-CoV-2 au sein de la population et ainsi protéger la santé publique, voire la vie, ainsi que la préservation des capacités hospitalières, ce qui constitue un but d'intérêt public admissible, comme l'a déjà jugé la chambre de céans (ACST/36/2020 précité consid. 11b).

16) a. Pour qu'une restriction à un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (art. 36 al. 3 Cst. ; art. 43 al. 3 Cst-GE ; ATF 142 I 49 consid. 9.1).

b. En l'espèce, le Conseil d'État a adopté l'arrêté litigieux à la suite d'une augmentation significative du nombre de cas positifs à la Covid-19 sur le territoire cantonal entre le 26 octobre et le 1^er novembre 2020, de plus du double de la semaine précédente, ainsi que du nombre des hospitalisations et des décès. Durant la même semaine, la part des enfants positifs âgés entre 10 et 19 ans a également augmenté, passant de 6,8 % à 9,7 %.

L'on ne saurait suivre les recourants lorsqu'ils allèguent que ces chiffres seraient inexacts, en l'absence de fiabilité des tests effectués. Outre le fait que rien ne permet de l'affirmer, dès lors que les tests de type « PCR » sont largement utilisés, leur interprétation de l'avis de l'OMS de janvier 2021 qu'ils ont produit est erronée, puisque ce document se limite à attirer l'attention du personnel de laboratoire sur l'utilisation desdits tests, en particulier en cas de résultat faiblement positif, ce qui ne signifie pas qu'ils ne seraient pas fiables.

c. Les recourants allèguent que l'obligation du port du masque ne serait pas apte à atteindre le but visé, en l'absence de preuve scientifique de l'efficacité d'une telle mesure.

Ils perdent toutefois de vue que la communauté scientifique, dans sa très large majorité, considère que le port d'un tel masque dans les lieux fermés à forte densité de personnes, comme le sont les écoles, permet de limiter la propagation du virus SARS-CoV-2, lequel se transmet par voie aérienne, principalement par gouttelettes, voire par aérosols dans des lieux clos et mal ventilés. Une telle mesure a été recommandée par l'OMS à plusieurs reprises dans les écoles, non seulement dans les espaces intérieurs mal ventilés, mais également dans les espaces intérieurs ventilés et extérieurs si une distance physique entre les personnes d'au moins 1 m ne peut être respectée. Elle a également été recommandée par la SSP, et ce particulièrement pour les enfants dès l'âge de 12 ans, ainsi que par l'ECDC.

L'OFSP, dont les recommandations en matière d'hygiène et de conduite face à l'épidémie de Covid-19 doivent être suivies par chacun comme le rappelle l'art. 3 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, en a fait de même, rappelant que la protection collective offerte par le port du masque permet de ralentir la propagation du SARS-CoV-2 dans un espace étroit, pour autant qu'il soit porté par chacun. L'étude danoise dont les recourants se prévalent pour justifier leur position n'indique du reste pas autre chose, puisqu'elle a été effectuée dans un contexte dans lequel le port du masque facial n'était pas généralisé et où les personnes contagieuses n'en portaient pas. Ladite étude indique d'ailleurs que ses résultats ne peuvent servir à conclure à l'inefficacité du port du masque pour réduire les infections.

Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que les enfants et adolescents développent souvent une forme bénigne de la maladie ne signifie pas qu'ils ne peuvent pas la contracter et encore moins la transmettre, comme l'ont révélé des données d'études sur la séroépidémiologie et la transmission du virus mentionnées dans le document de l'OMS et de l'UNICEF du 21 août 2020, ainsi que dans les indications figurant dans le rapport de l'OMS, de l'UNICEF et de l'UNESCO du 14 septembre 2020, qui a également insisté sur l'importance de la mise en oeuvre de mesures préventives lorsque le SARS-CoV-2 circule de manière soutenue au sein de la société, ce qui est le cas en l'occurrence depuis la fin de l'automne 2020.

C'est encore en vain que les recourants soutiennent que les personnes asymptomatiques ne seraient pas contagieuses, de sorte que le port du masque généralisé ne serait pas non plus utile en l'absence de tout symptôme de son porteur. Outre le fait qu'une telle affirmation ne repose sur aucun document scientifique probant, l'OMS a largement nuancé de tels propos, tout en insistant sur le fait que les personnes présymptomatiques étaient également en mesure de transmettre la maladie, ce qu'a aussi corroboré l'OFSP en indiquant qu'une personne pouvait être contagieuse jusqu'à deux jours avant l'apparition de symptômes.

Enfin, l'on ne saurait tirer argument, comme le font les recourants, du fait que le Conseil fédéral n'a pas imposé le port du masque facial dans les établissements de l'école obligatoire, contrairement à ce qu'il a fait pour les élèves du secondaire II à l'art. 6d al. 2 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, pour affirmer que la mesure litigieuse ne serait pas efficace. Ainsi, au niveau fédéral, le port du masque pour les enfants âgés de plus de 12 ans est obligatoire pour les voyageurs dans les véhicules de transports publics (art. 3a al. 1 let. a de l'ordonnance Covid-19 situation particulière) ainsi que dans les espaces clos et extérieurs accessibles au public et dans les zones d'attente et d'accès aux transports publics (art. 3b al. 1 et 2 let. a de l'ordonnance Covid-19 situation particulière), étant précisé qu'en cas d'activité extrascolaire, le port du masque pour les enfants de plus de 12 ans s'impose également. À cela s'ajoute que de nombreux autres cantons, en particulier romands, ont, à la même époque, imposé des mesures similaires au sein de leurs établissements scolaires pour les enfants du même âge. Les enfants de cet âge sont du reste parfaitement en mesure de porter un masque facial de manière correcte et de comprendre son maniement, ainsi que de suivre les recommandations de l'OFSP à ce sujet. Le fait que des tribunaux étrangers aient pris une direction opposée au sujet des mesures sanitaires globales adoptées par les autorités politiques n'y change rien et ne saurait être déterminant du point de vue de l'arrêté en cause, qui s'inscrit dans la continuité et en cohérence avec les mesures édictées au plan fédéral et dans d'autres cantons.

La mesure litigieuse apparaît au surplus d'autant moins inapte à atteindre le but de santé publique recherché par le Conseil d'État qu'une baisse des nouvelles contaminations a pu être observée à la suite de son introduction, y compris chez les enfants et adolescents, comme le mentionne le point épidémiologique hebdomadaire du médecin cantonal genevois, durant la semaine 49, un mois après l'entrée en vigueur de l'arrêté litigieux. Il sera en outre encore précisé que la chambre de céans doit faire preuve d'une certaine retenue, s'agissant d'un domaine où elle ne saurait substituer son appréciation à celle qui fait référence en matière scientifique.

d. Selon les recourants, d'autres mesures, comme l'hygiène des mains ou le respect des distances physiques, permettraient d'atteindre le même but. De telles mesures sont complémentaires au port du masque facial et, prises dans leur ensemble, permettent de freiner la diffusion d'un virus comme le SARS-CoV-2 qui se propage par voie aérienne, principalement par gouttelettes, voire par aérosols, en particulier dans des endroits clos. Le but de santé publique visé par cette mesure ne pourrait pas non plus être atteint si le port du masque était seulement recommandé, ce qui mettrait en péril son efficacité à freiner la propagation du virus, s'agissant d'une mesure collective à respecter par toute personne et non pas selon le bon vouloir de chacun.

Il ne paraît pas davantage envisageable de limiter le port du masque facial à certaines activités scolaires et pas à d'autres, sous peine de rendre la mesure inopérante. Comme l'a expliqué le Conseil d'État, le respect des distances physiques ne peut en permanence être assuré au sein des établissements scolaires, notamment lors des pauses, ce qui rejoint du reste les différentes prises de position de l'OMS et des autres entités onusiennes en la matière, qui recommandent le port du masque dans le cadre scolaire, indépendamment des activités effectuées, y compris pendant le jeu et l'activité physique, pour autant que celle-ci ne soit toutefois pas trop intense, ce qu'a aussi confirmé la SSP. L'art. 3b al. 1 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière en lien avec l'al. 2 let. a de cette disposition va également dans le même sens en rendant obligatoire le port du masque dès l'âge de 12 ans dans tous les lieux clos et extérieurs accessibles au public. Rien ne s'oppose du reste à ce que les élèves portent un masque facial durant une journée entière de cours, le document de la SUVA versé au dossier par les recourants concernant les masques de protection respiratoire avec un système de filtration et non les masques d'hygiène et en tissus visés à l'art. 5 al. 1 de l'arrêté du 1^er novembre 2020. Ces éléments n'empêchent toutefois pas les établissements scolaires concernés d'aménager, en cas de besoins particuliers, des moments au cours de la journée permettant aux élèves d'ôter leur masque à l'extérieur et pour autant que les distances interpersonnelles soient strictement respectées.

Par ailleurs, contrairement à ce que semblent affirmer les recourants, la fermeture des écoles ne constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque facial, qui tend précisément à éviter la prise d'une décision aussi drastique et lourde de conséquences d'un point de vue scolaire pour l'ensemble des élèves concernés.

À cela s'ajoute que la mesure litigieuse a été prise pour une durée déterminée, son renouvellement faisant l'objet d'un réexamen régulier. Le fait que la durée de validité de l'arrêté du 29 octobre 2020 ait été fixée jusqu'au terme de l'année scolaire n'est dans ce cadre pas déterminant, dès lors que cet acte n'a pas été contesté par les recourants.

e. La mesure contestée respecte aussi le principe de la proportionnalité au sens étroit.

Elle permet en particulier de maintenir la continuité de l'enseignement par les cours en présentiel, dans le respect du droit à la formation des enfants et adolescents reconnu par l'art. 28 CDE et tient ainsi compte de leur intérêt supérieur. Si le port du masque facial présente un certain nombre d'inconvénients relevés par les enfants, comme les irritations, les difficultés respiratoires, l'inconfort ou la distraction, rien ne permet d'affirmer qu'il comporterait un danger pour le développement des jeunes de plus de 12 ans, contrairement à ce qui pourrait être le cas pour ceux d'un âge inférieur, pour lesquels une approche fondée sur le risque devrait être effectuée selon les recommandations onusiennes.

Aucune étude n'a en outre révélé des effets dommageables du port du masque sur la santé, hormis les inconvénients mentionnés par l'OMS, qui recommande néanmoins une telle mesure, renvoyant, s'agissant des enfants dès l'âge de 12 ans, aux orientations en la matière concernant les adultes. Les allégués des recourants, selon lesquels il serait la cause de pneumonies, et les problèmes médicaux tels que relevés par un médecin genevois dans un courrier du 17 décembre 2020 adressé à la cheffe du département ne reposent sur aucun fondement scientifique probant et ne sont aucunement corroborés par la SSP. Rien ne permet en outre de prétendre que le port du masque serait plus nocif que de laisser se propager le SARS-CoV-2 de manière incontrôlée au sein de la population.

Dans ce cadre, la santé, voire la vie, du personnel enseignant et administratif des établissements scolaires doivent également être prises en compte et méritent une protection particulière. Il en va de même des élèves chez qui le port du masque facial n'est pas indiqué pour des raisons médicales et qui en sont dispensés selon l'art. 5 al. 2 let. b de l'arrêté du 1^er novembre 2020, lesquels ne sauraient toutefois continuer à suivre les cours en présentiel sachant que la distance interpersonnelle ne peut que difficilement être respectée au sein des établissements scolaires.

Rien n'indique au surplus que la mesure ne serait pas levée en cas d'évolution favorable et stable de la situation sanitaire, ce qu'a d'ailleurs indiqué l'autorité intimée, étant précisé qu'elle fait l'objet d'un réexamen périodique et régulier pour ce motif. En l'état toutefois, tel ne semble pas encore être le cas, ce d'autant eu égard à l'émergence de nouvelles mutations du virus à transmissibilité accrue.

Le port du masque par les élèves dès l'âge de 12 ans constitue ainsi la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l'état, elle respecte dès lors le principe de proportionnalité.

La mesure litigieuse ne porte pas non plus atteinte au noyau intangible de la liberté personnelle (art. 36 al. 4 Cst. ; art. 43 al. 4 Cst-GE ; ACST/35/2019 précité consid. 6 et les références citées), pour autant que cette notion ait une portée juridique qui ne soit pas purement déclaratoire.

17) Les recourants soutiennent enfin que la mesure contestée leur occasionnerait des frais incompatibles avec le droit à un enseignement public gratuit garanti par les art. 19 Cst. et 24 al. 2 Cst-GE, dès lors que leurs parents seraient tenus d'acquérir des masques faciaux. Il ne ressort toutefois pas de l'arrêté du 29 octobre 2020 que tel serait le cas, puisque son art. 3 al. 1 prévoit expressément que les coûts liés à l'achat de masques pour les élèves des établissements publics sont à la charge du département. Rien ne permettant d'affirmer le contraire, ce grief sera également écarté.

18) Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

19) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge solidaire des recourants, y compris pour la décision sur effet suspensif, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée, pas plus qu'au Conseil d'État (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 2 décembre 2020 par les enfants A______, C______, E______, G______, I______, K______, M______ et O______, agissant par leur mère ou père, contre les arrêtés du Conseil d'État d'application de l'ordonnance Covid-19 situation particulière et sur les mesures de protection de la population des 1^er et 25 novembre 2020 et contre le plan de protection du service de santé de l'enfance et de la jeunesse pour l'enseignement au cycle d'orientation pendant l'automne 2020 du 27 novembre 2020 ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire des recourants ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Johanna Sanz, avocate des recourants, ainsi qu'au Conseil d'État.

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mmes Lauber et McGregor, M. Knupfer, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.