Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

A______, représentée par Me Manuel BOLIVAR, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

B______ SA, représentée par Me Thierry ADOR, avocat, avec élection de domicile

C______ SA, représentée par D______ SARL, avec élection de domicile

3.             Cependant, la recourante a soulevé la question de la nullité de la décision litigieuse, ainsi que de l'APA/2______, constat qui doit être effectué d'office en tout temps par l'ensemble des autorités étatiques (ATF 138 II 501 consid. 3.1 ; 136 II 415 consid. 1.2 ; 132 II 342 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_573/2020 du 22 avril 2021 consid. 5 ; 1C_474/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.2 ; 4A_142/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.2).

4.             Par conséquent, en l'espèce, la question de la nullité de la décision litigieuse doit être examinée par le tribunal indépendamment de la recevabilité du recours. Ce n'est qu'en l'absence de nullité de cette décision que l'examen de son annulabilité sera précédé de celui de la recevabilité du recours.

5.             La nullité absolue ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement décelables, et pour autant que la constatation de la nullité ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Si de graves vices de procédure, tels que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, peuvent constituer des motifs de nullité, des vices de fond n'entraînent qu'à de très rares exceptions la nullité d'une décision (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 138 III 49 consid. 4.4.3 ; 137 I 273 consid. 3.1 ; 136 II 489 consid. 3.3 ; 133 II 366 consid. 3.2 ; ATA/845/2022 du 23 août 2022 ; ATA/835/2022 du 23 août 2022).

6.             De jurisprudence constante, une autorisation délivrée à la suite d'une procédure accélérée (APA) en lieu et place de la procédure ordinaire (demande définitive – DD) est considérée comme nulle. La publication des demandes d'autorisation (art. 3 al. 1 LCI) compte au nombre des dispositions impératives de droit public (ATA W. du 4 septembre 1974 in RDAF 1975 p. 33 ss). Le fait que d'autres publications sont prévues par la loi ne saurait modifier la gravité des vices sans enlever aux prescriptions de droit public contenues dans la LCI leur caractère impératif. La procédure d'APA est de nature à empêcher toute opposition émanant des voisins, des tiers intéressés et des associations de sauvegarde du patrimoine. Même dans les cas où les intéressés se sont manifestés par la suite, ils ont perdu un degré de juridiction. Il est d'intérêt public de priver l'acte vicié de tout effet juridique en raison de l'importance qu'il y a de ne porter aucune atteinte aux garanties de propriété ou de voisinage (ATA/725/2013 du 29 octobre 2013 consid. 5c ; ATA/599/2007 du 20 novembre 2007 consid. 2 ; ATA/303/2000 du 16 mai 2000 consid. 5 et les références citées). L'application de la procédure accélérée au lieu de la procédure ordinaire constitue un vice particulièrement grave, de sorte qu'il s'agit d'un cas de nullité (ATA/725/2013 précité ; ATA/303/2000 du 16 mai 2000 consid. 5 et les références citées).

Par ailleurs, une autorisation postérieure à une autorisation souffrant d'un vice juridique grave, mais non contestée à l'époque, ne saurait bénéficier d'un « effet guérisseur » et ne peut dès lors être délivrée sous la forme d'une APA, mais doit l'être sous la forme d'une DD si la décision d'origine aurait dû être traitée selon cette procédure et ne l'a pas été (ATA/462/2011 du 26 juillet 2011).

7.             Selon la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 22 al. 1 LAT). L'autorisation est délivrée si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT) et si le terrain est équipé (art. 22 al. 2 let. b LAT). Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d'autres conditions (art. 22 al. 3 LAT). Le droit cantonal règle les exceptions prévues à l'intérieur de la zone à bâtir (art. 23 LAT).

Sur tout le territoire du canton de Genève, une autorisation de construire est nécessaire notamment pour élever en tout ou en partie une construction, pour rebâtir une construction, ou encore pour modifier, même partiellement, le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (art. 1 al. 1 LCI).

Aux termes de l'art. 2 LCI, les demandes d'autorisation sont adressées au département (al. 1).

Dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l'autorisation de construire (art. 1 al. 6 LCI). Aucun travail ne doit être entrepris avant que l'autorisation ait été délivrée (art. 1 al. 7 LCI).

8.             Le terme « transformation » de l'art. 22 al. 1 LAT vise également le changement d'affectation, soit la modification du but de l'utilisation, même lorsqu'il ne nécessite pas de travaux de construction (ATA/1346/2015 du 15 décembre 2015 et les références citées ; au sujet de l'art. 22 LAT : ATF 139 II 134, 140 consid. 5.2 ; au sujet de l'art. 24 LAT : ATF 119 Ib 222, 227 consid. 3a ; ATF 113 Ib 219, 223 c. 4d ; ATF 108 Ib 359, 361 consid. 3a ; Alexander RUCH, art. 22, in Heinz AEMISEGGER/Pierre MOOR/Alexander RUCH/Pierre TSCHANNEN [éd.], Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (VLP-ASPAN), 2009, p. 19 n. 34 ad art. 22 LAT ; ATF 132 II 21, 42 consid. 7.1.1 et ATF 127 II 215, 218-219 consid. 3a au sujet de l'art. 24al. 2 aLAT).

9.             Le règlement relatif aux plans d'utilisation du sol (PUS) de la Ville de Genève adopté par le Conseil municipal le 20 février 2007 et approuvé par le Conseil d'État le 27 février 2008 (RPUS - LC 21 211) a pour but, en vue de favoriser la qualité de vie en ville, de maintenir et rétablir l'habitat, tout en favorisant une implantation harmonieuse des activités qui garantisse le mieux possible l'espace habitable et limite les charges sur l'environnement qui pourraient résulter d'une répartition déséquilibrée des affectations (art. 1 al. 1 RPUS). À cette fin, il répartit notamment en logements et en activités les surfaces brutes de plancher supplémentaires obtenues par des transformations de bâtiments (surélévation, aménagement de combles) ou par des constructions nouvelles (art. 1 al. 2 let. a RPUS) et définit l'affectation et la destination des constructions existantes dans les cas où les dispositions du règlement leur sont directement applicables (art. 1 al. 2 let. b RPUS). Les dispositions du RPUS s'appliquent aussi bien aux constructions existantes qu'aux constructions nouvelles (art. 2 al. 1 RPUS).

Selon le PUS annexé au RPUS, la ville est découpée en trois secteurs : le premier comprend la vieille-ville (secteur 1), le deuxième (secteur 2) est composé de trois sous-secteurs couvrant tous les quartiers de la ville, à l'exception des zones faisant l'objet de plans localisés de quartier (ci-après : PLQ), ces dernières étant attribuées au troisième secteur.

L'art. 9 RPUS est intitulé « Règles applicables aux activités contribuant à l'animation des quartiers ». Selon son chiffre 1, qui traite des activités accessibles au public, « afin de développer l'animation et l'attractivité des quartiers dans les secteurs 1 à 3, en maintenant et en favorisant l'implantation des activités de manière harmonieuse, diversifiée et équilibrée, les surfaces au rez-de-chaussée des bâtiments, doivent, pour la nette majorité de chaque surface, être destinées ou rester destinées à des activités accessibles au public, lorsqu'elles donnent sur des lieux de passage ouverts au public ». À teneur de son chiffre 2, « par activités accessibles au public, il faut entendre les locaux ouverts au public, les arcades ou les bâtiments accessibles depuis le rez-de-chaussée, quels que soient les étages ouverts au public, notamment destinés au commerce, à l'artisanat, aux loisirs, aux activités sociales ou culturelles, à l'exclusion des locaux fermés au public ». « Par locaux fermés au public, on entend des locaux inoccupés par des personnes ou des locaux occupés essentiellement par des personnes de l'entreprise ou qui sont destinés à une clientèle accueillie dans des conditions de confidentialité, notamment des bureaux, cabinets médicaux, études d'avocats, de notaires, fiduciaires, experts-comptables, agents immobiliers, etc. » (ch. 2.2). Selon le chiffre 3, les cafés, restaurants, tea-rooms, théâtres, cinémas, musées, salles de concert, de spectacles, de conférences, de lieux de loisirs et d'animations divers, notamment sur le plan social, culturel et récréatif, ainsi que les magasins d'alimentation, situés tout particulièrement au centre-ville (secteur A) ou en bordure des rues commerçantes de quartier (secteur B) selon la carte annexée, conservent en règle générale leur catégorie d'activité en cours d'exploitation ou leur dernière exploitation, s'il s'agit de locaux vacants.

10.         Le but de l'art. 9 RPUS est l'interdiction d'affecter à des bureaux fermés au public les surfaces au rez-de-chaussée donnant sur des lieux de passage ouverts au public, afin de lutter contre les « vitrines mortes » dans les zones fréquentées et animées (arrêt du Tribunal fédéral 1C_317/2009 du 15 janvier 2010 consid. 8.2 ; ATA/166/2018 du 20 février 2018 ; ATA/1639/2017 du 19 décembre 2017). Cette interdiction constitue manifestement un but d'intérêt public, en particulier dans les zones fréquentées et animées (ATA/166/2018 précité ; ATA/1639/2017 précité). En d'autres termes, cette disposition vise à préserver l'animation de la ville par le maintien d'une affectation ouverte au public des rez-de-chaussée (ATA/1639/2017 précité ; ATA/249/2009 du 19 mai 2009).

11.         Par application de ces dernières dispositions, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative), dans un arrêt du 7 juillet 2020 (ATA/662/2020), a considéré que la transformation, en Ville de Genève, d'un bar-restaurant en un salon de massages érotiques n'était pas admissible au sens de l'art. 9 RPUS cité plus haut. Cette conclusion s'imposait non seulement en raison du fait que les vitrines ne seraient pas transparentes et ne répondraient donc pas au maintien d'une activité d'animation sur le plan social, mais également en raison du fait que les enfants et les jeunes non adultes, qui potentiellement pourraient fréquenter le bar-restaurant, seraient de fait exclus du salon de massages (consid. 5c). Il faut relever que dans cette affaire, c'est la question de l'admissibilité du changement d'affectation qui était examinée par la chambre administrative. Celle de savoir si le fait de passer d'une activité commerciale à une autre constituait un changement d'affectation et était par conséquent soumis à autorisation au sens de la LCI était le préalable implicite de ce raisonnement et n'a, de fait, pas été débattue par les parties.

12.         En l'espèce, le tribunal a invité l'autorité intimée à produire dans la présente procédure l'autorisation originelle ayant permis le changement d'affectation des locaux en salon de massages (dont l'autre partie intimée n'a pas contesté le caractère érotique). En réponse, l'autorité intimée a produit le dossier relatif à l'autorisation APA/2______, requise le 7 février 2018 et délivrée le 2 mars 2018. Or, il découle très clairement du courrier du 4 janvier 2018 accompagnant cette requête qu'il s'agissant d'une « activité déjà pratiquée dans ces locaux depuis 2012 ». Par conséquent, c'est à partir de 2012 que les locaux en question ont accueilli une activité de salon de massages, changement qui, à cette époque-là, n'a manifestement fait l'objet d'aucune demande d'autorisation.

L'autorité intimée soutient que c'est l'APA/2______ du 2 mars 2018 qui a validé le changement d'affectation, mais son argumentation quelque peu forcée se heurte aux termes tout à fait explicites de cette autorisation et de l'ensemble du dossier s'y rapportant. Ainsi, la requête du 7 février 2018, déposée par le biais de la formule officielle, avait pour objet « Demande changement des horaires d'ouverture ». Toutes les instances de préavis se sont prononcées sur des formules ne portant ni plus ni moins que la mention « Changement des horaires d'ouverture d'un salon de massage au rez-de-chaussée et au 1er étage ». Le fait que l'instance LDTR, comme le relève l'autorité intimée, ait noté « Etude de cas en séance interne, changement d'affectation », n'y change rien pour les trois raisons suivantes: tout d'abord, cette instance n'était pas concernée et n'avait donc pas à se prononcer, dès lors que les locaux ont été affectés dès la construction de l'immeuble à des activités commerciales, et non à des logements soumis à la LDTR ; ensuite, le fait que l'instance LDTR a cru discerner de son côté un changement d'affectation n'a aucune espèce d'effet juridique sur le libellé de la requête, de l'autorisation et de sa publication ; enfin, une simple mention figurant dans un préavis non publié ne saurait l'emporter sur l'objet officiel de l'autorisation et en particulier sa désignation dans la publication qui en est faite. Pour finir, il convient justement de relever que la publication de l'APA/2______ dans la FAO indiquait que l'objet de l'autorisation était « Changement des horaires d'ouverture d'un salon de massage au rez-de-chaussée et au 1er étage ».

Il découle ainsi de l'ensemble des indications figurant au dossier de cette APA et de sa publication elle-même qu'elle ne concernait pas une modification de la nature de l'activité commerciale des locaux en cause (ce qui était dans le fond exact), mais uniquement un changement des horaires d'ouvertures du commerce déjà en place. En d'autres termes, l'APA/2______, quand bien même non contestée à l'époque et donc, en principe, devenue définitive et entrée en force, n'autorise aucunement de manière valable le changement d'affectation qui a eu lieu, de facto, en 2012. Il en va de même de l'APA/3______ qui fait l'objet du présent recours et qui ne concerne que des travaux projetés à l'intérieur des locaux.

Ce changement d'affectation, qui n'a pas été autorisé au moment où il a eu lieu, aurait donc dû faire l'objet d'une régularisation ultérieure, c'est-à-dire soit lors du dépôt de la demande d'autorisation APA/2______, soit lors du dépôt de la demande d'autorisation APA/3______.

13.         Si la jurisprudence rappelée plus haut retient qu'une autorisation délivrée selon une procédure illégale (autorisation accélérée APA au lieu d'autorisation définitive DD) est nulle, en particulier au motif que sa publication n'offre pas au public les droits et la protection qu'il est sensé en obtenir (cf. consid. 6), cette situation se distingue de la présente espèce en ce sens que l'autorisation APA/2______ et l'autorisation APA/3______concernent toutes deux des objets pour lesquels une autorisation accélérée est conforme à la loi, s'agissant dans le premier cas d'une demande de changement des horaires d'ouverture du salon de massage et, dans le second cas, de modifications relativement modestes à l'intérieur des locaux.1

14.         Ainsi, quand bien même une autorisation concernant le changement d'affectation commerciale des locaux n'a jamais été délivrée, les autorisations rendues postérieurement ne souffrent pas en elles-mêmes de vices si graves qu'il faille en constater la nullité.

15.         Cela n'empêche qu'il appartiendra à l'autorité intimée d'ouvrir à l'encontre des deux autres intimées une procédure de régularisation concernant l'ouverture d'un salon de massage.

16.         Compte tenu de ce qui précède, il reste encore à examiner la recevabilité du recours.

17.         L’art. 60 al. 1 let a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) octroie le droit de recourir aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et à toute personne qui est touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d’Etat ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (let. b).

Une association jouissant de la personnalité juridique est ainsi autorisée à former un recours lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection au sens de la jurisprudence précitée (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_56/2015 du 18 septembre 2015 consid. 3.1).

18.         En l’espèce, il n’apparaît pas que l’aménagement projeté pourrait avoir une influence concrète et pratique sur le fonctionnement et l’activité de la recourante, ni que celle-ci serait atteinte dans ses droits (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_38/2015 du 13 mai 2015 consid. 3.3). Partant, on ne saurait lui reconnaître la qualité pour recourir sous l'angle de l'art. 60 let. a et b LPA.

19.         Par ailleurs, l'art. 60 al. 1 let e LPA octroie le droit de recourir aux autorités, personnes et organisations auxquelles la loi reconnaît la qualité pour recourir.

Selon l’art. 145 al. 3 LCI, les associations d’importance cantonale ou actives depuis plus de trois ans qui, aux termes de leurs statuts, se vouent par pur idéal à l’étude de questions relatives à l’aménagement du territoire, à la protection de l’environnement ou à la protection des monuments, de la nature ou des sites ont qualité pour recourir.

Le droit de recours des associations a en premier lieu été introduit à Genève lors de l'élaboration de la LPMNS. On ne trouve cependant dans les travaux préparatoires qu'une courte mention à ce sujet, à savoir : « la commission [parlementaire, NDR] a voulu attribuer aux communes et aux associations d'importance cantonale la qualité pour agir dans le domaine d'application de la loi » (MGC 1976 20/II 1908).

La chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a déjà jugé que la qualité pour agir d'une association ne saurait être appréciée une fois pour toutes. Il convient notamment de vérifier, périodiquement au moins, si les conditions d'existence des associations sont réalisées, si les buts statutaires sont en rapport avec la cause litigieuse et si la décision d'ester en justice a bien été prise par l'organe compétent (ATA/931/2014 du 25 novembre 2014 consid. 8 ; ATA/599/2013 du 10 septembre 2013 consid. 4).

La législation genevoise ne prévoit pas l'établissement, par l'autorité exécutive, d'une liste des associations d'importance cantonale habilitées à recourir en application de cette disposition. Il appartient dès lors aux autorités de recours de définir cette notion (arrêt du Tribunal fédéral 1C_38/2015 du 13 mai 2015 consid. 4.2 et l'arrêt cité).

La jurisprudence tant fédérale que cantonale a précisé qu'une association dont les statuts poursuivent la défense des intérêts de ses membres sans se vouer exclusivement à l'étude, par pur idéal, de questions relatives à l'aménagement du territoire, à la protection de l'environnement ou à la protection des monuments et des sites ne peut revendiquer le bénéfice de la qualité pour recourir prévue à l'art. 145 al. 3 LCI (arrêt du Tribunal fédéral 1P.595/2003 du 11 février 2004 consid. 2.2 et 2.3 ; ATA/903/2016 du 25 octobre 2016 ; ATA/931/2014 précité consid. 5 ; ATA/824/2014 du 28 octobre 2014 consid. 2b). Toutefois, une association, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, peut encore recourir pour la défense des intérêts de ses membres si elle remplit les conditions du recours corporatif. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, ces conditions sont au nombre de quatre : il faut d’abord que l’association fournisse la preuve de sa personnalité juridique ; il faut ensuite que ses statuts la chargent de défendre les intérêts de ses membres ; il faut encore que ces intérêts soient touchés, du moins pour la majorité ou pour un grand nombre d’entre eux ; il faut enfin que chacun de ses membres ait, à titre individuel, qualité pour recourir (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 ss ; 136 II 539 consid. 1.1 p. 541 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_390/2010 du 17 mai 2011 consid. 2.1 ; ATA/829/2012 du 11 décembre 2012 ; ATA/790/2012 du 20 novembre 2012 ; Thierry TANQUEREL, op. cit. p. 455-456 n. 1384 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., 2006, p. 382 n. 1786 ss ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 2006, p. 727 n. 2051 ss ; François BELLANGER, op.cit. p. 33-55 et 45 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, 2ème éd., 2002, p. 643 ss. n. 5.6.2.4 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 492).).

20.         En l’espèce, étant donné qu'elle ne compte actuellement que six membres, la recourante n'est manifestement pas une association d'importance cantonale, mais ses statuts du 25 avril 2000 attestent qu'elle existe depuis plus de trois ans. En revanche, au-delà du fait qu'elle satisfait à cette première condition posée par l'art. 145 al. 3 LCI, la recourante ne se voue pas à l’étude de questions relatives à l’aménagement du territoire, à la protection de l’environnement ou à la protection des monuments, de la nature ou des sites, de sorte qu'elle ne saurait se voir reconnaître la qualité pour recourir au sens de ces dispositions légales.

21.         Reste encore à examiner si, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, la recourante remplit les conditions cumulatives du recours corporatif, telles qu'elles ont été rappelées ci-dessus. Or, deux au moins de ces conditions ne sont pas réalisées: tout d'abord, ses statuts ne la chargent pas de défendre les intérêts de ses membres, mais définissent uniquement des buts ayant trait à l'organisation de manifestations et rencontres artistiques et culturelles. Ensuite, aucun parmi ses membres n'est touché individuellement par la décision au sens où il faut l'entendre en droit de la construction, c’est-à-dire par l'occupation habituelle (dans le cadre privé ou professionnel) de locaux voisins du projet litigieux, puisqu'ils ont tous indiqué des adresses situées dans d'autres quartiers ou à l'extérieur de la ville de Genève. Leur voisinage occasionnel du salon de massage, à d'autres heures que celles où celui-ci est ouvert, ne constitue pas pour eux un rattachement suffisant pour considérer que leurs intérêts seraient touchés dans une mesure particulière, par exemple par rapport à n'importe quel habitant du quartier.

22.         Par conséquent, la recourante ne peut se voir reconnaître la qualité pour recourir, de sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.

23.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante sera condamnée au paiement d’un émolument réduit s'élevant à CHF 400.-, compte tenu du fait que pour l'essentiel, le présent jugement s'attache à une question qu'elle a soulevée avec raison, quand bien même sans entraîner le résultat auquel elle concluait. Vu l'issue du litige, il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

24.         Le solde de son avance de frais, soit CHF 500.-, lui sera restitué.

25.         Vu l’issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, mise à la charge de la recourante, sera allouée à l'exploitante du salon de massage pour ses frais d'avocats, la société propriétaire n'ayant pour sa part pas exposé de frais particuliers (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).