Décisions | Chambre pénale d'appel et de révision

Entre

A______, c/o B______, ______ [GE], comparant par M^e C______, avocat,

appelant,

contre le jugement JTDP/37/2022 rendu le 17 janvier 2022 par le Tribunal de police,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,

intimé.

EN FAIT :

A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 17 janvier 2022, par lequel le Tribunal de police (ci-après : TP) l'a reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2^ème phrase du code pénal suisse [CP]), l'a condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 30.- l'unité avec sursis durant trois ans et a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP). Le TP l'a également condamné à la moitié des frais de la procédure en CHF 1'197.50 (y compris l'intégralité de l'émolument complémentaire de jugement de CHF 400.-), l'autre moitié ayant été laissée à la charge de l'Etat, dès lors que le second prévenu, D______, a été acquitté du chef de pornographie.

A______ entreprend intégralement ce jugement, concluant à son acquittement avec suite de frais et dépens.

b. Selon l'acte d'accusation du Ministère public (ci-après : MP) du 21 janvier 2021, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, intentionnellement distribué et mis à disposition d'autres utilisateurs, via Google, des vidéos pédopornographiques mettant en scène des actes d'ordre sexuel avec des enfants, soit le 16 juillet 2018 à 19h36, une vidéo dans laquelle une femme entretient un rapport sexuel avec un enfant mineur et une autre dans laquelle est filmé le sexe d'une enfant mineure, où y est introduit un objet, et, le 13 novembre 2018 à 15h08, une vidéo dans laquelle une enfant mineure se masturbe avec une poupée Barbie.

B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :

a.a. Le 17 juillet 2018, Google a signalé au National Center for Missing and Exploited Children (ci-après : NCMEC) aux Etats-Unis, lequel a à son tour dénoncé les faits auprès de l'Office fédéral de la police à Berne (ci-après : FEDPOL), par le biais d'un CyberTipline Report (CT Report), la possession, fabrication et distribution ("possession, manufacture and distribution") de deux vidéos pédopornographiques par l'utilisateur de l'adresse de messagerie électronique "A______@gmail.com" et du numéro de téléphone mobile 1______. L'incident avait eu lieu la veille à 19:36:28, ce qui correspondait approximativement à la date et l'heure auxquelles Google avait pris connaissance des faits.

Il ressort du rapport FEDPOL du 15 août 2018 que l'abonné du numéro de téléphone 1______ a été identifié comme étant A______. Il lui était reproché d'avoir distribué et mis à la disposition d'autres personnes, via Google, deux vidéos pornographiques illégales mettant en scène des actes sexuels impliquant des enfants.

a.b. Au rapport des autorités suisses est joint un CD-Rom comportant deux vidéos montrant, pour la première, une femme entretenant un rapport sexuel avec un petit enfant mineur couché sur elle, et pour la deuxième, le sexe d'une petite fille mineure, où est notamment introduit un objet.

b. Les recherches complémentaires effectuées par la police genevoise ont permis d'établir que A______ était, depuis 2015, séparé de son épouse, E______, avec laquelle il avait eu quatre enfants, nés entre 2004 et 2007.

c. Devant la police et le MP, A______ a déclaré utiliser l'adresse électronique F______@gmail.com, qu'il consultait depuis son téléphone portable, mais n'envoyait que rarement des emails. Jusqu'en 2019, il avait eu une autre adresse, soit A______@gmail.com, qu'il n'avait toutefois jamais consultée. Cette adresse électronique avait été créée par son ex-épouse afin d'installer des applications sur son ancien smartphone. Cette dernière, ainsi que leurs enfants, l'avaient également utilisée. Lorsqu'il avait changé de téléphone, ne parvenant plus à se remémorer le mot de passe de ladite adresse, il avait dû en créer une nouvelle. Il se servait des raccordements 1______ et 2______.

Il avait reçu, durant l'été 2018, les deux vidéos incriminées via WhatsApp, mais ne se souvenait pas de leur expéditeur. Il avait appelé ce dernier pour lui demander de cesser de lui envoyer ce genre de vidéo. L'expéditeur s'était défendu en expliquant avoir agi de la sorte afin de "montrer les choses horribles qui se passent dans le monde", non pas pour diffuser ces vidéos. A______ ne pensait pas les avoir transmises, mais s'il l'avait fait, c'était dans un but informatif, n'étant pas "attiré" par ce genre de vidéo. Il les avait effacées peu de temps après les avoir reçues, sachant que "ces vidéos étaient interdites".

Il a indiqué au MP que l'expéditeur des vidéos était D______. Ce dernier lui avait transmis ces vidéos dans un but préventif et c'était dans cet esprit qu'il les avait lui-même envoyées, via WhatsApp, après les avoir téléchargées et visionnées, à son ex-épouse, ainsi qu'à G______, la mère de sa filleule. Il voulait qu'elles expliquent à leurs enfants, détenteurs de téléphones portables, qu'il ne "s'agi[ssait] pas de choses à faire", afin de les protéger. Il ne savait pas qu'il s'agissait d'"images interdites". Dans le cas contraire, il ne les aurait pas diffusées.

d.a. Le 14 novembre 2018, le NCMEC, alerté par Google, a une nouvelle fois informé FEDPOL que l'utilisateur de l'adresse de messagerie électronique "F______@gmail.com" et du numéro de téléphone mobile 2______ était soupçonné d'avoir, la veille à 15:08:42, possédé, fabriqué et distribué quatre vidéos à caractère pédopornographique. Dans la section "Further Information on Uploaded Files" en page 4, il est néanmoins indiqué que seuls trois fichiers ont été téléchargés ("uploaded").

Selon le rapport de FEDPOL du 25 janvier 2019, l'utilisateur du raccordement 2______ était A______, lequel était soupçonné d'avoir distribué et mis à la disposition d'autres personnes, via Google, des vidéos pornographiques illégales mettant en scène des actes sexuels impliquant des enfants.

d.b. L'une des vidéos montre une fillette en train de se masturber avec une Barbie.

e. Entendu par la police et le MP en lien avec cette seconde dénonciation, A______ a déclaré qu'après sa première audition à la police, il avait encore reçu quatre autres vidéos pédopornographiques de D______ par l'intermédiaire de WhatsApp. Il a ensuite indiqué au MP que le précité ne lui avait envoyé que deux vidéos. Il avait seulement envoyé par WhatsApp l'une de ces vidéos, à savoir celle où l'on voyait une petite fille se masturber avec une Barbie, à la mère de ses enfants et à G______, à titre préventif. Il n'avait pas écrit de message d'accompagnement, de sorte que cette dernière l'avait immédiatement contacté pour avoir des éclaircissements. Le but était d'éviter que les enfants ne reproduisent la même chose, à savoir qu'ils se filment ou acceptent de se faire filmer par des tiers avec les téléphones qu'il leur avait achetés. Il n'avait pas pensé commettre un délit en agissant de la sorte.

Le premier policier qui l'avait auditionné lui avait montré comment supprimer définitivement les images litigieuses et lui avait expliqué que même si elles étaient effacées, elles restaient encore en mémoire sur l'application Google photo, ce qui pouvait "lancer une alerte".

f. D______, auditionné en qualité de prévenu de pornographie, ainsi que deux témoins ont été entendus par le MP.

f.a. D______ a indiqué avoir envoyé à A______ une vidéo à caractère pédopornographique en 2017 ou 2018. Il avait fait cela afin d'alarmer les quatre adolescents de l'intéressé, lesquels étaient toujours sur leur téléphone portable ou seuls dans leur chambre sur leur ordinateur. A______ lui avait demandé de ne plus lui envoyer ce type de vidéo et il n'avait plus recommencé.

f.b. E______ n'avait jamais reçu de vidéos à caractère pédopornographique de la part de son ex-époux, ce qu'elle n'aurait pas accepté. Il était possible qu'elle l'ait aidé à installer des applications, telles que WhatsApp, sur l'un de ses téléphones portables, mais elle ne se souvenait pas lui avoir créé une adresse de messagerie.

f.c. Selon G______, A______ lui avait envoyé, plus de deux ans auparavant, des vidéos à caractère pédopornographique afin de la mettre en garde, ce qu'il lui avait expliqué par téléphone lorsqu'elle l'avait appelé. Elle ne se souvenait pas précisément du contenu desdites vidéos. Elle les avait visionnées puis les avait supprimées.

g.a. Lors de l'audience de jugement, A______ a précisé n'avoir envoyé qu'une seule vidéo à caractère pédopornographique à une reprise, soit le 13 novembre 2018.

g.b. D______ a expliqué n'avoir "jamais vu quelque chose de pareil" et avait voulu alerter son ami qui venait d'acheter des téléphones portables à ses enfants.

C. a. Devant la CPAR, A______ persiste dans ses conclusions.

D______ lui avait envoyé deux ou trois vidéos, qui l'avaient "choqué". Quand il les avait visionnées, il avait pris conscience des "risques" pour ses enfants, auxquels il venait d'acheter des téléphones ; "en 5 mn cela [pouvait] faire le tour du monde".

Par la voix de son conseil, il relève que l'acte d'accusation, lequel devait préciser la manière de procéder, retenait qu'il avait transmis les vidéos "via Google", même s'il avait toujours affirmé avoir agi par le biais de WhatsApp. Quoi qu'il en soit, il ne savait pas au moment d'envoyer les images que cela était interdit et il affirmait, de manière cohérente, avoir agi pour mettre en garde les précitées et leurs enfants. Dans le cas contraire, il n'aurait pas envoyé ces vidéos depuis son adresse email avec son nom. Par ailleurs, les rapports du NCMEC manquaient de précision. On ne savait pas en effet combien de vidéos étaient litigieuses, lesquelles avaient été visionnées par l'appelant et durant combien de temps, si elles avaient simplement été téléchargées ou distribuées, alors que le précité avait déclaré n'avoir transmis qu'une seule vidéo, qu'il avait reçue de D______, à son ex-épouse, laquelle pouvait avoir menti par peur des représailles, et à la mère de sa filleule.

b. Le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement attaqué.

D. M^e C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 17h30 d'activité de chef d'étude, hors débats d'appel, lesquels ont duré 1h30, dont 2h00 pour un entretien avec le client, 7h30 de lecture du jugement et de recherches juridiques et 8h00 de préparation pour l'audience. Il sollicite également une indemnité pour deux déplacements, soit pour le retrait du dossier et pour l'audience d'appel. En première instance, il a été indemnisé pour 27h20 d'activité.

EN DROIT :

1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du code de procédure pénale [CPP]).

La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

2. 2.1. L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon ce principe, l'acte d'accusation définit l'objet du procès. Une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. Il doit décrire les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits (cf. art. 325 CPP). En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (fonction de délimitation et d'information ; ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_834/2018 du 5 février 2019 consid. 1.1). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut également retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique (arrêts du Tribunal fédéral 6B_955/2019 du 11 octobre 2019 consid. 2.1 ; 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1 non publié aux ATF
144 IV 189).

Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation. Selon l'art. 325 al. 1 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur (let. f) de même que les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_461/2018 du 24 janvier 2019 consid. 5.1). Des imprécisions relatives au lieu ou à la date sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1185/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.1).

2.2. Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est punissable quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des écrits, des enregistrements sonores ou visuels, des images, d'autres objets ou des représentations pornographiques ayant notamment comme contenu des actes d'ordre sexuel non effectifs (1^ère phrase) ou effectifs (2^ème phrase) avec des mineurs.

L'acte de "montrer" décrit un comportement par lequel l'auteur présente un objet ou la représentation illicite à un tiers. "Rendre accessible" signifie conférer à autrui la faculté de voir l'objet ou la représentation. Enfin, "mettre à disposition" vise le fait de ménager à un tiers la faculté de voir librement l'objet ou la représentation, ce qui couvre non seulement la transmission active, mais aussi le fait de laisser prendre passivement (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2^e éd., Bâle 2017, n. 19 et 34 s. ad art. 197 et n. 14 ad art. 135 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB, 4^e éd., Bâle 2018, n. 52g ss ad art. 197).

2.3.1. En l'espèce, l'acte d'accusation reproche au prévenu d'avoir intentionnellement distribué et mis à disposition d'autres utilisateurs, "via Google", trois vidéos pédopornographiques.

Indépendamment du fait que Google soit une entreprise de services technologiques, non pas un service de messagerie ou un réseau social, de sorte que l'on ne saisit pas, à la lecture de ce document, depuis quel support précisément il aurait opéré les transferts litigieux, l'appelant a expliqué avoir reçu, puis envoyé au moins une vidéo de ce type exclusivement par le biais du système de messagerie instantanée WhatsApp, ce qui n'est pas contesté.

On doit par conséquent admettre que les agissements constitutifs de pornographie décrits dans l'acte d'accusation ne correspondent pas aux éléments sur lesquels le prévenu a été entendu durant l'instruction, puis à ceux retenus par le TP pour admettre sur la seule base de ses aveux - aucune vidéo, image, SMS ou encore email n'ayant été retrouvé sur son téléphone portable ou sur celui de ses prétendus expéditeur et destinataires - la réalisation de l'élément constitutif du comportement typique.

Ces éléments factuels ne sauraient être considérés comme des faits secondaires n'ayant aucune influence sur l'appréciation juridique, puisqu'ils conditionnent la réalisation ou non de l'un des éléments constitutifs objectifs de l'infraction de pornographie reprochée à l'appelant.

Le fait que l'instruction ait porté sur d'éventuels transferts litigieux, via WhatsApp, ne saurait aucunement pallier les carences de l'acte d'accusation en matière de délimitation de l'objet du procès et d'information du prévenu, dès lors que celui-ci doit comprendre, sur la base de ce seul document, ce qui lui est précisément reproché.

Le MP a ainsi fixé, dans son acte d'accusation, la façon d'agir de l'auteur pour laquelle il entendait renvoyer l'appelant en jugement, de sorte que cet état de fait, par lequel est tenu la Cour de céans, ne permet pas de reconnaître l'appelant coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2^ème phrase CP).

2.3.2. Le prévenu sera, partant, acquitté de ce chef d'infraction et l'appel sera admis.

3. L'appel ayant été admis et le prévenu acquitté, l'intégralité des frais de la procédure sera laissée à la charge de l'Etat (art. 423, 426 al. 1 et 428 al. 1 CPP a contrario).

4. 4.1.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) s'applique.

Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- (let. c) pour le chef d'étude, débours de l'étude inclus. En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.

Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.

On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. reiser / B. CHAPPUIS [éds], Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, Bâle 2010, n. 257 ad art. 12). Dans le cadre des mandats d'office, l'Etat n'indemnise ainsi que les démarches nécessaires à la bonne conduite de la procédure pour la partie qui jouit d'une défense d'office ou de l'assistance judiciaire. Il ne saurait être question d'indemniser toutes les démarches souhaitables ou envisageables. Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (AARP/295/2015 du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).

4.1.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.

4.1.3. Le travail consistant en des recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'État ne devant pas assumer la formation continue de l'avocat breveté (AARP/147/2016 du 17 mars 2016 consid. 7.3 ; AARP/302/2013 du 14 juin 2013 ; AARP/267/2013 du 7 juin 2013).

4.1.4. Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office au sens de l'art. 135 CPP (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références). La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice est arrêtée à CHF 100.- pour les chefs d'étude, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.

4.2. En l'occurrence, l'état de frais de M^e C______, défenseur d'office de A______, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale, sous réserve du temps consacré à la lecture du jugement et des recherches juridiques, tâche couverte par le forfait, respectivement non indemnisée, et sous réduction d'une heure pour le poste entretien client, les faits reprochés ne nécessitant pas de longs entretiens, ainsi que de deux heures pour la préparation à l'audience, le dossier, bien connu de l'avocat et peu volumineux, ne nécessitant pas une activité supérieure à 8h00.

En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 1'970.-, correspondant à 8h30 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 1'700.-) plus la majoration forfaitaire de 10% (CHF 170.-), compte tenu de l'activité déployée en première instance, une vacation à CHF 100.- (un envoi postal étant suffisant pour transmettre le dossier). M^e C______ n'étant pas assujetti à la TVA, celle-ci ne lui sera pas versée en sus.

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
LA COUR :

Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/37/2022 rendu le 17 janvier 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/23526/2018.

L'admet.

Annule ce jugement.

Et statuant à nouveau :

Acquitte A______ de pornographie (art. 197 al. 4 2^ème phrase CP).

Laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat.

Prend acte de ce que l'indemnité de procédure due à M^e C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure préliminaire et de première instance, a été fixée à CHF 6'048.50, TVA comprise.

Arrête à CHF 1'970.-, hors TVA, le montant des frais et honoraires de M^e C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.

Notifie le présent arrêt aux parties.

Le communique, pour information, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à l'autorité inférieure.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.

Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).