Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______

et

B______ SA recourantes
représentées par Me Barnabas DENES, avocat

contre

DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR intimée

1.2.1 Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid 1.3 Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1367). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1). Il peut toutefois être renoncé à l'exigence d'un tel intérêt, dans la mesure où cette condition ferait obstacle au contrôle de la légalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l'autorité de recours (ATF 139 I 206 consid. 1.1 ; ATA/220/2019 du 5 mars 2019 consid. 2).

1.2.2 En l’espèce, il convient d'admettre que la recourante dispose d'un intérêt digne de protection à recourir contre la décision, quand bien même la fermeture est terminée, dès lors que la situation litigieuse pourrait encore se présenter. Il existe par ailleurs un intérêt public à examiner la question juridique posée.

En conséquence, le recours de la titulaire de l’autorisation est recevable.

2.             Le litige porte sur la décision du 21 février 2025 ordonnant à la titulaire de l’autorisation de vente à l’emporter de boissons alcooliques, la fermeture immédiate du commerce jusqu’au 24 février 2025.

3.             La recourante sollicite l’audition des parties, d’un témoin et un transport sur place, aux fins d’établir qu’aucune boisson alcoolisée n’avait été vendue durant la période d’interdiction et pour expliquer sa compréhension des termes « retirer de la vente ».

3.1  Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour la personne intéressée de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre.  

Le droit de faire administrer des preuves n’empêche toutefois pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_359/2022 du 20 avril 2023 consid. 3.1 et les références citées).

Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3) ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1).

3.2 En l’espèce, la recourante a pu faire valoir son droit d’être entendue à diverses reprises dans le cadre de ses échanges avec la PCTN et notamment d’expliquer sa compréhension des termes « retirer de la vente ». Établir qu’aucune boisson alcoolisée n’aurait été vendue durant la période d’interdiction n’est pas pertinent conformément aux considérants qui suivent. Au vu de la question juridique soulevée par la présente cause, la chambre de céans considère être en possession d’un dossier complet. Il ne sera dès lors pas donné suite à la demande de comparution des parties.

De même, l’audition du vendeur présent lors du passage de la police, tout comme un transport sur place, ne sont pas utiles à la solution du litige qui porte sur les notions de « retrait immédiat de la vente » de l’art. 18 al. 2 LTGVEAT et « mise sous clé soustraite à la vue du public » de l’art. 12 al. 2 LTGVEAT.

4.             La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue.

4.1 Les parties ont le droit d’être entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf dispositions légales contraires (art. 41 LPA).

L’autorité n’est pas tenue d’entendre les parties avant de prendre, notamment une mesure d’exécution (art. 43 let. b LPA) ou d’autres décisions lorsqu’il y a péril en la demeure (let. d).

4.2  La LTGVEAT a pour buts d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité et la santé publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement et de son implantation. Elle vise également à protéger la santé des mineurs, notamment contre les risques d’addiction (art. 1 al. 1 LTGVEAT).

La vente à l’emporter de boissons alcooliques est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation délivrée par la PCTN, sous réserve de l’al. 7, non pertinent en l’espèce (art. 7 al. 1 let. a LTGVEAT).

En cas de violation des prescriptions de la LTGVEAT ou de ses dispositions d’exécution, le service peut prononcer, sans préjudice de l’amende prévue à l’art. 19, la suspension de l’autorisation pour une durée de 7 jours à 6 mois (art. 18 al. 3 let. a LTGVEAT) ou le retrait de l’autorisation (art. 18 al. 3 let. b LTGVEAT).

La PCTN intime l’ordre de retirer immédiatement de la vente la marchandise dépourvue de l’autorisation exigée par l’art. 7 al. 1 à 6 LTGVEAT (art. 18 al. 1 LTGVEAT). À défaut d’exécution de l’injonction, le service procède à la fermeture du commerce (art. 18 al. 2 LTGVEAT).

Lorsque le service intime l'ordre visé à l'art. 18 al. 1 LTGVEAT, sa décision est immédiatement exécutoire. Si l'ordre est intimé oralement, le service le confirme par écrit au plus tard dans les 3 jours (art. 15 al. 1 RTGVEAT). Le service procède de même en cas de violation de l'obligation d'annonce au sens de l'art. 15 de la loi (al. 2). Si, dans l'intervalle de 3 jours dès réception de l'injonction écrite, l'exploitant ne s'est pas exécuté, le service procède à la fermeture du commerce jusqu'à rétablissement du droit (al. 3).

4.3 En l’espèce, une décision de suspension de l’autorisation de vente, au sens de l’art. 13 al. 3 LTGVEAT, a été prononcée le 22 novembre 2024 et n’a pas fait l’objet d’un recours.

Il n’est pas contesté que, par mesure d’exécution du 24 janvier 2025, la PCTN a constaté que la décision du 22 novembre 2024 était définitive et exécutoire et a fixé les dates de la suspension de « l’autorisation du 9 juin 2022 de vente de boissons alcooliques à emporter » du 10 au 24 février 2025 inclus. La mesure d’exécution précisait qu’à défaut d’exécution de l’injonction, le service procèderait à la fermeture du commerce conformément à l’art. 18 al. 2 LTGVEAT.

L’ordre de fermer le commerce est intervenu à la suite d’un contrôle, le 18 février 2025, par le service de la police municipale lequel a constaté que la mesure de suspension de l’autorisation de vente précitée n’était pas respectée.

Ni la LTGVEAT ni son règlement d’application ne règlent expressément la présente situation. La PCTN a indiqué avoir appliqué l’art. 18 al. 2 LTGVEAT par analogie. Ladite disposition traite en effet de l’ordre de retrait, sans qu’une décision ni un « courrier de droit d’être entendu » n’ait été adressé au préalable à l’administré.

Les parties divergent sur cette question. L’autorité intimée considère, dans le cas d’espèce, que l’intéressée n’avait pas de droit être entendue en application de l’art. 43 let. d LPA, à savoir qu’il y avait péril en la demeure, la suspension de l’autorisation prenant fin le 24 février 2025, subsidiairement de l’art. 43 let. b LPA applicable aux mesures d’exécution. La recourante conteste cette approche considérant que rien n’empêchait l’autorité intimée de l’interpeller, quitte à lui fixer un très bref délai afin qu’elle puisse se prononcer avant la fermeture immédiate de l’intégralité du commerce. Ceci était d’autant plus vrai, qu’elle n’avait prononcé la décision que le 21 février 2025 soit trois jours plus tard. Rien ne justifiait qu’il en aille différemment que pendant la pandémie de covid-19. Elle cite ainsi un cas (ATA/34/2022 du 18 janvier 2022) où bien que la PCTN ait envisagé la fermeture immédiate d’un commerce en raison de faits qualifiés de « graves troubles à la santé publique, dès lors qu’ils favorisaitent activement la circulation du Covid – 19 », l’administration avait interpellé l’administré concerné pour lui permettre d’exercer rapidement son droit d’être entendu au préalable. Ladite autorité avait en tous les cas violé le délai de trois jours imposés par l’art. 15 al. 3 RTGVEAT.

La jurisprudence précitée n’est toutefois d’aucune utilité à la recourante. D’une part, il s’agissait d’appliquer la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22). D’autre part, le droit d’être entendu accordé au commerçant faisait suite au constat d’infraction, antérieur à la décision de fermeture. Appliqué au présent dossier, il n’est pas contesté que la recourante a pu se prononcer avant la décision de suspension de l’autorisation du 22 novembre 2024. La fermeture n’est que la conséquence de ladite suspension

En application de l’art. 18 al. 2 LTGVEAT, le service était ainsi habilité, à défaut d’exécution de l’injonction, de procéder à la fermeture du commerce, s’agissant d’une mesure d’exécution.

Le délai de trois jours de l’art. 15 al. 1 RTGVEAT ne s’applique en conséquence pas. Il aurait en tous les cas été respecté. En effet, l’ordre de retirer de la vente les boissons alcooliques a été prononcé le 22 novembre 2024, voire le 24 janvier 2025 date de la mesure d’exécution. La décision litigieuse du 21 février 2025 n’est dès lors pas intervenue dans le délai précité de trois jours.

En tous les cas et même à considérer que la recourante aurait eu le droit d’être entendue, ou qu’il aurait à tout le moins été nécessaire que la police indique quelle était la position du vendeur au moment de son passage dans les locaux, la violation de celui-ci aurait été réparée. En effet, le renvoi de la présente procédure à l’autorité intimée constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, la recourante ayant eu l’occasion, devant la chambre de céans, de faire valoir ses arguments. Même dans cette hypothèse, la violation du droit d’être entendu a été réparée dans le cadre de la présente procédure de recours.

5.             La recourante considère que l’art. 18 al. 2 LTGVEAT n’était pas applicable puisqu’elle avait respecté l’injonction de retirer de la vente la marchandise dépourvue d’autorisation. Elle n’avait pas vendu de boissons alcooliques et n’en avait pas proposé à la vente. Elle avait même caché et scotché les frigidaires et les étagères contenant les boissons, les frigidaires étant même fermés à clé. C’était à tort que l’autorité intimée lui reprochait de n’avoir pas mis toutes les boissons sous clé. La loi n’exigeait que le retrait de la vente, situation assimilable à l’interdiction de vente entre 21 h à 7 h au sens de l’art. 12 LTGVEAT.

Même à supposer que l’obligation qui leur était imposée allait au-delà de la seule interdiction de vente, elle n’en avait pas été informée correctement par la PCTN.

5.1 Selon l’art. 12 al. 1 LTGVEAT, la remise à titre gratuit et la vente de boissons alcooliques à l’emporter sont interdites de 21 h à 7 h, indépendamment des dispositions de la loi sur les heures d'ouverture des magasins du 15 novembre 1968 (LHOM - I 1 05) et de LRDBHD. Durant l’interdiction visée à l’al. 1, les boissons alcooliques sont mises sous clé et soustraites à la vue du public. Ces mesures ne s’appliquent pas aux entreprises autorisées au sens de la LRDBHD (12 al. 2 LTGVEAT).

Les points de vente de boissons alcooliques doivent être équipés d'un dispositif permettant de satisfaire à l'obligation visée à l'art. 12 al. 2 1^re phr. LTGVEAT. La vente de boissons alcooliques avant la mise en place dudit dispositif est strictement interdite (art. 11 RTGVEAT).

5.2 En l’espèce, la PCTN a précisé qu’elle tolérait, lors de l’application de l’art. 18 al. 1 LTGVEAT, que les boissons alcooliques ne soient pas physiquement retirées mais uniquement mises sous clé et soustraites à la vue du public, ainsi que le prescrit l’art. 12 al. 1 LTGVEAT entre 21 h et 07h00. La PCTN considérait que les boissons alcooliques étaient, ce faisant, retirées de la vente. Il n’était toutefois pas suffisant de soustraire les boissons alcooliques à la vue du public, sans les mettre sous clé, ni de simplement s’abstenir de les vendre, dès lors que l’art. 18 al. LTGVEAT stipulait que les boissons devaient être « retirées » de la vente, ce qui signifiait que les clients ne devaient pas y avoir physiquement accès.

Or, il ressort de la photo prise par la police que la porte du frigo était obscurcie par un papier. Toutefois, la clé se trouvait sur le frigo et permettait ainsi à la clientèle d’avoir accès à la marchandise. Que le frigo ait été verrouillé est indifférent dès lors que le moyen d’ouvrir la porte était accessible au public. La recourante a produit, à titre d’exemple, des photographies prises, après 21 heures, dans une entreprise concurrente, précisant que le dispositif était identique, à l’exception du scotch que la recourante mettait en plus. Il ressort toutefois des photos que la serrure, clairement visible, ne comporte pas la clé à l’intérieur de la serrure, à disposition de la clientèle, contrairement à la photo prise au moment du contrôle de police chez la recourante.

Dans ces conditions, les boissons alcooliques n’étaient pas « retirées de la vente » au sens de la LTGVEAT. Qu’aucune boisson n’ait été vendue durant la période de suspension est sans pertinence, le seul fait qu’elles aient été accessibles au public, en violation de l’art. 18 al. 1 LTGVEAT, étant déterminant. La fermeture du commerce, en application de l’art. 18 al. 2 LTGVEAT, était en conséquence fondée.

6.             La recourante se plaint d’une violation du principe de la proportionnalité.

6.1 Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101)., se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATA/439/2024 du 27 mars 2024 consid. 3.6 ; ATA/679/2023 du 26 juin 2023 consid. 5.4 ; ATA/219/2020 du 25 février 2020 consid. 6d et la référence citée).

6.2 En l’espèce, la fermeture était une mesure apte à assurer l’intérêt public au respect des décisions de justice et à la santé publique, la décision de suspension de l’autorisation étant liée à la vente de boissons alcooliques à des mineurs. La fermeture était nécessaire pour ce faire, aucun moyen moins incisif n’apparaissant suffisant pour obtenir de la titulaire de l’autorisation le strict respect de la décision d’interdiction de vente de boissons alcooliques pendant la période concernée. Elle est proportionnée au sens étroit, les intérêts publics précités primant l’intérêt privé de la recourante à pouvoir continuer son activité commerciale pendant la période litigieuse de trois jours.

Dans ces circonstances, le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté.

7.             Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge solidaire des recourantes (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare irrecevable le recours interjeté le 24 mars 2025 par B______ SA contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 21 février 2025 ;

déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2025 par A______ contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 21 février 2025 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 500.- à la charge solidaire de A______ et B______ SA ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Barnabas DENES, avocat des recourantes, ainsi qu’à la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir.

Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Patrick CHENAUX, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.