Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le 25 août 2021, la Ville de Genève, soit pour elle la centrale municipale d’achat et d’impression (ci-après : CMAI), a publié sur la plateforme Internet www.simap.ch un appel d'offres en procédure ouverte, soumise à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), portant sur un marché public de services, à savoir la réfection des pelouses en gazon naturel des centres sportifs C______et « D______» (lot 1) ainsi que des centres sportifs du « E______» et de F______ (lot 2). Seul le lot 1 est litigieux.

L’appel d’offres comportait, notamment, la grille tarifaire pour chaque lot ainsi que, pour chaque lot également, un document intitulé formulaire A « devis fictif A de réfection des gazons – réfection "pause de championnat" et un « devis fictif B de réfection des gazons – réfections annuelles ». La date d’exécution du contrat était le 1^er janvier 2022. Les soumissionnaires devaient indiquer, dans les deux devis fictifs, le prix unitaire pour chaque prestation.

2) Deux offres sont parvenues à la ville pour le lot 1, à savoir celle de B______SA (ci-après : B______) pour un montant de CHF 87'683.30 et celle de A______ (ci-après : A______) pour un montant de CHF 209'116.78.

Dans son devis fictif A, A______ a indiqué le prix unitaire de CHF 4.- pour le poste 2.5 intitulé « plus-value pour aération manuelle dans les endroits inaccessibles aux machines » et de CHF 1.50 pour le poste 2.7 intitulé « plus-value pour sablage manuel dans les endroits inaccessibles aux machines ». Dans le devis fictif B, elle a indiqué les mêmes prix unitaires pour les postes 2.5 et 2.7. La surface à traiter figurant dans le devis fictif B pour les points 2.5 et 2.7 était de 12'000 m^2.

Dans la rubrique « Information/remarques » figurant à côté des différents postes, A______ a indiqué aux postes 2.5 et 2.7 : « il y a certainement une erreur avec le point 2.4 [respectivement 2.6] ».

3) Selon le tableau comparatif des offres, celle de A______ a obtenu la note de 0.06 pour le critère du prix (pondéré à 40 %), de 3.50 pour celui (pondéré à 30 %) des moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché, de 4 pour les références (critère pondéré à 20 %) et de 3 pour le critère (pondéré à 10 %) « volet environnemental et social du développement durable ». B______ obtenait pour le critère du prix la note 5, pour celui des moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché la note 4, pour les références la note 3 et pour le critère du « volet environnemental et social du développement durable » la note 2.

4) Par décision du 12 octobre 2021, la ville a adjugé le lot 1 à B______ pour le montant de son offre.

5) Par acte déposé 1^er novembre 2021 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et au renvoi du dossier à la ville pour nouvelle décision. À titre préalable, elle a requis l’effet suspensif et la production par la ville du « procès-verbal ou tout autre document justifiant l’offre formulée par B______ ».

Elle était chargée depuis 2018 de l’entretien des surfaces sportives de la ville. Les quantités figurant dans le devis fictif B préimprimé pour les postes 2.5 « plus-value pour aération manuelle dans les endroits inaccessibles aux machines » et 2.7 « plus-value pour sablage manuel dans les endroits inaccessibles aux machines » indiquaient par erreur le nombre de 12'000. Elle s’était fondée sur ces indications erronées, de sorte qu’au lieu de CHF 3'600.- et CHF 3'000.- pour ces deux postes, les montants de CHF 48'000.- et CHF 18'000.- figuraient sur son offre. Elle avait signalé dans son offre que le poste « carottage ou équivalent des surfaces engazonnées, réglage de l’aplanie » devait constituer un doublon avec celui de « intervention avec un aérateur muni de louchets, profondeur de carottage entre 5 et 20 cm selon la qualité du terrain, deux passages croisés, passage d’un treillis métallique après carottage pour briser les extraits de surface ». Son offre était nettement mieux notée que celle de sa concurrente, à l’exception du critère du prix, au vu des deux erreurs précitées qu’il y avait lieu de corriger.

6) B______ n’a pas souhaité se déterminer sur la requête d’effet suspensif.

7) La ville a conclu au rejet de cette requête. Son appel d’offres ne présentait pas de défaut ou lacune, de sorte que la soumission de la recourante n’avait pas été automatiquement augmentée. Il appartenait à celle-ci de vérifier les montants soumis. L’appel d’offres prévoyait la possibilité de poser des questions sur le forum de Simap. Seules des erreurs de calcul manifestes pouvaient être corrigées par ses soins. L’offre de la recourante pour le lot 1 s’élevait à CHF 209'116.78, alors que celle de l’adjudicataire se montait à CHF 87'683.30. Le critère « prix » avait été noté pour A______ un 0.6. Le principe de l’intangibilité des offres s’opposait à ce que l’autorité adjudicatrice modifie les soumissions reçues. La recourante, qui avait rempli et reporté les chiffres, aurait dû vérifier leur exactitude. Elle ne démontrait pas que l’appel d’offres contenait des erreurs. En outre, le prix articulé par elle n’apparaissait pas sans commune mesure avec ce qui se pratiquait usuellement.

8) Par courrier du 15 novembre 2021, B______ a précisé qu’elle ne souhaitait pas que son dossier de soumission et de prix soit transmis à la recourante.

9) La recourante a encore fait valoir que l’adjudicataire avait adapté les prix unitaires pour les postes 2.5 et 2.7. Si elle-même en avait fait de même, son offre aurait été meilleur marché que celle de B______. Elle devait ainsi impérativement avoir accès au formulaire A de sa concurrente pour le lot 1. Elle sollicitait donc l’accès à ce formulaire ainsi qu’à la grille tarifaire pour le lot 1.

10) Dans sa réplique sur effet suspensif, la recourante a relevé que le fait qu’elle n’ait pas posé de question dans la période prévue à cet effet ne guérissait pas les erreurs contenues dans l’appel d’offres. Les prix unitaires faisaient foi, le devis automatiquement généré étant qualifié par le pouvoir adjudicateur de fictif. Les mètres carrés indiqués par celui-ci pour les postes 2.5 et 2.7, soit des surfaces non atteignables par des machines, étaient de 12'000, à savoir l’équivalent de deux terrains de football. Il appartenait au pouvoir adjudicateur de corriger cette erreur, la soumissionnaire n’étant pas en mesure de connaître les surfaces à traiter qui étaient inaccessibles à une machine. L’appel d’offres utilisait à cet égard le terme de « devis fictifs » et la recourante avait signalé qu’il y avait certainement une erreur sur ce point. En corrigeant les postes en question, son offre aurait été meilleur marché que celle de sa concurrente. La différence importante de prix des deux offres aurait dû conduire l’adjudicatrice à corriger ses propres indications, en tenant compte du prix unitaire proposé. Enfin, l’autorité intimée aurait dû s’interroger sur le prix anormalement bas de l’offre de l’adjudicataire sur les deux points litigieux.

11) Dans sa réponse au fond et duplique sur effet suspensif, la ville a conclu au rejet du recours. Elle a repris en les détaillant les arguments déjà avancés. Dans le devis fictif « réfection des gazons – réfections annuelles », les postes 2.5 « plus-value pour aération manuelle dans les endroits inaccessibles » et 2.7 « plus-value pour le sablage manuel des endroits inaccessibles aux machines » prévoyaient une surface à traiter de 12'000 m². La recourante avait indiqué une plus-value de CHF 4.-/m² pour le poste 2.5 et de CHF 1.50/m² pour le poste 2.7. Les prix indiqués par B______ n’étaient pas anormalement bas ; ceux de la recourante étaient au contraire très élevés. Les calculs corrigés qu’elle proposait ne pouvaient être retenus, compte tenu du principe de l’intangibilité des offres.

12) Le 3 décembre 2021, l’effet suspensif au recours a été admis.

13) Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 17 décembre 2021 devant la chambre de céans. B______ ne s’est pas présentée.

a. Le représentant de la ville a expliqué que le point 2.4 du formulaire d'offres A visait l'aération effectuée par une machine. Afin de pouvoir comparer les offres, la ville avait établi un devis fictif, dès lors que les besoins de réfection des pelouses étaient variables dans l'année d'une année à l'autre. Il y avait ainsi un devis fictif visant la réfection pendant la période de pause de championnat (devis fictif A) et un autre pour les réfections annuelles (devis fictif B). Les m² indiqués dans les rubriques 2.5 et 2.7 mentionnaient les surfaces qui, dans une année, étaient susceptibles d'être traitées manuellement, que ce soit pour l'aération du sol ou le sablage.

La rubrique « information/remarques » était destinée à des remarques d'ordre technique, portant par exemple sur la manière de réaliser la prestation. La remarque faite par la recourante aux postes 2.4 à 2.7 revenait à remettre en question les quantités du devis fictif. Ils avaient compris que la recourante remettait en question les m²estimés nécessitant un traitement manuel. La recourante s'était vu adjuger les deux lots en 2017, sur la base des deux mêmes devis fictifs, comportant les mêmes indications, notamment des à traiter manuellement. Ce point n'avait alors pas suscité de remarques de sa part. Par ailleurs, ni en 2017 ni en 2021, des questions n’avaient été posées au sujet des points 2.4 à 2.7.

b. L’administrateur de la recourante a confirmé que depuis 2017, il soumettait des devis fictifs dans le cadre des appels d'offres de la ville. La quotité de 12'000 m² correspondait à deux terrains de football. Il n'était pas possible d'effectuer un travail manuel sur une telle étendue, raison pour laquelle dans la soumission de 2021, ils avaient estimé qu'il y avait une erreur dans le nombre de m² indiqué. Il ne se souvenait plus si en 2017 les 12'000 m² figuraient déjà dans les devis fictifs. Les travaux leur ayant été adjugés, il ne s’était plus intéressé à cette question.

c. Le représentant de la ville a précisé que selon le dossier qu’il avait sous les yeux, la recourante avait soumissionné en 2017 pour le lot 1 à un prix de CHF 81'146.88 TTC.

d. L’administrateur de la recourante a déclaré que cela était possible. Toutefois, il rappelait qu'il ne s'agissait que d’un devis, le tarif unitaire par prestation étant déterminant. En vingt ans de travaux pour la Ville de Genève sur leurs terrains de sport, ils n'avaient jamais eu besoin d'effectuer des travaux manuels d'aération et de sablage pour une surface de 12'000 m². Au plus, ils avaient eu environ 200 m² de travaux manuels de sablage. Quand il avait vu l'appel d'offres, il avait vu l'indication des 12'000 m². Ce n'était toutefois que lorsqu’il avait rempli le devis fictif qu’il avait prêté davantage d'attention. Il lui avait semblé que le devis fictif comportait une erreur de ligne, les 12'000 m² se rapportant davantage aux travaux d'aération et de sablage effectués à l'aide d'une machine. Selon son expérience, le nombre de m² traités mécaniquement pouvait s'élever à 24'000 m² pendant une année et l'année d'après à 12'000 voire seulement à 6'000.

e. La ville a confirmé qu’il y avait une grande variabilité par année des m² à traiter manuellement, notamment en fonction du temps et de l'utilisation du terrain. Une partie des travaux manuels était effectuée par leurs propres services. Pour l'établissement des devis, ils s’étaient fondés sur les indications de leurs services techniques qui disposaient de l'expérience et de la connaissance du terrain. À la suite du recours, le représentant de la ville s’était renseigné auprès du service interne qui lui avait indiqué qu'il lui était déjà arrivé de traiter manuellement un terrain entier lorsque celui-ci était fragile. Le nombre de m² était donc extrêmement variable.

Il confirmait avoir assisté à l'ouverture des offres et signé le procès-verbal y relatif. Celui-ci n'avait pas été modifié par la suite. L'offre soumise par B______ n'avait pas été modifiée après son ouverture. Les seules remarques formulées par cette dernière au sujet des points 2.4 à 2.7 concernaient le type de sable utilisé et l'aspect technique de la mécanisation. Le tarif unitaire pour les travaux d'aération et de sablage était doublé lorsqu'ils étaient effectués manuellement.

f. Le représentant de la recourante a confirmé les prix indiqués dans les devis fictifs. Le fait de seulement doubler le prix des travaux manuels était irréaliste. Pour l'aération manuelle, il fallait enfoncer une fourche dans 20 cm de profondeur dans le terrain, ce qui ne permettait de loin pas d'avancer aussi vite qu'avec une machine. Il considérait donc que l'offre de B______ était anormalement basse.

g. Le conseil de la ville a précisé que jusqu’à l’audience, il pensait que la recourante s'était trompée sur le tarif unitaire qu'elle avait indiqué sous les points 2.5 et 2.7, raison pour laquelle il avait soutenu qu'il appartenait à celle-ci de veiller aux indications qu'elle donnait elle-même.

Le représentant de la ville s’est dit surpris de l'allégation d'un prix anormalement bas de B______. Le montant adjugé à celle-ci était légèrement plus élevé que celui adjugé à la recourante en 2017, pour les mêmes quantités et mêmes bases de calculs. Selon les documents sous ses yeux, le prix unitaire pour le point 2.4 proposé en 2017 par la recourante était de CHF 0.30 et la plus-value de CHF 0.35 et pour le point 2.6, il était de CHF 1.00 et la plus-value (point 2.7) de CHF 0.25. Pour lui, l'offre de B______ ne paraissait ainsi pas anormalement basse.

14) Dans le délai imparti à l’issue de l’audience à la recourante, celle-ci a produit les devis fictifs 2017 relatifs au lot 1. Le prix pour la plus-value liée au poste 2.5 concernant l’aération manuelle était, selon elle, de CHF 3.20/ m², pour une surface de 12'000 m². Pour le sablage, elle avait inversé les postes 2.6. et 2.7 ; la quantité à traiter était également de 12'000 m². En indiquant cette quantité l’autorité intimée s’était manifestement trompée. Depuis 2017, aucune surface n’avait dû être traitée manuellement. Elle produisait également des photographies présentant l’aération manuelle et celle mécanique, de même que le sablage manuel et celui fait à l’aide d’une machine. Les postes 2.5 et 2.7 du devis fictif pour la réfection des gazons n’étaient donc pas déterminants pour l’adjudication, qui devait ainsi être annulée.

Dans la grille tarifaire 2017 qu’elle a produite, le tarif unitaire du poste 2.4 s’élevait à CHF 0.30, celui du poste 2.5 à CHF 0.35, celui du poste 2.6 à CHF 1.00 et celui du poste 2.7 à CHF 0.25. Sous « Informations/remarques », elle avait indiqué pour le poste 2.5 « prix réel 3.20/ m² », pour le poste 2.6 « prix réel 0.25/ m² » et pour le poste 2.7 « prix réel 1.-/m² ».

Dans le devis fictif B, elle avait repris sous le poste 2.5 le tarif unitaire de CHF 0.35 (pour une quantité de 12'000 m²) et celui de CHF 0.25 pour le poste 2.7 (pour une quantité de 12'000 m²).

La recourante a également produit un courriel qu’elle avait reçu de la ville le 3 octobre 2017 lui confirmant que les indications figurant dans son dossier d’appel d’offres sous le poste 2.5 étaient correctes et ne comportaient pas d’erreur.

15) La ville a répondu que toute contestation relative aux documents d’appel d’offres aurait dû être formulée à un stade antérieur. En particulier, la surface de 12'000 m² à traiter manuellement ne pouvait être modifiée. Une comparaison des grilles tarifaires de l’offre de la recourante de 2017 et de celle de B______ de 2021 montrait une grande similitude. L’offre de la recourante pour le lot litigieux s’était élevée à CHF 81'146.88 TTC en 2017, celle de l’adjudicataire en 2021 à CHF 87'683.30 TTC.

Les prix unitaires de B______ pour les postes litigieux avaient été les suivants : CHF 0.25 pour le poste 2.4, CHF 0.27 pour le poste 2.5, CHF 0.41 pour le poste 2.6 et CHF 0.41 pour le poste 2.7. Ainsi, pour le poste 2.4, le devis fictif A s’élevait à CHF 3'375.- et les postes 2.5 et 2.7 du devis fictif B se montaient à respectivement CHF 3'240.- et CHF 4'920.-.

Ces chiffres se rapprochaient de ceux soumis par A______ en 2017, à savoir CHF 0.30 pour le poste 2.4, CHF 0.35 pour le poste 2.5, CHF 1.00 pour le poste 2.6 et CHF 0.25 pour le poste 2.7, le poste 2.4 du devis fictif A s’élevant ainsi à CHF 3'750.-, et les postes 2.5 et 2.7 du devis fictif B à respectivement CHF 4'200.- et CHF 3'000.-.

16) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'AIMP - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) La ville a produit copie du procès-verbal d’ouverture des offres et les dossiers d’offre des soumissionnaires. Elle a également expressément communiqué les tarifs unitaires des postes 2.4 à 2.7, postes sur lesquels porte le litige. Il a ainsi été donné suite au chef de conclusions préalable de la recourante.

3) La recourante reproche au pouvoir adjudicateur une violation des art. 39 et 40 RMP.

a. L'AIMP poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 2 RMP).