Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Essens Sàrl est une entreprise de droit suisse, située à
Chêne-Bougeries, ayant pour but social les « conseils et services en accompagnement et gestion des ressources humaines ». Madame Sophie SCHINDLER, gérante, en est l'unique associée.

2) Le 9 juin 2017, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ont publié sur la plateforme électronique conjointe de la Confédération, des cantons et des communes dans le domaine des marchés publiques, www.simap.ch (ci-après : SIMAP) et dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), un appel d’offres soumis aux accords internationaux, en procédure ouverte, pour un mandat de personne de confiance externe (ombudsman) de 2017 à 2021.

Selon le dossier d’appel d’offres, la sous-traitance n’était pas admise (point 3.8) et les candidats disposaient d'un délai au 26 juin 2017 pour poser des questions (point 4.3). Le cahier des charges précisait en outre en son point 2.2.3 que « dès la prise en charge de l'alerte par le soumissionnaire, la mission [était] traitée intégralement par l'ombudsman " collaborateur-trice dédié-e " préalablement choisi-e par le-la lanceur d'alerte et ne pourra ensuite être déléguée à un tiers ». À cet égard, « le soumissionnaire [devait] en tout temps disposer d’un binôme homme-femme dédié à ce mandat » (Nota bene, point 2.2.3). La présentation du soumissionnaire devait également contenir « les qualifications des intervenants (ombudsmans dédiés au mandat SIG) » (point 3.1.1).

3) Le 21 juin 2017, une rencontre a eu lieu entre Monsieur Robert MONNIN, directeur des ressources humaines (ci-après : DRH) des SIG, et Mme SCHINDLER, à l'initiative de cette dernière pour une présentation des activités d'Essens Sàrl. Le DRH l'a alors informée de la publication SIMAP précitée, en lui recommandant de soumissionner à cette procédure si elle estimait en remplir les conditions.

4) Dans le délai imparti au 10 juillet 2017, deux offres ont été déposées, dont l’une émanant d'Essens Sàrl.

Au nom de cette dernière, Mme SCHINDLER mentionnait être en mesure d’assumer le cahier des charges de la mission et l’objet du mandat.

S’agissant de l’obligation de disposer d’un binôme homme-femme, elle indiquait :

« L'ombudsman met à disposition des collaborateurs, un spécialiste de sexe opposé au sien, en cas de besoin, afin de répondre à l’obligation de constituer un binôme exigé par SIG. L’intervention de ce dernier fera l’objet d’un contrat sur appel ou à la tâche, pour répondre aux exigences du présent cahier des charges. La personne experte désignée par l’ombudsman (voir le curriculum vitae annexé de Monsieur Beat STEINMANN) signera un engagement de confidentialité et de respect des consignes dispensées par ce dernier. Tous les contacts avec la direction des SIG se feront toutefois uniquement par le biais de l’ombudsman qui assurera également le suivi administratif des dossiers en coordination avec le spécialiste désigné ».

5) Par courrier recommandé daté du 11 octobre 2017, selon le timbre postal, les SIG ont exclu Essens Sàrl de la procédure de marché public. Il en a été de même du second soumissionnaire.

L'offre de celle-là avait été écartée au motif qu'elle était incomplète et non conforme au cahier des charges et aux conditions de l'appel d'offres. Plus précisément, elle ne mentionnait aucun remplaçant (homme et femme) permettant d'assurer la prestation en tout temps, en cas d'absence prévue ou non de l'une desdites personnes. En outre, la mention selon laquelle la sollicitation de M. STEINMANN ferait l'objet d'un contrat sur appel ou à la tâche était constitutive d'une sous-traitance, laquelle était inadmissible.

6) Par acte déposé le 20 octobre 2017, Essens Sàrl, comparaissant en personne, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et à ce que son offre soit déclarée recevable et évaluée. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l'effet suspensif à son recours.

L’intervention de M. STEINMANN par le biais d’un contrat de travail sur appel ou à la tâche en faisait un employé et non un sous-traitant. Cette approche était la mieux adaptée aux besoins ponctuels de l'activité concernée, laquelle ne permettait pas d'occuper des collaborateurs d'une entreprise externe à plein temps. Ainsi, M. STEINMANN opérerait dans le cadre fixé avec elle et sur ses instructions. La mention d' « ombudsman » était utilisée au singulier dans l’ensemble du dossier d'appel d'offres. La notion de binôme n’apparaissait que dans le nota bene du point 2.2.3 du cahier des charges et l’offre ne mentionnait aucunement la nécessité de mettre en place des remplaçants au binôme
homme-femme. Cet élément contredisait le fait que la mission ne pouvait être déléguée à un tiers après que le-la lanceur d'alerte eut choisi un/une ombudsman. Compte tenu des particularités du rôle de l'ombudsman, il était difficilement concevable que celui-ci soit, dans son entier, occupé concurremment et ponctuellement ou à tour de rôle par quatre personnes différentes. Un tel dispositif revenait à mobiliser quatre personnes ou plus en permanence avec les coûts correspondants, sans réelle connaissance des besoins intrinsèques au bon fonctionnement de ce rôle.

7) Le 17 novembre 2017, les SIG ont conclu au rejet du recours, tant sur la question de la restitution de l'effet suspensif que sur le fond, ainsi qu'à la condamnation d'Essens Sàrl aux frais de la procédure.

Les éléments du dossier ne confirmaient pas que M. STEINMANN était au bénéfice d'un contrat sur appel et considéré comme un employé d'Essens Sàrl. Au contraire, le curriculum vitae de celui-ci indiquait qu'il agissait depuis 2007 sous le nom d'une société dont il était le fondateur. Essens Sàrl ne disposait donc pas des ressources internes nécessaires à la réalisation du mandat d'ombudsman. Elle indiquait elle-même dans ses écritures que le contrat sur appel ou à la tâche était « l'approche retenue qui parai[ssait] la mieux adaptée aux besoins ponctuels de cette activité ne permettant pas d'occuper des collaborateurs d'une entreprise externe à plein temps ». Le cahier des charges expliquait clairement qu’un binôme homme-femme dédié devait être disponible en tout temps. Le soumissionnaire devait ainsi disposer d'un personnel d'au moins quatre personnes dédiées à l'accomplissement dudit mandat. L’offre d'Essens Sàrl n’indiquait pas les moyens mis en place pour assurer la présence requise dans l’hypothèse où Mme SCHINDLER ou M.  STEINMANN étaient absents. En cas de doute, Essens Sàrl aurait dû poser la question sur le forum SIMAP dans le délai prévu à cet effet. Les arguments invoqués étant manifestement infondés, il ne se justifiait pas de restituer l'effet suspensif au recours, lequel devait être rejeté.

8) Le 27 novembre 2017, Essens Sàrl a répliqué, en persistant dans ses conclusions.

Dans le cadre des divers échanges qu'elle avait eus avec M. MONNIN à la suite de l'entretien du 21 juin 2017, l'exigence d'une structure d'au minimum quatre personnes pour remplir les conditions de l'appel d'offres n'avait aucunement été évoquée. M. STEINMANN collaborait sur la base de contrats de mandat, notamment avec Essens Sàrl depuis plus d’un an. Dans le cadre du contrat avec les SIG, un lien contractuel, soit un contrat d’appel ou à la tâche, serait conclu et l’intéressé deviendrait employé d’Essens Sàrl. Quant à la question du binôme homme-femme, nécessitant des remplaçants, elle s'étonnait que les deux sociétés soumissionnaires aient été écartées pour avoir mal compris ce point de l’appel d’offres. Dès lors que le contrat signé serait un mandat, il appartenait à Essens Sàrl de s’organiser afin de fournir les prestations dues, les moyens technologiques actuels permettant de répondre aux exigences des SIG.

9) Le 29 novembre 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

10) Par décision du 30 novembre 2017, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande d'effet suspensif.

Le terme « ombudsman » faisant le plus souvent référence à une personne responsable d'un service ou travaillant en équipe, la mention de celui-ci dans l'appel d'offres ne permettait pas aux candidats d'en déduire qu'une seule personne pouvait offrir ce service. Prima facie, l'offre déposée ne proposait pas un service correspondant à celui attendu et décrit par les SIG, ce qui, à ce stade, suffisait à rejeter la demande de restitution de l'effet suspensif sans examiner si l'offre en question impliquait ou non une sous-traitance.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b).

3) a. Selon les art. 25 ss RMP, l’appel d’offres, publié dans la FAO contient les indications pertinentes relatives au type de marché, à l’autorité adjudicatrice, aux conditions de participation, aux critères d’adjudication et aux documents mis à disposition des candidats donnant les renseignements nécessaires à l’établissement de l’offre, dont la liste des pièces et documents à joindre (art. 27 let. e RMP).

b. À teneur de l’art. 38 RMP, seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d’appel d’offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. Il contient notamment le nom des personnes présente, le nom des soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal (al. 3).