Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Pierluca DEGNI, avocat

Contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

14.         Par jugement du 1^er juillet 2022 (JTAPI/708/2022), le tribunal a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 29 octobre 2022 sur la base des art. 76 al. 1 let. b ch.1 LEI, renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI.

M. A______ avait été condamné pénalement notamment pour recel et vol, infractions constitutives de crime et faisait par ailleurs l’objet d’une expulsion judiciaire prononcée par le Tribunal de police le 24 février 2021. Ainsi, les conditions de sa détention au sens des dispositions susmentionnées étaient réunies quant au principe.

La position défendue par l'intéressé qui estimait que sa détention devait être levée ne pouvait être suivie, dès lors que même si l’on admettait qu’il existait actuellement au sein des autorités algériennes une politique consistant à refuser le retour des ressortissants de ce pays qui ne disposaient pas de documents d’identité, ce n’était pas cet aspect qui était déterminant dans le cas d’espèce, mais la possibilité que les autorités algériennes délivrent un laissez-passer après l’entretien qui devaient avoir lieu, en août 2022, entre elles et M. A______. Or, à ce sujet, ce dernier se contentait d’alléguer, sans le rendre vraisemblable, que la probabilité que cet entretien aboutisse au refus d’un laissez-passer serait élevée. Le dossier ne donnait aucune indication dans ce sens, étant relevé que le commissaire de police soutenait exactement le contraire. Par conséquent, il n’y avait pas lieu à ce stade de considérer que l’exécution de l’expulsion de M. A______ serait impossible au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEI.

S’agissant de la nature de la mesure décidée par le commissaire de police, on ne pouvait considérer qu’une mesure moins incisive que la détention administrative permettrait de s’assurer de la présence de M. A______ aux moments-clés de la procédure d’expulsion, soit notamment lors du counselling prévu au mois d’août 2022. À cet égard, le risque que M. A______ ne soit pas atteignable à ce moment-là devait absolument être exclu, compte tenu des difficultés propre à cette procédure et de la rigueur avec laquelle les autorités algériennes l’imposaient aux autorités suisses.

M. A______ soutenait par ailleurs que les autorités suisses n’auraient pas fait preuve de suffisamment de diligence pour faire avancer la procédure en vue de l’exécution de l’expulsion, mais il découlait des informations fournies par le SEM que c’était en réalité les autorités algériennes qui posaient des exigences telles que cette procédure s’en trouvait significativement ralentie.

Enfin, concernant la durée de détention de quatre mois décidée par le commissaire de police elle n’apparaissait pas en soi disproportionnée eu égard à l’intérêt public à pouvoir exécuter l’expulsion de M. A______. Elle paraissait en outre adaptée aux circonstances de la cause, puisque cette expulsion impliquait plusieurs étapes, à savoir tout d’abord le counselling du mois d’août 2022 (délai d’environ deux mois), puis la délivrance d’un laissez-passer (délai de quatre semaines) et encore la réservation d’un vol (délai d’une à deux ou trois semaines).

15.         Par requête motivée du 18 octobre 2022, l’OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de quatre mois.

M. A______ avait initié une procédure d'asile le 4 août 2022, de sorte que l'audition consulaire prévue le 14 septembre 2022 avec l'Algérie avait été annulée. Une audition entre le SEM et M. A______ serait programmée dans un délai de quatre semaines.

16.         Bien que dûment convoqué, M. A______ ne s'est pas présenté à l'audience du 25 octobre 2022 devant le tribunal.

Son avocate a expliqué devant le tribunal que son client lui avait indiqué avoir refusé de monter à bord du fourgon devant le conduire de Zurich à Genève en vue de l'audience dès lors qu'il ne pouvait pas supporter le trajet en fourgon en raison de ses douleurs au genou.

Elle a ajouté que M. A______ s'opposait à la prolongation de sa détention administrative. En effet, il se plaignait des conditions de sa détention à Zurich, où il ne recevait pas les soins nécessaires contre ses douleurs au genou. Il lui avait confirmé avoir déposé une demande d'asile auprès du SEM, sans lui donner de plus amples informations à ce sujet.

La représentante de l'OCPM a confirmé que M. A______ avait déposé une demande d'asile le 4 juillet 2022. À ce sujet, le SEM avait informé l'OCPM le 11 octobre 2022 qu'il procèderait à l'audition de l'intéressé d'ici environ quatre semaines. À sa connaissance, M. A______ n'avait pas sollicité de mesures provisionnelles. Cela étant, le SEM avait demandé à l'OCPM de surseoir à l'exécution du renvoi de M. A______ dans l'attente de sa décision. Selon les arguments et les éléments qu'avaient produits M. A______, l'instruction de sa demande d'asile prendrait plus ou moins de temps. Dans l'hypothèse où sa demande serait peu ou mal motivée, la décision du SEM pourrait intervenir dans le mois suivant son audition.

Elle a confirmé que l'entretien avec les autorités consulaires algériennes avait dû être annulé compte tenu de la procédure d'asile en cours. Dans l'hypothèse où la décision du SEM serait négative, les autorités genevoises devraient à nouveau organiser avec le SEM un rendez-vous entre l'intéressé et les autorités de son pays afin d'obtenir leur aval quant à son rapatriement puis, une fois le vol réservé, le laissez-passer.

Concernant les conditions de détention de M. A______, l'établissement zurichois était soumis aux mêmes règles prévues par le Concordat en matière de détention administrative que les établissements genevois.

Enfin elle a indiqué qu'il était extrêmement rare que les autorités algériennes refusent un laissez-passer à leurs ressortissants dépourvus de documents d'identité. Cela était peut-être arrivé à une occasion.

Pour le surplus, la représentante de l'OCPM a conclu à l'admission de la demande de prolongation telle que formulée le 18 octobre 2022.

Le conseil de M. A______ a conclu au rejet de la demande de prolongation de sa détention et en a sollicité la levée immédiate. Premièrement, les conditions de sa détention ne respectaient pas la législation en vigueur en tant qu'il ne recevait pas les soins dont il avait besoin au sein de l'établissement de détention. De plus, il apparaissait que l'exécution de son renvoi était impossible. En effet, il existait un risque certain que les autorités consulaires algériennes refusent de délivrer le laissez-passer nécessaire. Par ailleurs, le maintien de son client en détention était disproportionné compte tenu notamment de la procédure d'asile en cours. En effet, il ne pouvait être exclu à ce stade que sa demande d'asile serait admise. Or si tel ne devait pas être le cas, il conviendrait alors de reprendre les démarches auprès des autorités algériennes, dont l'issue était d'autant plus incertaine compte tenu de la demande d'asile de M. A______.

5.             La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).

6.             Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de la personne concernée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7). Il convient dès lors d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH est adaptée et nécessaire (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; 134 I 92 consid. 2.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.1 ; 2C_420/2011 du 9 juin 2011 consid. 4.1).

7.             À teneur de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, qui renvoie à l'art. 75 al. 1 let. h LEI, après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si celle-ci a été condamnée pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4). Selon la jurisprudence de la chambre administrative, pour qu'une personne puisse être mise en détention sur la base de cette disposition, elle doit avoir été condamnée par une juridiction pénale de première instance, sans qu'il soit nécessaire que le jugement soit définitif (ATA/127/2015 du 3 février 2015 consid. 6).

8.             Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).

En outre, la durée de la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c).

9.             À teneur de l'art. 80 al. 4 LEI, lorsqu'elle examine la décision de détention, de maintien ou de levée de celle-ci, l'autorité judiciaire tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d'exécution de la détention. La détention doit en particulier être levée, selon l'art. 80 al. 6 let. a LEI, si le motif de la détention n'existe plus ou si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ou qu'elle ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière disposition légale renvoyant à l'art. 83 al. 1 à 4 LEI (cf. ATA/92/2017 du 3 février 2017 consid. 5a ; ATA/1173/2015 du 30 octobre 2015 consid. 5b).

10.         Selon la jurisprudence, le simple fait que les autorités chargées du refoulement des étrangers se heurtent à des difficultés et risquent de ne pouvoir le faire en temps utile n'est pas suffisant pour lever la détention. Sous l'angle du principe de la proportionnalité, la détention n'est inadmissible que si des raisons sérieuses laissent penser que la mesure d'éloignement ne pourra certainement pas intervenir avant la fin du délai légal de détention (ATF 122 II 148 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.584/2003, 2A.606/2003 du 8 janvier 2004 consid. 6 ; 2A.549/2003 du 3 décembre 2003 consid. 2.2 ; Grégor CHATTON/Laurent MERZ in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 5 p. 780).

11.         Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEI ; « principe de célérité ou de diligence »). Il s'agit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; cf. aussi ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/88/2010 du 9 février 2010 ; ATA/644/2009 du 8 décembre 2009 et les références citées).

Il incombe à l'autorité compétente, en l'occurrence à l'OCPM, s'agissant de demander la prolongation d'une détention administrative en vue de renvoi (art. 7 al. 1 let. d LaLEtr) d'établir par la production de toutes pièces utiles, que les conditions d'une mise en détention ou d'une prolongation de celle-ci sont réalisées au regard de toutes les conditions légales à prendre en considération (ATA/616/2016 du 18 juillet 2016).

12.         En l'espèce, le tribunal est déjà parvenu à la conclusion que le motif de détention prévu par les art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI était réalisé. À ce jour, les circonstances qui ont conduit le tribunal à retenir que ce motif était fondé ne se sont pas modifiées, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.

À ceci s'ajoute que depuis lors, M. A______ a déposé une demande d'asile auprès du SEM, de sorte qu'un nouveau motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI en lien avec l'art. 75 al. 1 let. f LEI semble également fondé.

13.         Lors de l'examen de l'ordre de mise en détention le 1^er juillet 2022, le tribunal a confirmé que le principe de célérité avait été respecté dès lors que le ralentissement de la procédure résultaient des exigences imposées par les autorités algériennes. Depuis, une date pour un entretien consulaire a pu être fixée au 14 septembre 2022, lequel a toutefois dû être annulé en raison de la procédure d'asile initiée par l'intéressé et l'OCPM est désormais dans l'attente d'une décision du SEM.

Partant, En l'état, rien ne permet de considérer que les autorités ne continueront pas d'agir avec toute la célérité requise.

14.         S'agissant de la durée requise par l'OCPM, M. A______ est détenu administrativement depuis le 30 juin 2022, de sorte que la durée de la détention administrative admissible en vertu de l'art. 79 LEI n'est de loin pas atteinte. Elle ne le sera pas non plus à l'issue de la prolongation quatre mois sollicitée par l'OCPM, étant observé, au demeurant, que compte tenu de l'absence de coopération constatée de l’intéressé, sa détention pourrait se prolonger jusqu'à dix-huit mois en application de l'art. 79 al. 2 let. a LEI. En outre, cette détention est adéquate, dans la mesure où aucune mesure moins incisive ne permettrait de garantir la présence de l'intéressé le jour où l'exécution de l'expulsion pourra avoir lieu - dans l'hypothèse où sa demande d'asile devrait être rejetée - étant rappelé qu'il s'oppose à son renvoi, qu'il n'a aucune attache ou lieu de résidence et moyens de subsistance à Genève.

15.         Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l'objet de la présente procédure porte sur la détention administrative en tant que telle et non pas, en principe, sur des questions relatives au renvoi ; les objections concernant ces questions doivent être invoquées et examinées par les autorités compétentes lors des procédures ad hoc et ce n'est que si une décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, qu'il est justifié de lever la détention en application de l'art. 80 al. 6 LEI, car l'exécution d'un tel ordre illicite ne doit pas être assurée par les mesures de contrainte (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; 125 II 217 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_206/2014 du 4 mars 2014 consid. 3 ;2C_285/2013 du 23 avril 2013 consid. 6.1 ; 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.5 ; 2C_624/2012 du 2 juillet 2012 ; 2C_490/2012 du 11 juin 2012 ; 2D_66/2011 du 13 décembre 2011, consid. 6.1 ; 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 7.1 ; 2C_625/2011 du 5 septembre 2011 ; cf. aussi ATA/315/2014 du 2 mai 2014 consid. 6).

Enfin, il y a lieu de rappeler que tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut s'en prévaloir (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011 ; ATA/494/2014 du 25 juin 2014 ; ATA/381/2012 du 13 juin 2012 ; ATA/257/2012 du 2 mai 2012).

16.         À ce jour rien n'indique que le renvoi de M. A______ serait impossible pour des motifs d'ordre juridique ou matériel (art. 80 al. 6 LEI). D'une part, la décision prononçant l'expulsion est entrée en force. D'autre part, l'argument de M. A______ selon lequel la possibilité qu’un laissez-passer lui soit refusé serait significative au motif qu’actuellement l’Algérie refuserait de laisser rentrer sur son territoire ses ressortissants qui ne disposent pas de documents d’identité a déjà été examiné et écarté par le tribunal dans son jugement du 1er juillet 2022. Sans nouvelles indications déterminantes de la part de l'intéressé à cet égard, il n'y sera pas revenu. Enfin, l'argument tiré de la durée de la procédure d'asile ne lui est à ce stade d'aucun secours. D'ailleurs, sa demande d'asile, déposée manifestement dans le but d'empêcher l'exécution de son renvoi, ne saurait exclure a priori le maintien en détention administrative (cf. arrêts 2C_191/2010 du 30 mars 2010 ; 2A.709/2006 du 23 mars 2007 consid. 2.3 et les références).

17.         M. A______ critique enfin ses conditions de détention au sein de l'établissement de détention administrative de l'aéroport de Zurich.

Selon l'art. 81 al. 2 LEI, la détention a lieu dans un établissement servant à l'exécution de la détention en phase préparatoire, de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ou de la détention pour insoumission. Si ce n’est exceptionnellement pas possible, notamment pour des raisons de capacités, les étrangers doivent être détenus séparément des personnes en détention préventive ou purgeant une peine.

18.         En l'occurrence, M. A______ allègue qu'il ne recevrait pas les soins requis pour soulager ses douleurs au genou ce qui rendrait sa détention insupportable.

Sans minimiser les douleurs qu'il prétend ressentir, M. A______ n'apporte aucun élément qui démontrerait que l'établissement zurichois de détention administrative contreviendrait aux dispositions du concordat sur l’exécution de la détention administrative à l’égard des étrangers du 4 juillet 1996 (CEDA - F 2 12) justifiant sa mise en liberté.

19.         Au vu de ce qui précède, la demande de prolongation de la détention administrative de M. A______ sera admise pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 28 février 2023.

20.         Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et à l’OCPM. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.