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dans la cause

M. A______
représenté par Me Anna Sergueeva, avocate

contre

COMMISSAIRE DE POLICE

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 novembre 2016 (JTAPI/1126/2016)

3. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1).

4. a. Aux termes de l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, en lien avec l’art. 76 al. 1 let. b
ch. 1 LEtr dans sa version antérieure – aux modifications légales du 20 mars 2015 entrées en vigueur le 1^er octobre 2016, non pertinentes en l’occurrence –, lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, placer la personne concernée en détention administrative notamment si elle a été condamnée pour crime.

Par crime au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/848/2014 du 31 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4).

b. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi (ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).

Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).

Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).

Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).

5. En l’espèce, comme retenu par le TAPI, le vol est un crime, puisque son auteur peut être puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus, selon l’art. 139 ch. 1 CP, de sorte que les conditions posées par l'art. 75 al. 1 let. h cum 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr sont réalisées.

Par ailleurs, en séjour illégal en Suisse du 3 janvier au 14 septembre 2013, puis après l’entrée en force de la décision du SEM du 26 juin 2014, le recourant n’a jamais entrepris la moindre démarche en vue de retourner en Algérie par ses propres moyens, mais s’est opposé de manière constante à son renvoi, notamment en refusant de prendre l’avion à destination de son pays le 13 août 2015 et le 21 novembre 2016. Il est sans domicile fixe et sans revenus. Partant, comme l’a reconnu le TAPI pour des motifs similaires, les conditions du risque de fuite de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont également remplies.

Le principe de la détention administrative est dès lors incontestable.

6. a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).

À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.

Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).

b. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l’art. 83 al. 2 LEtr, a fortiori).

7. a. Dans le cas présent, les autorités suisses ont, dans les deux jours qui ont suivi sa sortie de prison et sa mise à disposition des services de police en vue de l'exécution de son refoulement, réservé un vol pour le 21 novembre 2016 avec escorte policière, et respecté ainsi l’exigence de diligence et célérité.

Vu l’opposition constante de l’intéressé à son renvoi – y compris à deux reprises pour prendre l’avion qui lui avait été réservé à destination de son pays – et le risque de fuite, toute autre mesure moins incisive qu’une détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au moment où il pourrait concrètement être refoulé hors de Suisse.

En outre, le TAPI a considéré que la durée de trois mois décidée par le commissaire de police paraissait disproportionnée eu égard au fait qu'il n'était pas possible d'effectuer un renvoi à destination de l'Algérie par vol spécial et qu'ainsi, si le recourant persistait dans son opposition à être renvoyé, la question d'une détention administrative pour insoumission au sens de l'art. 78 LEtr devrait se poser, et a dès lors estimé qu'une durée de six semaines, soit jusqu'au 12 décembre 2016, répondait mieux au principe de la proportionnalité, cette durée permettant également à l'autorité, selon les circonstances, de solliciter une prolongation de la détention administrative.

Dans ces circonstances, une durée de détention administrative de six semaines ne saurait être excessive.

Le jugement entrepris respecte en conséquence indubitablement le principe de la proportionnalité.

b. Par ailleurs, les éléments que le recourant met en évidence pour s’opposer à son renvoi, soit ses dettes en Algérie, des persécutions dans ce pays ainsi qu’une identité autre que celle sous laquelle son pays d’origine l’a reconnu, ne sont démontrés par aucun début de preuve ou indice et sont dénués de toute substance. De tels éléments ne peuvent au demeurant être invoqués devant la chambre de céans dans le cadre de la présente procédure. En effet, la chambre administrative n’intervient que comme autorité de recours dans le cadre d’un contrôle de la légalité des mesures de mise en détention administrative en application des
art. 75 ss LEtr. Elle n’a aucune compétence dans ce cadre pour revoir les décisions du SEM en matière d’asile ou de renvoi sur la base desquels la mise en détention a été ordonnée (ATA/920/2015 du 9 septembre 2015).

8. En définitive, le recours, infondé, sera rejeté.

Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 10 novembre 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du
3 novembre 2016 ;

au fond :

le rejette ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Anna Sergueeva, avocate du recourant, au commissaire de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'à la Maison d'arrêt de Favra, pour information.

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.