Décisions | Tribunal pénal

MINISTÈRE PUBLIC

contre

Monsieur X_____, né le _____1997, domicilié A_____ Genève, prévenu, assisté de Me B_____

CONCLUSIONS FINALES DES PARTIES :

Le Ministère public conclut à la culpabilité de X_____ des chefs de pornographie et de contravention à la LStup, au prononcé d'une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 30.- le jour, assortie du sursis, le délai d'épreuve devant être fixé à 3 ans et à une interdiction à vie d'exercer toute activité professionnelle et non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs.

Me B_____, conseil de X_____, ne s'oppose pas à un verdict de culpabilité. Il s'en rapporte à justice quant à la peine, celle-ci devant être assortie du sursis. Il s'oppose à la mesure requise.

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1.1.3.      Par mineur, on entend toute personne de moins de 18 ans (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2. 1; Message concernant l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels [convention de Lanzarote] et sa mise en œuvre [modification du code pénal] du 4 juillet 2012, FF 2012 7095, ch. 2.6.3.2).

1.1.4.      Selon la jurisprudence, il faut entendre, s'agissant de la notion d'acte d'ordre sexuel, une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins. L'acte doit avoir un caractère sexuel, selon une appréciation objective, et il doit être tenu compte de l'âge de la victime. En conséquence, la notion d'actes d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement, pour toutes les infractions contre l'intégrité sexuelle, lorsque la victime est un enfant (ATF 125 IV 62, cité dans l'ACJP/131/2010 de la Chambre pénale de Genève du 17 mai 2010, consid. 3.3.2).

1.1.5.      Dans son arrêt 6B_1260/2017 du 23 mai 2018, le Tribunal fédéral a confirmé le caractère pédopornographique au sens de l'art. 197 al. 5 CP s'agissant de trois photographies représentant deux adolescents avec le sexe en érection, dont l'un se masturbe (arrêt cité consid. 2.3).

1.1.6.      L'interdiction de la pornographie pédophile vise à permettre le libre développement des enfants et des jeunes, mais aussi à empêcher les consommateurs adultes d'imiter ou de transformer ce qui se passe en réalité, et ainsi à les protéger d'effets corrupteurs À cet égard, cette disposition constitue une infraction abstraite de mise en danger (ATF 131 IV 16 consid. 1.2).

1.1.7.      La teneur de l'art. 197 CP a changé avec effet au 1er juillet 2014 afin de rendre le droit suisse compatible avec la Convention de Lanzarote (Message concernant l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels [convention de Lanzarote] et sa mise en œuvre [modification du code pénal] du 4 juillet 2012, FF 2012 7051). Pour l'essentiel, le nouveau droit étend la punissabilité à des actes qui ne tombaient jusque-là pas sous le coup de la loi pénale, tels que la consommation de représentations de pornographie dure sans téléchargement, et prévoit une distinction, quant à la peine, selon que les actes sexuels commis dans le cadre des représentations concernées sont effectifs ou non.

Le texte révisé des art. 197 al. 4 et 5 CP apporte une nuance importante, en optant pour un mode de classification fondé sur le dessein de diffusion. Ainsi, les mêmes comportements tombent sous le coup de l'art. 197 al. 5 CP (cas atténué) s'ils sont commis aux fins de consommation propre, ou de l'art. 197 al. 4 CP dans les autres cas.

1.1.8.      Le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'elle a pour objet une représentation pornographique, la possession doit s'entendre de manière analogue à celle du droit civil de l'art. 919 CC. Toute personne qui a la maîtrise effective d'une image informatique et la volonté d'exercer cette maîtrise doit être considérée comme possesseur. Tel est d'abord le cas de celui qui a procédé à la sauvegarde d'images sur son propre support de données - disque dur de son ordinateur ou disque compact - car il peut alors consulter à nouveau ces images à loisir (ATF 137 IV 208 in JdT 2012 IV 144).

1.1.9.      L'art. 197 al. 8 CP prévoit qu'un mineur de plus de 16 ans qui produit, possède ou consomme, avec le consentement d'une autre personne mineure, des objets ou des représentations au sens de l'al. 1 qui les impliquent, n'est pas punissable. Cette réserve prend en compte le phénomène du « sexting », soit l'auto-enregistrement à caractère pornographique et le transfert ultérieur du fichier capturé (TRECHSEL/BERTOSSA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd., 2018, n° 18b ad art. 197 CP). Dès lors que des adolescents peuvent se livrer à des actes sexuels sur eux-mêmes ou avec des partenaires consentants pour autant que la différence d'âge ne dépasse pas trois ans (art. 187 al. 2 CP), il ne peut être question ni de protéger leur développement, ni de lutter contre l'exploitation d'enfants-acteurs (CAMBI FAVRE-BULLE, Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, n° 50 ad art. 197 CP).

1.1.10.  Sur le plan subjectif, il est nécessaire que l'auteur agisse intentionnellement. L'intention doit notamment porter sur le caractère pornographique de l'objet ou de la représentation en question (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2. 1; ATF 99 IV 57, JdT 1974 IV 34). Le dol éventuel suffit (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2. 1; ATF 99 IV 57, JdT 1974 IV 34).

1.1.11.  Aux termes de l'art. 19a ch. 1 LStup, celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende.

1.2.1. En l'espèce, s'agissant des actes de pornographie reprochés, il est admis et établi que le prévenu a pris en dépôt, puis mis à disposition de tiers deux photographies représentant des pré-adolescents nus avec le sexe en érection, soit des images de mineurs objectivement de nature à provoquer l'excitation sexuelle.

La sauvegarde de telles images, ne saurait-ce que pour une courte durée de deux ou trois jours, rentre expressément dans le cadre visé par l'art. 197 CP, tout comme leur transmission à des tiers.

Le fait que le prévenu ait enregistré et transmis des images pédophiles aux simples fins d'appâter des hommes d’âge mûr et pervers ne saurait exclure sa culpabilité, dans la mesure où l'art. 197 al. 4 et 5 CP vise précisément à lutter contre l'exploitation d'enfants-acteurs, comme c'est le cas en l'espèce, même s'il s'agit d'une photographie prise par les mineurs eux-mêmes. Peu importe donc que le prévenu ait agi dans le but d'assouvir un désir d'excitation sexuelle par la simple découverte de faits graves et sordides concernant ses interlocuteurs, du moment où, pour ce faire, il a utilisé des images pédopornographiques explicitement visées par cette disposition.

Les faits se distinguent également des amours juvéniles visés par l'art. 197 al. 8 CP, dès lors qu'il ne s'agit, en l'occurrence, pas d'une relation de type « sexting » entretenue entre deux personnes mineures mais bel et bien de l'utilisation d'images pédopornographiques, par des hommes majeurs, à des fins d'excitation ou de jouissance sexuelle.

Au vu de ce qui précède, le prévenu sera reconnu coupable de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 et 5 CP.

1.2.2. Le prévenu sera également reconnu coupable de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) pour avoir régulièrement consommé des joints de cannabis, conformément à ce qui ressort de l'établissement des faits.

2.1.1. Selon l'art. 47 al. 1 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir.

La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP).

2.1.2. Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP).

2.2.1. En l'espèce la faute du prévenu est importante. Il n'a pas hésité à utiliser des sites internet dans le but d'enregistrer puis diffuser des photographies contenant de la pornographie enfantine. Si le prévenu n'est certes pas l'auteur desdites photos, il n'en est pas moins le consommateur et a participé à leur diffusion. Dans cette mesure, il alimente la production de telles images.

Son mobile est égoïste, à savoir une forme d'assouvissement de ses désirs sexuels et la recherche d'émotions fortes.

Les enjeux de protection de la norme enfreinte sont fondamentaux, soit la protection des plus jeunes et l'interdiction de leur exploitation.

La collaboration à la procédure du prévenu est bonne, dès lors qu'il a immédiatement admis les faits reprochés.

Sa prise de conscience et certes ébauchée mais demeure imparfaite, dans la mesure où il persiste à justifier ses agissements, notamment par le besoin de ne plus se sentir marginalisé et de savoir qu'il n'est pas le seul porteur d'un secret.

Le prévenu n'a pas d'antécédents, facteur neutre dans la fixation de la peine.

Selon la systématique de la loi, la peine pécuniaire doit d'abord être envisagée.

Au vu des éléments qui précèdent, le prévenu sera condamné à une peine pécuniaire de 80 jours-amende. Le montant du jour-amende sera arrêté à CHF 50.- pour tenir compte de la situation financière du prévenu.

Le pronostic n'étant pas défavorable, la peine sera assortie du sursis complet et le délai d'épreuve sera fixé à 3 ans.

La consommation de stupéfiants sera, quant à elle, réprimée par le biais d'une amende de CHF 100.-.

3.1.1. Selon l'art 123c Cst, accepté en votation populaire le 18 mai 2014 et entré en vigueur le même jour, quiconque est condamné pour avoir porté atteinte à l’intégrité sexuelle d’un enfant ou d’une personne dépendante est définitivement privé du droit d’exercer une activité professionnelle ou bénévole en contact avec des mineurs ou des personnes dépendantes.

3.1.2. Selon l'art. 67 al. 3 let. d ch. 2 CP, mettant en œuvre la disposition constitutionnelle précitée et entré en vigueur le 1^er janvier 2019, s’il a été prononcé contre l’auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 ou 5, si les objets ou représentations avaient comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des mineurs, le juge lui interdit à vie l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs.

3.1.3. Selon l'art. 67 al. 4bis CP, dans les cas de très peu de gravité, le juge peut exceptionnellement renoncer à prononcer une interdiction d’exercer une activité au sens des al. 3 ou 4 lorsqu’elle ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres infractions passibles de cette même mesure. Il ne peut le faire si l’auteur a été condamné pour traite d’êtres humains (art. 182), contrainte sexuelle (art. 189), viol (art. 190), actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191) ou encouragement à la prostitution (art. 195) (let. a), ou qu’il est pédophile conformément aux critères de classification internationalement reconnus (let. b).

Selon le message du Conseil fédéral du 3 juin 2016 (FF 2016 5947 ss), les conditions permettant de ne pas interdire systématiquement à vie l’exercice d’une activité restent très strictes. Il faut à la fois qu’il s’agisse d’un cas d’infraction sexuelle de très peu de gravité et que l’interdiction ne paraisse pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres infractions passibles de la même mesure. L’ajout de l’adverbe « exceptionnellement » souligne le fait que l’interdiction systématique à vie devra être la règle. Cette clause d’exception est conforme à l’objectif des auteurs de l’initiative. Avant la votation, ceux-ci ont précisé que l’interdiction à vie d’exercer une activité visait les cas de pédophilie et non les amours adolescentes. Comme le veut le principe d’égalité devant le droit, la clause d’exception s’applique aussi à des cas similaires, de très peu de gravité, s’ils remplissent les conditions, notamment s’ils ne relèvent pas de la pédophilie. La nouvelle formulation précise que les cas doivent être de très peu de gravité. Ainsi, ne sont pas concernés par l’interdiction uniquement les cas objectivement et subjectivement mineurs. Il convient d’être très strict en la matière, autrement dit de recourir à la clause d’exception avec la plus grande retenue. On considèrera par exemple comme infraction sexuelle de très peu de gravité, du fait de la légèreté de la peine abstraite qui leur est attachée, les désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel (art. 198 CP) ou l’exhibitionnisme (art. 194 CP). Mais d’autres infractions sexuelles exposant leur auteur à des peines plus lourdes pourront aussi, dans certains cas, être considérées comme étant de très peu de gravité, notamment lorsque le juge relativise fortement la culpabilité de l’auteur et prononce une peine légère suite à une appréciation globale de l’infraction commise et de la situation de l’auteur. Même si les conditions sont remplies, la renonciation à l’interdiction, à titre exceptionnel, dépend de l’appréciation du juge. Le juge pourra renoncer à prononcer une interdiction d’exercer une activité par exemple dans les cas suivants:

– Une personne de 20 ans a des contacts sexuels consentis avec une autre de 15 dans le cadre d’une relation amoureuse (exemples: baisers avec la langue; infraction commise: actes d’ordre sexuel avec des enfants au sens de l’art. 187, al. 1, CP);

– Un buraliste vend une revue pour adultes à un mineur (infraction commise: pornographie au sens de l’art. 197, al. 1, CP);

– Un groupe WhatsApp de jeunes, qui ont entre 15 ans et plus de 18 ans partagent par exemple une vidéo à caractère pornographique filmée par des participants à ce groupe de moins de 16 ans. Dans ce cas, tous les participants, indépendamment de leur âge, sont condamnables pour pornographie au sens de l’art. 197, al. 5, CP, pour autant qu’ils n’aient pas effacé immédiatement la vidéo, mais l’aient conservée sur leurs téléphones (possession de représentations à caractère pédopornographique);

– Autre exemple où le juge pourra appliquer la clause d’exception: en 2014, une femme a été condamnée par ordonnance pénale pour acte d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, al. 1, CP) parce que, sans protester, elle s’est laissée caresser par son époux de manière lascive et ostensible devant leur nourrice qui était mineure.

La clause d’exception doit permettre d’éviter que le principe de proportionnalité ne soit violé de manière choquante, en l’occurrence que le juge ordonne une interdiction à vie dans des cas de très peu de gravité où l’auteur n’est pas pédophile et ne risque pas de commettre à nouveau l’une des infractions sexuelles visées. La let. b, ajoutée au moment du projet, garantit que, indépendamment de la nature et de la gravité de l’infraction commise, les auteurs reconnus pédophiles conformément à des critères de classifications internationales ne pourront pas bénéficier de la clause d’exception. Par principe, les auteurs pédophiles devront être condamnés à une interdiction à vie. Conformément à ce qu’admettent les milieux scientifiques aujourd’hui, cette règle est fondée sur le principe que la pédophilie est incurable (voir ch. 1.2.5).

3.2.1. En l'espèce, les faits de pornographie sont postérieurs au 1er janvier 2019 et ont notamment comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs. Une interdiction à vie d'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs doit donc en principe être prononcée.

3.2.2. Le prévenu n'a pas commis l'une des infractions figurant à l'art. 67 al. 4bis let. a. La question de savoir s'il est pédophile au sens de l'art. 67 al. 4bis let. b peut en revanche demeurer ouverte, dès lors qu'il ne remplit en tout état manifestement pas les conditions très strictes de la clause d'exception.

En effet, la faute du prévenu, qui a diffusé intentionnellement des vidéos à caractère pédophiles pour appâter, selon ses propres termes, des hommes d’âge mûr et pervers, n'est pas de très peu de gravité. Le Tribunal n'a pas fortement relativisé la culpabilité du prévenu, bien au contraire, puisqu'il l'a qualifiée d'importante. La motivation du prévenu ne saurait d'ailleurs être comparée ni avec les amours adolescentes ni avec les autres exemples cités par le Conseil fédéral dans son message, situations dans lesquelles le prononcé d'une mesure d'interdiction à vie serait manifestement disproportionné. Enfin, même si cette mesure peut objectivement être considérée comme lourde, le Tribunal est lié par le choix de politique pénale du constituant souverain, tel que mis en œuvre par le pouvoir législatif. Ainsi, le Tribunal considère que les conditions d'application de la clause d'exception ne sont pas réunies et prononcera par conséquent l'interdiction à vie conformément à la loi.

4. Vu le verdict condamnatoire prononcé à son encontre, le prévenu sera condamné aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'005.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).

Vu l’annonce d’appel du prévenu à l’origine du présent jugement motivé, ce dernier sera condamné à un émolument complémentaire de jugement de CHF 600.- (art. 9 al. 2 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale RTFMP; E 4.10.03).

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