Décisions | Tribunal pénal

MINISTÈRE PUBLIC

contre

X______, né le ______1990, domicilié ______, prévenu, assisté de Me Gazmend ELMAZI

CONCLUSIONS FINALES DES PARTIES :

Le Ministère public, par acte d'accusation du 1^er décembre 2022, conclut à un verdict de culpabilité des chefs d'entrée illégale, séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. a, b et c LEI), de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 cum 118 LEI), de faux dans les titres (art. 251 CP), de pornographie (art. 197 al. 5 CP) et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), à ce que le prévenu soit condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à CHF 190.- le jour, sous déduction des jours de détention avant jugement et des mesures de substitution subies avant le jugement. Il conclut à ce que la peine prononcée soit partiellement complémentaire à la peine prononcée le 15 août 2017 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois (Yverdon) et le sursis y relatif révoqué. Par ailleurs, il conclut au prononcé de l'expulsion du prévenu pour une durée de cinq ans, avec inscription au SIS, à la libération des sûretés (CHF 30'000.-) et à leur affectation au paiement de la peine pécuniaire. Il conclut également au séquestre, à la confiscation et à la destruction du téléphone iPhone 11, au séquestre en garantie du paiement des frais de la procédure des différentes sommes d'argent saisies et à leur allocation aux frais de la procédure, à la restitution en faveur du prévenu du solde des objets saisis et à sa condamnation aux frais de la procédure.

1.1.1.  Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 28 consid. 2a).

En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2).

Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).

1.1.2.1. Selon l'art. 5 al. 1 let. b CP, le code pénal suisse est applicable à quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé, et à commis à l'étranger un acte d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 CP), si la victime avait moins de 14 ans.

1.1.2.2. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 5 CP, la compétence juridictionnelle suisse selon l'art. 5 aCP suppose que l'auteur se trouve en Suisse et ne soit pas extradé vers l'étranger, ou qu'il soit livré à la Confédération en raison de l'infraction. Lorsque la personne concernée n'a pas été extradée vers la Suisse, la question se pose de savoir si la condition de non-extradition à l'étranger est remplie. L'art. 5 CP a une fonction subsidiaire. Dans la doctrine, on estime que l'extradition possible vers l'étranger prime, soit qu'un traité d'extradition l'impose, soit que le droit suisse l'autorise. Si les autorités suisses ont connaissance d'un acte commis à l'étranger au sens de l'art. 5 aCP par un étranger se trouvant en Suisse, il faut d'abord déterminer si l'auteur peut être extradé pour cet acte vers l'Etat du lieu de commission de l'infraction ou vers son pays d'origine. La poursuite pénale suisse ne doit être menée jusqu'au jugement que si l'extradition n'est pas possible pour des raisons juridiques ou factuelles, en particulier si aucun Etat étranger ne dépose une demande d'extradition. Il convient d'approuver ce principe. Le principe de territorialité - c'est-à-dire le rattachement de la compétence juridictionnelle au lieu de commission de l'infraction - constitue le fondement primaire du droit pénal international. L'article 3 du code pénal suisse se fonde également sur ce principe. Il sert en général au mieux la justice dans les cas particuliers et l'économie de la procédure, car l'administration des preuves sur le lieu de l'infraction promet les résultats les plus fiables. Cela plaide en faveur de la priorité accordée à l'Etat du lieu de commission d'une infraction commise à l'étranger contre un Suisse. Il ne faut pas non plus perdre de vue que la poursuite d'un tel acte en Suisse sans avoir vérifié au préalable si l'Etat du lieu de l'infraction demande l'extradition peut être problématique du point de vue de la souveraineté du droit international. En outre, si l'on renonce à une telle clarification auprès de l'État du lieu de l'infraction, l'auteur risque d'être à nouveau impliqué dans une procédure pénale à l'étranger après une condamnation en Suisse. La compétence des juridictions suisses, selon l'art. a5 CP ne doit donc en principe être admise que si, en cas d'extradition possible, l'Etat étranger où l'infraction a été commise a, sur demande, renoncé expressément ou implicitement à une poursuite pénale (ATF 121 IV 145 consid. 2b/bb et les références citées).

1.1.3. Selon l'art. 187 ch. 1 CP, celui qui aura commis un acte d’ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans (al. 1), celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d’ordre sexuel (al. 2), celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d’ordre sexuel (al. 3), sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

1.1.4.1. L'art. 115 al. 1 LEI punit d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse prévues à l'art. 5 (let. a) ; séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b) ; exerce une activité lucrative sans autorisation (let. c) ; entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (let. d).

1.1.4.2. L'art. 118 al. 1 LEI punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque induit en erreur les autorités chargées de l’application de la présente loi en leur donnant de fausses indications ou en dissimulant des faits essentiels et, de ce fait, obtient frauduleusement une autorisation pour lui ou pour un tiers ou évite le retrait d’une autorisation.

1.1.4.3. Dans un arrêt du 27 mars 2023, la chambre pénale de la cour de justice de Genève a rappelé, dans un contexte de faits comparable à celui de la présente procédure, qu'aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. ; ce principe est également rappelé à l'art. 3 al. 2 let. a CPP qui prévoit que les autorités pénales s'y conforment. Le principe de la bonne foi protège ainsi le justiciable dans la confiance légitime qu'il place dans sa relation avec les autorités. La CPAR a retenu le contexte particulier de l’opération Papyrus, dans lequel des étrangers sans autorisation sont invités par l'État à dévoiler leur situation irrégulière dans l'espoir de se voir octroyer un permis. Il paraît en effet conforme au principe de la bonne foi que les autorités pénales, qui n'auraient pas eu connaissance du séjour illégal sans la révélation volontaire de l'administré, ne le poursuive pas si celui-ci n'adopte aucun comportement frauduleux à l'égard des autorités. Cela se justifie également au regard de la règle selon laquelle nul ne peut être contraint de s'auto-incriminer, qui constitue un principe général applicable à la procédure pénale, découlant de l'art. 32 Cst., de l'art. 14 al. 3 let. g du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et du droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH (arrêt de la CPAR AARP/118/2023 du 27 mars 2023 consid. 2.1.5).

1.1.5. Aux termes de l'art. 251 ch. 1 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le législateur réprime deux types de faux dans les titres : le faux matériel et le faux intellectuel. Leur utilisation est également considérée comme une infraction. On parle de faux matériel lorsque le véritable auteur du titre ne correspond pas à l'auteur apparent (ATF 129 IV 130 consid. 2.1 = JdT 2005 IV 118). Autrement dit, le faussaire crée un titre qui trompe sur l'identité de celui dont il émane en réalité. Commet un faux intellectuel, celui qui aura constaté ou fait constater faussement un fait ayant une portée juridique. Le faux intellectuel se rapporte ainsi à l'établissement d'un titre authentique (réalisé par l'auteur apparent), mais mensonger du fait que le contenu réel et le contenu figurant dans le titre ne concordent pas. Comme le simple mensonge écrit n'est pas répréhensible, même en présence d'un titre, il faut que celui-ci ait une valeur probante plus grande qu'en matière de faux matériel, pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2^e éd., Bâle 2017, n. 34 ad art. 251).

Un certificat de salaire, respectivement un décompte de salaire au contenu inexact constituent un simple mensonge écrit, faute de valeur probante accrue (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], op. cit., n. 40 ad art. 251).

Dans toutes les variantes envisagées, l'infraction est intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs objectifs, y compris sur le fait que le document ne correspond pas à la vérité et qu'il a une valeur probante. Le dol éventuel est suffisant. L'élément subjectif de l'infraction requiert, dans tous les cas, l'intention de tromper autrui pour se procurer ou procurer à un tiers un avantage illicite, ou causer un préjudice (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, op. cit., n. 46 et 48 ad art. 251).

Il y a concours réel entre l'art. 251 CP et l'art. 118 LEI si le comportement frauduleux à l'égard des autorités a été réalisé à l'aide de documents falsifiés (M.S. NGUYEN / C. AMARELLE, op. cit., ch. 3 ad art. 118 p. 1335).

1.1.6. Selon l'art. 197 al. 5 CP, quiconque consomme ou, pour sa propre consommation, fabrique, importe, prend en dépôt, acquiert, obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

Selon la jurisprudence, ne sont considérées comme des actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 197 al. 4 CP que des comportements qui ont objectivement une connotation sexuelle (Petit commentaire du Code pénal, Helbing Lichtenhahn, 2^ème éd., ad. art. 197, p. 1334).

Selon l'art. 197 al. 4 et 5 CP, les évocations d’actes sexuels avec des animaux relèvent de la pornographie dure. Il s’agit d’actes entre un être humain et un animal impliquant une manipulation visible des organes sexuels ou de l’anus de l’un par l’autre, ce qui n’est pas le cas d’une scène d’un film par ailleurs pornographique, montrant un chien dissimulé sous la jupe d’une fillette, manifestement ravie (CR CP II, 2017, Art. 197 CP).

Le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'elle a pour objet une représentation pornographique, la possession doit s'entendre de manière analogue à celle du droit civil de l'art. 919 CC. Toute personne qui a la maîtrise effective d'une image informatique et la volonté d'exercer cette maîtrise doit être considérée comme possesseur. Tel est d'abord le cas de celui qui a procédé à la sauvegarde d'images sur son propre support de données - disque dur de son ordinateur ou disque compact - car il peut alors consulter à nouveau ces images à loisir (ATF 137 IV 208 in JdT 2012 IV 144).

1.1.7. L'art. 22 al. 1 CP prévoit que le juge peut atténuer la peine si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.

1.2.1. En l'espèce, s'agissant des faits reprochés sous le chiffre 1.1.1 de l'acte d'accusation, le tribunal relève en premier lieu que les dates des entrées en Suisse par le prévenu ne sont pas précisées, ce qui constitue une violation du principe d'accusation.

Ensuite, il est établi que le prévenu a séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation durant la période pénale, ce que le prévenu a admis et ce qui est confirmé par différents documents (dont des attestations et des relevés de cotisations sociales) ainsi que les témoignages figurant au dossier. Le séjour du prévenu en Suisse est notamment attesté par les déclarations de son frère, qui a déclaré vivre avec lui depuis 2018, par celles de P______, qui a déclaré avoir connu le prévenu à Genève et le fréquenter depuis 8 ans, ainsi que par les déclarations de ses ex-compagnes et de ses anciens employeurs. Enfin, il est établi que le prévenu a quitté la Suisse, à tout le moins à deux occasions, avant d'y revenir.

Cela étant dit, la période pénale (du 16 août 2017 au 5 mai 2021) est postérieure à la demande de régularisation, laquelle a été déposée le 20 juin 2017. En vertu du principe de la bonne foi, rappelé ci-dessus (supra 1.1.4.3) et dans la mesure où les autorités n'auraient pas eu connaissance du séjour illégal sans la révélation volontaire faite par le prévenu, celui-ci, qui n'a pas adopté de comportement frauduleux à l'égard des autorités (voir infra. 1.2.2.), ne peut être condamné sans violer le principe de la bonne foi des autorités et le principe nemo tenetur se ipsum accusare.

En conséquence de ce qui précède, le prévenu sera acquitté des chefs de violation de l'art. 115 al. 1 let. a, b et c LEI.

1.2.2. S'agissant des faits reprochés sous le chiffre 1.1.2 de l'acte d'accusation, il est établi que le prévenu a déposé, le 26 juin 2017, une demande d'autorisation de séjour auprès de l'OCPM, dans le cadre de l'opération Papyrus. Les documents accompagnant la lettre du 26 juin 2017, signée effectivement par le prévenu, parmi lesquels une copie du passeport du prévenu, ne sont pas des faux.

Il est également tenu pour établi, comme on le verra ci-dessous, que le prévenu a rémunéré un tiers, M______, pour qu'il s'occupe du dépôt de son dossier ainsi que de son suivi, et qu'à cette occasion des faux documents ont été produits à l'appui de la demande.

On ne saurait déduire du seul fait que le prévenu s'est adressé à M______ pour déposer son dossier auprès de l'OCPM qu'il acquiesçait, avec conscience et volonté, à ce que de faux documents soient confectionnés et produits pour appuyer sa demande auprès des autorités. Au contraire, le prévenu a, dès sa première audition, expliqué qu'il avait donné les noms de ses employeurs à M______ lequel s'était occupé de son dossier, contre rémunération. S'agissant du suivi du dossier, le prévenu a déclaré que c'était M______ qui avait répondu, les 21 et 29 novembre 2017, à la demande de complément de l'OCPM, et que lui-même n'avait jamais vu la lettre en question. La comparaison de la signature figurant sur la lettre du 26 juin 2017 (quasiment identique à celles figurant sur le passeport du prévenu et au bas des différents procès-verbaux d’audition) avec les signatures des courriers adressés les 21 et 29 novembre 2017 à l’OCPM) révèle que ces dernières signatures ne correspondent pas à la signature du prévenu et qu’elle procède d’une main différente de la sienne, élément qui vient accréditer ses déclarations et qui amène le tribunal à prêter foi aux déclarations du prévenu.

Devant la police, le prévenu a déclaré que l'attestation de A______ Sàrl avait été faite par M______ et que c'était sûrement ce dernier qui l'avait signée. Il a admis n'avoir travaillé, au maximum, qu'un mois en trois ans alors que l'attestation pouvait laisser penser le contraire puisqu'elle mentionnait un "mi-temps". Le prévenu a été constant dans ses déclarations, même quand celles-ci étaient susceptibles de l'incriminer, et paraît donc crédible lorsqu'il affirme qu'il n'a pas pris connaissance du dossier que son intermédiaire avait envoyé à l'OCPM.

Au contraire, M______ a déclaré qu'il avait "peut-être" rédigé l'attestation de A______ Sàrl mais qu'il n'en était "pas sûr", tout comme il a déclaré au sujet de l'attestation de Monsieur I______ qu'il avait "peut-être fait le texte". M______ a donc nié avoir été chargé du dossier Papyrus du prévenu tout en admettant à demi-mots avoir confectionné des documents qui étaient destinés à ce dossier. Ce type de contradictions révèlent l'incohérence des déclarations de M______ et, par suite, doivent conduire le tribunal à prêter foi à la version des faits livrée par le prévenu. Le tribunal relèvera également que M______ est connu des autorités pénales puisqu’il lui est reproché d’avoir falsifié des documents dans le cadre de nombreux autres dossiers Papyrus pour lesquels il avait été mandaté (voir notamment pièce 3 du chargé de pièces déposé par le prévenu à l'audience de jugement).

En outre, rien ne permet d'affirmer qu’au printemps 2017, le prévenu était en mesure de connaître les procédés illégaux de M______ et qu'il s'était adressé à lui pour ce motif. Le prévenu a, tel qu'il l'expose, très bien pu s'adresser à lui parce qu'il le croyait avocat et, de ce fait, précisément en mesure de présenter son dossier de la meilleure manière qui soit, ceci sur la seule base des pièces authentiques qu'il lui avait remises. Cela est d'autant plus plausible que le prévenu a déclaré avoir renoncé aux services de M______ quand il avait appris que celui-ci confectionnait de faux papiers, ce qui est étayé par les éléments du dossier à teneur desquels le prévenu a effectivement eu recours aux services d'un nouvel intermédiaire.

En conséquence, le Tribunal ne peut tenir pour établi que les faux documents, produits subséquemment à la demande du 26 juin 2017 et sur demande de l'OCPM, étaient connus du prévenu. Hormis deux courts séjour au Kosovo, le prévenu est resté en Suisse depuis son arrivée dans ce pays. Il y a travaillé pour plusieurs entreprises, n'y a pas de dettes ni d'antécédents à l'exception d'une condamnation pour séjour illégal. Dans de telles circonstances, il n'y a pas de raison de retenir que le prévenu, qui pensait avoir mandaté un avocat, ne pouvait légitimement penser que sa demande avait des chances d'aboutir par des procédés légaux. Pour terminer, le prévenu a soutenu tout au long de la procédure que sa demande avait été déposée sans qu’elle lui eût préalablement été soumise, ce qui implique qu'il n'avait pas eu la possibilité de vérifier les informations communiquées à l'OCPM.

Partant, contrairement à ce que soutient l'accusation, il existe à tout le moins un doute sérieux quant au fait que le prévenu aurait participé à l'élaboration des faux documents incriminés ou acquiescé d'une quelconque façon à leur production, avec conscience et volonté. Dans ces circonstances, en application du principe in dubio pro reo, le prévenu doit être acquitté de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités 

Enfin, l'attestation de travail visée par l'acte d'accusation ne revêt pas la force probante accrue requise pour qualifier un faux intellectuel. Au surplus, la condition subjective de l'infraction n’est pas non plus été réalisée, faute de pouvoir retenir que le prévenu aurait eu conscience, au moment du dépôt de sa demande Papyrus, que son employeur avait indiqué des périodes pénales entièrement ou partiellement inexactes.

Le prévenu sera en conséquence acquitté des chefs de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 cum 118 LEI) et de faux dans les titres (art. 251 CP).

1.2.3.1. S'agissant du matériel vidéo retrouvé sur le téléphone du prévenu, les fait sont établis par les pièces de la procédure et la possession est admise par le prévenu.

Cela dit, la vidéo "dans laquelle un homme frappe légèrement à petit coups répétés les fesses d'un enfant nu" ne revêt pas de caractère sexuel car elle ne peut être considéré objectivement comme étant de nature à exciter sexuellement le consommateur. Sur la vidéo, on voit que le prévenu assène à l'enfant quatre légères fessées (une fois une claque et une fois trois claques) après l'avoir tiré vers lui quelques instants. On ne peut déduire de telles images que l'enfant y apparaît comme un objet sexuel. La bande son de la vidéo laisse par ailleurs entendre qu'une tierce personne est présente à proximité de l'enfant qui, certes nu, se tient debout et à une certaine distance du prévenu. Le fait qu'un enfant de ce jeune âge soit nu en présence de son oncle (et d'au moins une autre personne) ne peut être considéré comme anormal ou susceptible, à lui seul, de le sexualiser. Ce geste, dans de telles circonstances, doit être considéré comme un geste affectif et, par conséquence, la possession de cette vidéo n'est pas punissable.

1.2.3.2. La vidéo représentant un acte sexuel entre un chat et un chien, faute d'impliquer un être humain, n'est pas non plus punissable selon l'art. 197 CP.

1.2.3.3. En revanche, la vidéo sur laquelle on voit le prévenu faire des gestes de masturbation sur un enfant réalise les éléments constitutifs de l'art. 197 CP puisqu'il s'agit à l'évidence d'un acte d'ordre sexuel. Si les déclarations du prévenu selon lesquelles il n’avait aucune mauvaise intention et surtout qu’il ne recherchait aucune éducation sexuelle, son geste étant purement affectif, trouvent une assise dans le dossier, il doit être raisonné en des termes différents s’agissant de l’infraction de pornographie. En effet, décontextualisée, cette vidéo peut être perçue et utilisée par un tiers, a fortiori si celui-ci ne parle pas l’albanais, à des fins d’excitation sexuelle, ce que le prévenu ne devait ignorer. La réalisation, puis la conservation dans son téléphone portable de cette vidéo, apparaît dénuée de tout intérêt légitime et ne fait qu’accroître la possibilité qu’un tiers tombe en possession de cette vidéo et s’en serve à des fins d’excitation sexuelle, ce que le prévenu devait également savoir.

Il en va de même de la vidéo sur laquelle on voit un homme entretenir un acte sexuel avec un équidé.

Par conséquent, pour avoir détenu ces deux vidéos sur son téléphone, le prévenu sera déclaré coupable de possession de pornographie dure au sens de l'art. 197 al. 5 CP.

1.2.4. Enfin, s'agissant des faits visés au chiffre 1.1.4 de l'acte d'accusation, le prévenu a admis les faits, dont la vidéo figure au dossier, et déclaré que ceux-ci s'étaient déroulés au Kosovo. La mère de l'enfant, qui est la sœur du prévenu, ainsi que le frère de celui-ci ont déclaré pour l'une qu'elle était présente et qu'elle n'avait pas été dérangée par les faits, pour l'autre que la vidéo l'avait fait rire et que ce comportement était normal au Kosovo. Tous les deux ont confirmé que les faits s'étaient déroulés au Kosovo.

En conséquence, sans qu'il soit utile d'examiner la typicité du comportement du prévenu, le Tribunal relève que les faits se sont déroulés à l'étranger et qu'à teneur des pièces de la procédure les autorités du pays de lieu de commission des faits n'ont pas été mises en position de réclamer ou de renoncer à l'extradition de leur ressortissant. L'acquiescement du prévenu n'est pas propre pas à fonder une compétence puisque - dans le processus de fixation du for international - ne sont pas uniquement en jeu les intérêts du prévenu.

Dans de telles conditions, les autorités pénales suisses n’étaient pas compétentes pour poursuivre les faits précités survenus au Kosovo, ce qui constitue un empêchement de procéder qui doit conduire au classement de la procédure s'agissant de ce point de l'accusation.

Peine

2.1.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concernée, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

2.1.2. En vertu de l'art. 34 CP, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). En règle générale, le jour-amende est de CHF 30.- au moins et de CHF 3'000.- au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).

2.1.3. Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP).

Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis – ou du sursis partiel –, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. ; 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5).

2.1.4. Selon l'art. 46 CP, si, durant le délai d’épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a dès lors lieu de prévoir qu’il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1). S’il n’y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d’épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d’épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l’expiration du délai d’épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée (al. 2). La révocation ne peut plus être ordonnée lorsque trois ans se sont écoulés depuis l’expiration du délai d’épreuve (al. 5).

C’est ainsi que la peine n’est définitivement réputée exécutée que lorsqu’aucun motif de révocation du sursis n’est intervenu durant le délai d’épreuve, et que trois ans se sont écoulés depuis l’expiration du délai d’épreuve (CR CP I, 2021, Art. 45 et art. 46 CP).

2.1.5. Selon l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l’auteur dans le cadre de l’affaire qui vient d’être jugée ou d’une autre procédure. Un jour de détention correspond à un jour-amende.

2.2. En l'espèce, la faute du prévenu doit être qualifiée de moyenne.

Il s’en est indirectement pris à la l’intégrité sexuelle, étant relevé que les enjeux de protection de la norme enfreinte sont fondamentaux, puisqu'il s'agit entre autres de la protection des plus jeunes enfants.

L’intensité de sa volonté délictuelle demeure restreinte. En effet, si son comportement est punissable, il doit être relevé, s'agissant de la vidéo à contenu zoophile, que le prévenu ne l’avait pas sollicitée et qu'il avait répondu au message de manière visiblement spontanée, sans faire de commentaire pouvant dénoter d'un état d'esprit particulier.

S'agissant de la vidéo montrant le prévenu toucher le sexe de son neveu en effectuant un geste de masturbation sur celui-ci, le prévenu a déclaré qu'il n'avait jamais pensé à un acte sexuel et qu'il trouvait offensant d'être mis en prévention pour ce geste. Par ses déclarations, le prévenu démontre qu'il saisit encore mal pour quelle raison la possession d'une vidéo de cette nature est punissable en Suisse et, s'agissant de cette vidéo, sa prise de conscience ne semble pas amorcée.

Rien dans la situation personnelle du prévenu justifie ses agissements.

La collaboration du prévenu a été bonne, celui-ci ayant donné des explications claires sur la présence de ces images dans son téléphone.

Le prévenu n'a pas d'antécédent judiciaire spécifique, ce qui est un facteur neutre.

Il y a concours d'infractions, le prévenu ayant agi à deux reprises, facteur aggravant de la peine.

En l'occurrence, vu la faute commise, le prévenu sera sanctionnée d’une peine-pécuniaire pour chacune des deux infractions, laquelle sera fixée à 40 jours-amendes à CHF 90.- le jour vu eu égard à la situation financière du prévenu.

Vu l'absence de pronostic défavorable, le prévenu sera mis au bénéfice du sursis.

La détention subie par le prévenu sera imputée sur sa peine.

Enfin, le délai d'épreuve de deux ans prononcé par la condamnation du 15 août 2017 est arrivé à expiration le 14 août 2019, soit il y a plus de trois ans, si bien que sa révocation ne peut plus être ordonnée.

Expulsion

3.1.1. Le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un délit non visé à l’art. 66a, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l’objet d’une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64 (art. 66abis CP).

3.1.2. Comme toute décision étatique, le prononcé d'une expulsion non obligatoire doit respecter le principe de la proportionnalité ancré aux art. 5 al. 2 et 36 al. 2 et 3 Cst. Il convient ainsi d'examiner si l'intérêt public à l'expulsion l'emporte sur l'intérêt privé de la personne à demeurer en Suisse. Une telle pesée des intérêts répond également aux exigences découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH concernant les ingérences dans la vie privée et familiale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1314/2019 du 29 janvier 2019 c. 5.1; 6B_607/2018 du 10 octobre 2018 consid. 1.4.1; 6B_371/2018 du 21 août 2018 consid. 3.2).

Concernant l'intérêt public à l'expulsion, le juge doit se demander si l'expulsion facultative est de nature à empêcher la commission de nouvelles infractions en Suisse (G. FIOLKA / L. VETTERLI, op. cit., p. 84 ; AARP/179/2017 du 30 mai 2017 consid. 3.1.2).

À cette fin, il considérera pour commencer la quotité de la peine : plus lourde sera celle-ci et plus grand sera l'intérêt public à expulser l'étranger. Ce résultat sera renforcé par le type d'infraction commise : si celle-ci atteint la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle, voire la santé d'un grand nombre de personnes en application d'une aggravante à la LStup, l'intérêt public sera plus élevé. Quoiqu'il en soit, l'intérêt privé de l'intéressé à rester en Suisse devra s'analyser sans perdre de vue que les dispositions de la CEDH restent contraignantes, en particulier les art. 3 et 8 CEDH (ATF 139 I 16 consid. 4.2. et 5 ss ; G. MÜNCH / F. DE WECK, op. cit., p. 166 ; M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, op. cit., p. 97 et 103 ; K. KÜMIN, op. cit., p. 14 ; arrêt de la CPAR AARP/185/2017 du 2 juin 2017 consid. 2.2).

3.2. En l'espèce, le Tribunal renoncera à prononcer l'expulsion du prévenu, compte tenu notamment de la peine prononcée, étant précisé que la condamnation de ce dernier ne représente pas un cas d'expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a CP.

Sort des objets saisis, sûretés, indemnisation et frais

4.1.1 Selon l'art. 69 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation des objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits.

4.1.2. Si le motif du séquestre disparaît, le ministère public ou le tribunal lève la mesure et restitue les objets et valeurs patrimoniales à l'ayant droit (art. 267 al. 1 CPP). La restitution à l'ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n'ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale (art. 267 al. 3 CPP).

4.2. En l'espèce, les documents (chiffres 1, 2, 3 et 4), le matériel informatique (chiffres 5, 6, 7, 8, et 9) et les valeurs patrimoniales (chiffres 10 et 11) figurant à l'inventaire n° 30906920210505 du 5 mai 2021, ainsi que les valeurs patrimoniales figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 30902520210505 du 5 mai 2021, seront restitués à X______.

Le téléphone iPhone 11 figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 30902520210505 sera, pour avoir servi à la commission d'une infraction, confisqué et détruit.

5. Les sûretés seront libérées. L'imputation des jours de détention subis sur la peine prononcée couvre l'entier de celle-ci si bien qu'il n'y a pas lieu d'allouer les sûretés au paiement de la peine pécuniaire (art. 239 al. 1 et 2 CPP).

6. Il sera donné acte à X______ qu'il a renoncé à demander une indemnisation sur la base de l'art. 429 CPP.

7. X______ sera condamné au paiement de 1/10^e des frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 8'747.-, y-compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).

Le solde des frais de la procédure sera laissé à la charge de l'Etat.