Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             D'après le Registre du commerce, A______ SA (ci-après : la contribuable ou la recourante) a pour but : "toutes activités dans le domaine de l'hôtellerie et résidences meublées et toutes transactions s'y rapportant". Elle est propriétaire de l'immeuble sis au ______[GE], qui est exploité comme logements pour des étudiants.

2.             Selon des allégués concordants des parties, mais qui ne font pas l'objet de pièces versées à la procédure, un des actionnaires de la contribuable avait demandé un accord de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) sur la vente future de ses actions pour écarter le risque d'une liquidation partielle indirecte, demande qui a été acceptée.

3.             Par une convention du 26 juin 2008, les actionnaires de la contribuable ont cédé l'intégralité de son capital-actions à deux personnes physiques domiciliées à l'étranger ou à leur nommable pour le prix de CHF 8'300'000.-.

4.             Conformément à un preliminary term sheet, B______ résumait les termes de deux transactions, l'une portant sur le financement du bien immobilier, propriété de la contribuable pour un montant de USD 9'500'000.-.

5.             Par une décision du 5 août 2008, le Département de l'économie et de la santé a autorisé l'acquisition du capital-actions de la contribuable par les requérants, personnes physiques domiciliées à l'étranger, ou leur nommable avec, à titre de charge, une affectation exclusivement en tant que résidence pour étudiants.

6.             Par une convention du 7 octobre 2008, la qualité de cessionnaire découlant de la convention de cession d'actions a été transférée à la société C______ SA (ci-après : la société acquéreuse), qui avait été constituée le 20 août 2008 et inscrite au Registre du commerce de Genève le ______ 2008 avec comme but : "l'acquisition, vente, détention et gestion de participations".

7.             Par une convention du 8 octobre 2008, D______ a accordé à la société acquéreuse et à la contribuable, conjointement et solidairement, un prêt de USD 9'500'000.-. Ce contrat prévoit notamment que les deux sociétés seront fusionnées aussi rapidement que possible après le closing.

8.             Le 20 avril 2009, un contrat de fusion a été conclu par lequel la contribuable a absorbé sa mère, la société acquéreuse, avec effet rétroactif au 1^er janvier 2009. Cette fusion a été inscrite au Registre du commerce le ______ 2009 et publiée dans la FOSC le ______ 2009.

9.             Le 23 décembre 2010, l'AFC-GE a émis des bordereaux de taxation d'office 2009 de la contribuable portant sur un bénéfice net total de CHF 1'000.- et un capital propre total de CHF 195'830.-.

10.         Le 22 décembre 2011, l'AFC-GE a émis des bordereaux de taxation d'office 2010 de la contribuable portant sur un bénéfice net total de CHF 132'468.- et un capital propre total de CHF 328'298.-.

11.         Le 17 janvier 2013, l'AFC-GE a émis des bordereaux de taxation d'office 2011 de la contribuable portant sur un bénéfice net total de CHF 165'585.- et un capital propre total de CHF 493'883.-.

12.         Aucune réclamation n'ayant été déposée contre ces bordereaux, ils sont entrés en force.

13.         A la suite du dépôt de la déclaration fiscale 2012 de la contribuable, datée du 12 octobre 2013, l'AFC-GE a formulé plusieurs demandes de renseignements dont l'une portait sur un poste provision risque de change ainsi que l'identité et le lien d'actionnariat des bénéficiaires d'intérêts. A défaut de réponse malgré un rappel du 4 juillet 2014, l'AFC-GE a émis des bordereaux de taxation d'office portant sur un bénéfice net total de CHF 499'848.- et un capital propre total de CHF 1'385'522.-. Les avis de taxation mentionnent notamment la reprise des intérêts sur prêt à hauteur de CHF 548'446.-.

14.         Contre ces bordereaux, une réclamation a été déposée par la Fiduciaire de la contribuable par un courrier recommandé du 22 septembre 2014.

Elle allègue que, consécutivement à la fusion, la contribuable a repris le prêt qui avait été consenti par une société tierce et justifie le montant des intérêts qu'elle a dû verser par un décompte détaillé.

15.         Accusant réception de cette réclamation, l'AFC-GE a, par un courrier du 1^er octobre 2014, demandé à la contribuable de lui préciser quel était le lien d'actionnariat (direct ou indirect) avec la bailleresse de fonds ainsi que le détail et la justification du poste provision pour risque de change figurant au passif du bilan pour un montant de CHF 2'305'214.-.

16.         Dans sa réponse du 22 octobre 2014, la Fiduciaire de la recourante a indiqué que l'emprunt a été obtenu auprès d'un fonds d'investissement américain, qui n'a aucun lien d'actionnariat en lien avec la contribuable. Quant à la provision pour risque de change, elle concerne un gain non réalisé sur le prêt de USD 9'500'000.- qui lui avait été octroyé en octobre 2008. Comme les comptes sont établis en CHF, le prêt en devise a été converti avec, comme conséquence, un gain de change non réalisé provisionné selon le principe d'imparité.

17.         Par un courrier recommandé du 10 août 2017, l'AFC-GE a informé la contribuable de l'ouverture d'une procédure en rappels d'impôts et soustraction pour l'année 2019. Elle indiquait que, dans l'annexe aux comptes annuels 2012, il était mentionné que, en 2009 la société avait procédé à une réévaluation de son immeuble afin de couvrir les pertes. Elle demandait que les états financiers au 31 décembre 2009 lui soient communiqués, de même que le détail des écritures relatives à cette réévaluation.

18.         En annexe à sa réponse du 14 septembre 2017, la Fiduciaire de la contribuable a transmis les états financiers et un rapport intermédiaire d'un organe de révision qui se rapporte au surendettement et à la fusion. Elle souligne que le bien immobilier avait une valeur au bilan nettement inférieure à sa valeur vénale et que la perte de fusion constatée en 2009 de CHF 8'749'898.30 a été absorbée par une réévaluation de l'immeuble dans le but d'assainir comptablement le bilan. Compte tenu des loyers capitalisés, la valeur vénale estimée de l'immeuble s'élevait à CHF 14'313'000.-. Toutefois, la réévaluation s'est limitée au montant requis pour couvrir la perte.

19.         Au cours d'un entretien qui a eu lieu le 20 décembre 2017 dans les locaux de l'AFC-GE, l'administrateur de la contribuable a notamment retracé l'historique de son acquisition et les diverses opérations énumérées ci-dessus, produisant différents justificatifs. Il relevait notamment que les états financiers de la société n'avaient jamais été approuvés par son Assemblée générale et considérait que les taxations d'office 2010 et 2011 étaient suffisantes.

20.         Différents échanges ont eu lieu entre la contribuable et l'AFC-GE. Cette dernière a, par un courrier recommandé du 20 décembre 2018, informé la contribuable que le processus de taxation suivait son cours et qu'elle interrompait la prescription pour la période 2013.

21.         En annexe à un courrier recommandé du 3 juillet 2019, l'AFC-GE a notifié à la contribuable des bordereaux de rappels d'impôts et amendes pour l'année 2009. Faisait notamment l'objet de reprise un bénéfice de réévaluation sur l'immeuble ainsi qu'une part des intérêts selon la théorie du debt push down.

22.         Le même jour, l'AFC-GE informait la contribuable de l'ouverture d'une procédure en rappels d'impôts et soustraction pour les années 2010 et 2011 en se référant notamment à la réévaluation de l'immeuble suite à la restructuration effectuée et au prêt repris suite à la fusion avec la déduction des intérêts y relatifs.

23.         Suite à la réclamation de la contribuable, les bordereaux de rappels d'impôts de la période 2009 ont été corrigés en supprimant la reprise sur la réévaluation de l'immeuble et les amortissements correspondant. En revanche, ceux-ci maintenaient la reprise d'une partie des intérêts de dettes.

24.         Aucun recours n'ayant été déposé contre cette décision, elle est entrée en force.

25.         Un nouveau mandataire est intervenu auprès de l'AFC-GE et, par un courrier du 30 juin 2021, a expliqué que l'acquisition effectuée par une structure était justifiée par des motifs économiques suffisants, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'effectuer une reprise sur les intérêts du prêt consenti par une société tierce. A à ce courrier étaient joints les comptes des exercices 2010 et 2011 de la contribuable.

26.         Différents échanges ont eu lieu ultérieurement entre l'AFC-GE et son mandataire portant, notamment, sur la déductibilité des intérêts suite au debt push down, respectivement la déduction partielle de ceux-ci et de la méthode de calcul applicable.

La contrôleuse en charge du dossier a notamment demandé au mandataire par un courriel du 5 décembre 2022 de produire une procuration permettant de discuter avec lui des années postérieures à la procédure de contrôle et de traiter le dossier dans son intégralité. Ce document a été transmis par un courriel du 12 décembre 2022 proposant d'augmenter la proportion des intérêts admis en déduction entre les années 2010 à 2014. Par un courriel du 20 juin 2023, cette même contrôleuse a fait parvenir au mandataire un tableau de calcul des intérêts non admis pour les années 2009 à 2013.

27.         En annexe à un courrier recommandé du 30 janvier 2024, l'AFC-GE a notifié à la contribuable des bordereaux de rappels d'impôts ICC et IFD 2010 et 2011. Il ressort des avis de taxation que, pour l'exercice 2010, les intérêts non admis s'élevaient à CHF 403'802.- et, en 2011, à CHF 397'742.-.

28.         Contre ces bordereaux, une réclamation a été déposée par un courrier recommandé du 28 février 2024. La contribuable contestait l'existence d'une évasion fiscale et la reprise effectuée sur les intérêts passifs. Elle considérait par ailleurs que les conditions de rappels d'impôts ne sont pas réunies.

29.         En annexe à un courrier recommandé du 11 mars 2024, l'AFC-GE a notifié à la contribuable des bordereaux 2013 incluant une reprise sur les intérêts de CHF 537'280.-.

30.         Contre ces bordereaux, une réclamation a été déposée par un courrier recommandé du 4 avril 2024 soulevant la question de la prescription et contestant la reprise effectuée pour les mêmes motifs que ceux invoqués pour les périodes précédentes.

31.         Par une décision notifiée par un courrier recommandé du 31 mai 2024, l'AFC-GE a partiellement admis les réclamations déposées et corrigé les bordereaux 2012 sur un point qui n'est plus litigieux. En revanche, les reprises effectuées sur la déduction des intérêts passifs pour les périodes 2010 à 2013 étaient maintenues.

32.         Par un envoi recommandé du 1^er juillet 2024 de son mandataire, la contribuable a formé un recours contre cette décision. Elle conclut, avec suite de dépens, à son annulation dans la mesure où elle refuse la pleine déduction des intérêts qu'elle a versés.

Elle considère en premier lieu que, pour les périodes fiscales 2010 et 2011, les conditions de rappels d'impôts ne sont pas réunies. En effet, la problématique du debt push down repose uniquement sur la fusion des deux sociétés qui a été publiée au Registre du commerce et constitue dès lors un fait notoire opposable à l'AFC-GE. En l'absence de fait nouveau, un rappel d'impôt n'est pas possible.

La recourante considère ensuite que la période fiscale 2013 est atteinte par la prescription. Celle-ci a été interrompue par le courrier de l'AFC-GE du 20 décembre 2018 pour un délai de cinq ans expirant le 20 décembre 2023. La notification, en mars 2024 seulement des bordereaux est intervenue alors que le délai de prescription relatif a déjà été atteint. Pour la recourante, les échanges informels qui ont eu lieu postérieurement à décembre 2018 concernaient avant tout les périodes fiscales 2010 et 2011. Aucune demande formelle ou officielle relative à la période 2013 ne lui a été adressée et l'AFC-GE aurait dû procéder à une nouvelle interruption de la prescription, ce qu'elle n'a pas fait.

Sur le fond, la recourante conteste l'existence d'une évasion fiscale en relevant préalablement que le mécanisme du debt push down n'a été à ce jour validé par aucune juridiction administrative. Décrivant ses enjeux, elle estime que l'achat d'une participation par le biais d'une société d'acquisition suivi de la dissolution de celle-ci ne peut pas être qualifié d'abusif, ni d'insolite. Elle souligne notamment à l'appui de son argumentation que le contrat de prêt conclu avec un tiers l'obligeait à procéder à la fusion de la société d'acquisition et de celle acquise.

33.         Dans sa réponse du 23 août 2024, l'AFC-GE conclut au rejet du recours.

Résumant le déroulement des faits, elle souligne notamment que, sur les CHF 11'000'000.- du prêt initial, CHF 2'600'000.- sont relatifs à la rénovation de l'immeuble et le solde de CHF 8'400'000.- constitue le debt push down (prix d'acquisition de la recourante par la société d'acquisition). Tenant compte des amortissements effectués sur le prêt, la part non admise des intérêts a été calculée chaque année selon le détail suivant :

Année intérêts totaux % non admis montant repris

2009 76.36%

2010 575'350.00 70.18% 403'802.00

2011 569'668.00 69.82% 397'742.00

2012 548'445.00 68.57% 376'059.00

2013 537'280.00 66.87% 359'302.00

S'agissant des conditions du rappel d'impôt pour les périodes 2010 et 2011, l'AFC-GE souligne qu'aucune déclaration n'avait été déposée par la recourante, qui avait été taxée d'office. C'est suite au dépôt de la déclaration fiscale 2012 et des informations contenues dans celle-ci qu'elle a eu le soupçon que les bordereaux émis étaient insuffisants, ce qui justifie l'ouverture de procédures de rappels d'impôts, dont les conditions sont remplies.

S'agissant de la période fiscale 2013, l'AFC-GE indique avoir eu de nombreux entretiens avec la contribuable et son mandataire et se réfère notamment à une demande de procuration portant sur les années postérieures à la procédure de contrôle formulée le 5 décembre 2022 et aux échanges subséquents portant sur le calcul du debt push down des années 2010 à 2013. Elle considère que ces actes valaient interruption de la prescription, qui n'est dès lors pas atteinte.

Sur le fond, et après avoir rappelé les conditions générales de l'évasion fiscale, l'AFC-GE estime que celles-ci sont réunies en l'espèce en raison uniquement du but fiscal de la fusion opérée peu après l'acquisition. Pour elle, la forme choisie pour l'opération est insolite et n'a été choisie que pour obtenir une économie d'impôts.

34.         Dans une réplique du 17 septembre 2024, la recourante a très largement maintenu son argumentation, soulignant en premier lieu que la fusion des deux sociétés a été publiée et que l'AFC-GE a néanmoins émis des bordereaux sans s'interroger sur ce point de fait, ce qui ne l'autorise plus à ouvrir des procédures de rappels d'impôts. Bien qu'elle reconnaisse l'existence d'échanges par courriels et téléphone entre son mandataire et l'AFC-GE depuis le 20 décembre 2018, elle soutient qu'ils portaient principalement sur les périodes fiscales 2010 et 2011 et qu'elle n'a jamais reçu de demande écrite formelle concernant les période fiscales 2010 à 2013. De tels échanges informels ne valent pas interruption de la prescription à défaut d'acte formel dans ce sens. Elle maintient enfin, par une argumentation qui sera plus amplement discutée ci-dessous, qu'il n'y a pas d'évasion fiscale justifiant la reprise des intérêts en raison d'un debt push down.

35.         Par une duplique du 11 octobre 2024, l'AFC-GE a très largement repris et maintenu l'argumentation déjà développée dans son écriture précédente du 23 août 2024, laquelle sera également plus amplement développée ci-dessous par le tribunal.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 140 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.

3.             La présente cause a trait à des rappels d'impôts et bordereaux des périodes 2010 à 2013. Le tribunal examinera en premier lieu les questions liées à la prescription.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 1^er juillet 2024 par A______ SA contre la décision sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 31 mai 2024 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge de la recourante, un émolument de CHF 1'500.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Antoine BERTHOUD, président, Jean-Marie HAINAUT et Jean-Marc WASEM, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal :

Le président

Antoine BERTHOUD

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.