Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineur C______

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

Cette décision a été confirmée en dernière instance par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du 3 octobre 2023 (ATA/1082/2023), qui a également retenu que les précités ne remplissaient pas les conditions pour se voir délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

Celle-ci a notamment retenu que M. B______ pourrait continuer à percevoir au Kosovo la rente d’invalidité qu’il avait obtenue, à la suite d’un accident survenu en 2009. On pouvait attendre de lui qu’il s’installât dans une région adaptée, se déplaçât ou se fît livrer le médicament dont il avait besoin. En outre, il existait au Kosovo des centres de traitements ambulatoires pour les maladies psychiques, ainsi que des services de neuropsychiatrie pour le traitement des cas de psychiatrie aiguë au sein des hôpitaux généraux.

La situation de C______ ne pouvait se comparer à celle d’un adolescent ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé sa scolarité avec de bons résultats. En effet, même si ce dernier avait sans doute consenti des efforts, et suivait l’école à Genève depuis un certain temps, le degré de réussite de sa scolarité et le fait qu’il n’avait pas entamé de formation professionnelle ne permettent pas de conclure qu’il ne pourrait poursuivre sa formation au Kosovo ni qu’il ne pourrait y exploiter les connaissances acquises durant sa scolarité suisse, de sorte qu’un retour dans sa patrie ne constitue pas une rigueur excessive et pouvait être exigé de lui, étant observé qu’il y serait accompagné par ses deux parents.

3.             Par courrier du 19 décembre 2023, l’OCPM a imparti aux époux un délai de départ au 19 mars 2024 pour quitter le territoire.

4.             Par lettres des 16 janvier et 22 février 2024, les époux ont sollicité auprès de l’OCPM la reconsidération de la décision du 22 novembre 2021, faisant valoir l’existence d’éléments nouveaux, soit la modification de l’ordonnance sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV – RS 142.204), entrée en vigueur le 1^er janvier 2024, qui mettait fin à l’obligation de visa de court séjour pour les ressortissants du Kosovo.

5.             Par courrier du 12 mars 2024, les époux ont mis en demeure l’OCPM de statuer sur leur demande d’ici au 15 mars 2024.

6.             Par acte remis à la poste le 18 mars 2024, intitulé « Requête de mesures provisionnelles », les époux , en leurs noms propres et pour le compte de leur fils (ci-après : les recourants), ont formé recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci‑après : le tribunal) pour déni de justice. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de cause A/970/2024.

7.             Par décision du 21 mars 2024, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération de sa décision du 22 novembre 2021.

La modification liée aux procédures d’entrée et aux séjours de courte durée dans l’espace Schengen n’avait aucun lien avec l’état de fait et les conclusions de la décision dont la reconsidération était demandée, et n’ouvrait par ailleurs aucun droit à une autorisation de séjour en Suisse.

Force était ainsi de constater qu’aucun élément nouveau et important n’était allégué et que la situation des intéressés ne s’était pas modifiée de manière notable depuis sa décision du 22 novembre 2021 et son entrée en force en octobre 2023. Les conditions de l’art. 48 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n’étaient en conséquence pas remplies et les intéressés étaient tenus de quitter la Suisse et l’espace Schengen sans délai.

8.             Par jugement du 2 avril 2024, le tribunal a déclaré sans objet le recours pour déni de justice interjeté le 18 mars 2024 par les époux (JTAPI/287/2024).

9.             Par acte du 22 avril 2024, les époux , en leurs noms propres et pour le compte de leur fils, ont recouru auprès du tribunal contre la décision de l’OCPM du 21 mars 2024, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit dit qu’ils disposaient de « vrais novas », à ce qu’il soit constaté que l’OCPM avait violé l’OEV, le droit international, ainsi que l’art. 48 al. 1 let. b LPA en refusant d’entrer en matière sur leur demande de reconsidération, à ce qu’il soit dit que l’OCPM avait violé l’art. 48 al. 1 let. b LPA en omettant d’expliquer pourquoi ils ne disposait pas de faits nouveaux, à ce qu’il soit dit que l’OCPM avait commis un déni de justice, à ce qu’il soit constaté que la décision querellée violait le principe de la proportionnalité, était arbitraire et constituait un formalisme excessif et, cela fait, au renvoi de la cause à l’OCPM et à ce qu’il lui soit ordonné de statuer à nouveau sur la demande de reconsidération et de se prononcer sur les faits nouveaux présentés en motivant sa décision. Ils sollicitaient également la restitution de l’effet suspensif s’agissant de leur renvoi, ainsi que la jonction de la cause avec celle concernant leur fils Monsieur D______ et son épouse (ouverte sous le numéro de procédure A/1385/2024).

La décision querellée ayant été déclarée exécutoire nonobstant recours, ils courraient le risque d’être renvoyés de 29 pays, ce qui les exposeraient à un dommage colossal. Ils ne pourraient par ailleurs plus jouir de leur propriété en France et leur fils C______ ne pourrait pas poursuivre son projet de formation professionnelle. Dans ces conditions et en l’absence d’intérêt public ou privé prépondérant qui s’y opposerait, il convenait de restituer l’effet suspensif au recours.

Au fond, le maintien de leur renvoi constituait une violation des art. 8 al. 3 OEV et du droit international, puisque depuis le 1^er janvier 2024, ils avaient accès à tous les pays de l’espace Schengen pour des séjours de courte durée sans devoir obtenir de visa.

Ce changement législatif constituait un fait nouveau « nouveaux » ayant modifié de manière importante leur situation et qui justifiait ainsi la remise en cause de la décision de renvoi prononcée à leur encontre. Partant, l’OCPM avait violé l’art. 48 al. 1 let. b LPA en refusant d’entrer en matière sur leur demande de reconsidération, commettant par ailleurs un déni de justice sur ce point.

L’OCPM n’expliquait pas en quoi les nouvelles possibilités offertes aux ressortissants kosovars de séjourner dans l’espace Schengen et la Suisse sans obligation de visa pour une courte durée ne constituaient pas des faits nouveaux « nouveaux », ni pourquoi ils n’étaient pas importants. Ce faisant, l’OCPM avait commis un déni de justice.

Le maintien de la décision de renvoi de Suisse et de l’espace Schengen les exposerait à un dommage irréparable, était disproportionné et violait gravement leur liberté de mouvement. L’intérêt public à les renvoyer faisait défaut, dès lors que leur renvoi découlait d’une faute commise essentiellement par M. B______, et d’autres mesures moins incisives étaient envisageables et préférables.

La décision querellée était également arbitraire et relevait d’un formalisme excessif, compte tenu la sévérité de la mesure.

10.         Dans ses observations du 3 mai 2024, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif et à l’octroi de mesures provisionnelles, et a conclu au rejet du recours.

Les recourants faisaient l’objet d’une décision de renvoi de Suisse et de l’espace Schengen, définitive et exécutoire, suite au refus de leur délivrer une autorisation de séjour en application de la LEI (RS 142.20). Ils ne bénéficiaient donc actuellement d’aucun statut légal en Suisse. La modification de l’OEV, suite à la reprise d’un développement de l’acquis de Schengen exonérant les ressortissants kosovars de l’obligation de visa pour y séjourner jusqu’à 90 jours (soit un visa touristique) n’avait aucune conséquence sur leur situation administrative à ce stade. L’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme au droit paraissait ainsi l’emporter sur l’intérêt privé des recourants à demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure.

Au fond, les intéressés perdaient de vue que le renvoi prononcé à leur endroit l’avait été suite au refus de délivrance d’un titre de séjour, prononcé en application de la LEI. L’OEV, qui traitait de la délivrance des visas, ne pouvait fonder un droit à un long séjour. Une fois qu’ils seraient retournés au Kosovo, la décision de renvoi prononcée en 2021 serait considérée comme exécutée. Ils pourraient ainsi voyager, sans visa, sur tout le territoire Schengen en qualité de touristes, soit jusqu’à 90 jours par période de 180 jours, étant rappelé qu’aucune décision d’interdiction d’entrée en Suisse et sur l’espace Schengen n’avait été prononcée.

11.         Par réplique du 15 mai 2024, les recourants ont persisté dans leurs conclusions sur effet suspensif.

La décision querellée avait à la fois un contenu négatif, dès lors qu’elle refusait d’entrer en matière sur leur demande de reconsidération, et positif, puisqu’elle maintenait leur renvoi. La restitution de l’effet suspensif était possible sur ce deuxième aspect, mais également sur le premier, dès lors que, depuis le 1^er janvier 2024, grâce au développement de l’acquis Schengen et à la modification de l’OEV, ils bénéficiaient d’un nouveau statut légal en Suisse, qui leur avait été retiré par la décision du 21 mars 2024.

Leur renvoi de l’ensemble des pays de l’espace Schengen constituait un dommage important, si bien que leurs intérêts étaient gravement menacés. La condition de l’urgence était également donnée. Ils disposaient par ailleurs d’un intérêt légitime à ne pas se voir privés de la possibilité d’être sur le territoire de pays auquel ils avaient accès sans obtenir d’explications concrètes de l’OCPM, à ne pas perdre leur propriété en France, ni les projets de formation professionnelle de leur fils à Genève, ainsi que leurs attaches sur le territoire suisse, mais surtout à ne pas subir l’ensemble des dommages auxquels ils s’exposeraient suite à l’exécution d’une décision notoirement disproportionnée et arbitraire. Ils avaient également un intérêt à ce que l’OCPM expliquât pourquoi les faits nouveaux invoqués n’étaient pas recevables. Avant que l’OCPM ne prononçât leur renvoi, ils disposaient de droits de séjour en Suisse, ce qui justifiait d’autant plus la restitution de l’effet suspensif. Au surplus, un sursis à l’exécution du renvoi constituait un « aliud » admissible au regard de la jurisprudence.

Enfin, le traitement séparé des recours des différents membres de la famille était problématique tant il était important d’éviter de mettre à mal la vie familiale en séparant la famille et ainsi d’empêcher la survenant de dommages considérables pour certains membres de la famille pendant la procédure. Il était donc préférable de traiter tous les membres de la famille comme une unité familiale.

12.         Par décision du 24 mai 2024 (DITAI/318/2024), le tribunal a rejeté la demande de jonction, d’effet suspensif et de mesures provisionnelles, ainsi que celle formée par Monsieur D______ et son épouse (DITAI/320/2024, dans le cadre de la procédure A/1385/2024).

13.         Dans leur réplique du 1^er juillet 2024, les recourants se sont prévalus de la modification de l’OEV au 1^er janvier 2024 qui leur permettait de séjourner dans l’espace Schengen durant 90 jours sans visa. Il convenait que le tribunal tranche la question de savoir si ce changement constituait un fait nouveau.

Ils ont également invoqué le fait que le renvoi de C______ – qui n’avait jamais appris à écrire en albanais – entraînerait des conséquences préjudiciables et désastreuses pour son éducation, son bien-être et son développement personnel. Le retour de ce dernier dans son pays n’était ni possible, ni licite, ni exigible. En outre, sa séparation d’avec ses parents porterait atteinte à son bien-être émotionnel.

L’accident dont avait été victime le recourant en 2016 avait nécessité une intervention chirurgicale et une réadaptation prolongée. Les séquelles de cet accident perduraient actuellement et les soins dont il avait besoin ne pourraient pas être garantis de manière adéquate au Kosovo. Son épouse soulignait l’impossibilité de la séparer de son fils et de son époux.

14.         Dans sa duplique du 16 juillet 2024, l’OCPM a fait part au tribunal que l’essentiel de l’argumentation des recourants se rapportait à des considérations afférentes à la problématique du cas de rigueur, définitivement tranchée par la chambre administrative. Les motifs avancés en lien avec la situation de C______ résultaient de l’écoulement du temps depuis que la première décision avait été rendue.

15.         Par arrêts du 12 novembre 2024 (ATA/1331/2024 et ATA/1332/2024), en force, la chambre administrative a rejeté les recours interjetés à l’encontre de la DITAI/318/2024 et de la DITAI/320/2024 susmentionnées.

16.         Le détail des pièces et des arguments des parties sera repris, ci-après, dans la mesure utile.

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).

4.             Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).

5.             Selon l'art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). À teneur de l'al. 2, les demandes n'entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.

6.             En l’occurrence, par décision du 22 novembre 2021, l’OCPM a constaté la caducité de l’autorisation d’établissement des recourants, refusé de leur délivrer une nouvelle autorisation de séjour et prononcé leur renvoi de Suisse, ainsi que de l’espace Schengen. Cette décision a été confirmée en dernière instance par l’ATA/1082/2023 du 3 octobre 2023.

En conséquence, l’objet du litige devant le tribunal se limite à la question de savoir si les circonstances alléguées par les précités doivent contraindre l’autorité intimée à réexaminer leur situation.

7.             L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA.

Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).

Elle existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/347/2021 du 23 mars 2021 consid. 2). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b).

Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020.

8.             Une demande en reconsidération n'est pas un moyen de droit destiné à remettre indéfiniment en question les décisions administratives, ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours, de sorte qu'il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsqu'il tend à obtenir une nouvelle appréciation de faits déjà connus en procédure ordinaire ou lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des faits ou des moyens de preuve qui auraient pu et dû être invoqués dans la procédure ordinaire (ATF 136 II 177 consid. 2.1).

L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose. Au-delà de cela, l'auteur de la demande de réexamen n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l'autorité qu'elle procède à un nouvel examen (ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5c).

9.             La jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) l'obligation pour l'autorité administrative d'entrer en matière sur une demande en reconsidération, notamment lorsque, en cas de décision déployant des effets durables, les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis le prononcé de la décision matérielle mettant fin à la procédure ordinaire (« vrais nova » ; en droit genevois : art. 48 al. 1 let. b LPA), mais aussi si la situation juridique a changé de manière telle que l'on peut sérieusement s'attendre à ce qu'un résultat différent puisse se réaliser, étant précisé que l'état de fait déterminant doit essentiellement s'être modifié après le changement législatif (ATF 136 II 177 consid. 2.1 et 2.2.1).

10.         Saisie d'une demande de réexamen, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué doit contraindre l'autorité à réexaminer la situation (ATF 136 II 177 consid. 2.1). Si la juridiction de recours retient la survenance d'une modification des circonstances, elle doit renvoyer le dossier à l'intimé afin que celui-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n'impliquera pas nécessairement que la décision d'origine sera modifiée (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 1429).

11.         En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2).

12.         Selon le Tribunal fédéral (arrêt 2C_1010/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.2), une modification ultérieure de la pratique ou de la jurisprudence ne constitue en règle générale pas une raison suffisante pour réexaminer une décision. Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut entraîner la modification d'une décision entrée en force lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas en maintenant une ancienne décision. Cependant, le recourant n'est en droit d'exiger un réexamen que dans la mesure où il démontre dans quelle mesure le nouveau droit doit conduire à un autre résultat. 

13.         En l’espèce, l’accident dont le recourant a été victime en 2009 ne constitue pas un fait nouveau puisqu’il a eu lieu antérieurement à la susdite décision. Par ailleurs, dans son arrêt du 3 octobre 2023, la chambre administrative en a tenu compte, tout comme des possibilités pour l’intéressé de bénéficier de soins au Kosovo. Elle a également relevé que la rente AI qui lui était servie était exportable dans son pays d’origine.

Les difficultés que de C______ rencontrerait en cas de renvoi ne peuvent être davantage qualifiées de fait nouveau. De surcroît, sa situation a également été examinée par la chambre administrative. L’attestation du centre de formation pré-professionnelle du 1^er juillet 2024, jointe à la réplique, ne justifie pas de porter un autre regard sur le parcours de ce dernier. En effet, ce document, bien que relevant ses bonnes capacités d’apprentissage, ne fait pas état de l’achèvement d’une formation.

Les recourants invoquent également une séparation de la famille, qui serait préjudiciable à C______. Or, ils ne rendent aucunement ce risque vraisemblable et, d’ailleurs, l’on voit mal pour quelle raison C______ et ses parents seraient séparés en cas de renvoi puisque tous trois sont ressortissants du Kosovo.

Enfin, les recourants se prévalent de la modification de l’OEV, entrée en vigueur au 1^er janvier 2024. À partir de cette date, les ressortissants kosovars n’ont plus besoin de visa pour séjourner en Suisse et dans l’espace Schengen pour un séjour n’excédant pas 90 jours. Cette novelle ne leur est d’aucun secours. En effet, l’OCPM, dans sa décision du 22 novembre 2021, a constaté la caducité de leurs autorisations d’établissement. En d’autres termes, l’autorité intimée n’a pas justifié leur renvoi au motif qu’ils étaient démunis d’un quelconque document – tel qu’un visa – leur permettant de résider en Suisse. Dès lors, même si à l’époque, ils avaient été autorisés à séjourner sans visa sur le territoire helvétique durant moins de 90 jours, l’OCPM n’aurait pas rendu une décision différente.

Au surplus, même après le 1^er janvier 2024, les Kosovars restent soumis à l’obligation de visa dès le premier jour où ils exercent une activité lucrative (OEV, annexe 2) ; il en va de même lorsqu’ils entendent séjourner en Suisse durant plus de 90 jours (art. 9 al. 1 OEV).

14.         Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.

15.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 700.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais versée de CHF 500.- à la suite du dépôt du recours. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

16.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.