Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

Monsieur A______
et
B______ SA
et
C______
représentés par Me François Bellanger, avocat

contre

CONSEIL D’ÉTAT

b. Le recours est formellement dirigé contre un règlement cantonal, à savoir le règlement modifiant le REn du 13 avril 2022, et ce en l’absence de cas d’application (ACST/35/2021 du 21 octobre 2021 consid. 1b).

c. Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la publication du règlement litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 19 avril 2022 (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. Quant aux conditions formelles, l’acte de recours, formé par écrit (art. 64 al. 1 LPA), contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de l’acte attaqué et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA), ainsi que l’exposé des motifs et l’indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 LPA). En cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, l’acte de recours doit en sus contenir un exposé détaillé des griefs du recourant (art. 65 al. 3 LPA). Le recourant ne peut ainsi se contenter de réclamer l’annulation d’une loi ou d’un règlement au motif que son contenu lui déplaît (ACST/29/2021 du 29 juin 2021 consid. 2b). Cela étant, selon la jurisprudence de la chambre constitutionnelle qui statue en première instance, cette exigence ne saurait être interprétée aussi rigoureusement que ne l’est le principe d’allégation (Rügeprinzip) devant le Tribunal fédéral pour les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal et intercantonal. De plus, le constituant a explicitement souhaité que la chambre constitutionnelle soit plus accessible aux citoyens et administrés que ne peut l’être l’instance judiciaire suprême de la Suisse (ACST/36/2021 du 21 octobre 2021 consid. 2b et les références citées).

b. Par ailleurs, la chambre constitutionnelle applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1, 2^ème phr., LPA), à la condition toutefois que le recours, voire le grief invoqué, soit recevable.

c. En l’espèce, le recours respecte les conditions générales de forme et de contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA. Sur le fond, bien que concluant à l’annulation des art. 13M et 13N REn, les recourants n’invoquent des griefs qu’à l’encontre des al. 3 et 4 de l’art. 13M REn et des al. 1 et 2 de l’art. 13N REn. Seules seront donc examinées dans le cadre du présent contrôle abstrait des normes les dispositions spécifiquement contestées par les recourants (ACST/31/2020 du 2 octobre 2020 consid. 3c), le contrôle effectué par la chambre de céans ne pouvant s’étendre, en l’absence de tout grief motivé, à l’ensemble des dispositions susmentionnées.

3) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d’État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). L’art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l’action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu’il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (ACST/12/2022 du 28 juillet 2022 consid. 4a).

Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 147 I 308 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2021 du 19 mai 2022 consid. 2.2). La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 147 I 478 consid. 2.2).

b. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir en son nom propre lorsqu’elle est intéressée elle-même à l’issue de la procédure. De même, sans être touchée dans ses intérêts dignes de protection, cette possibilité lui est reconnue pour autant qu’elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d’entre eux et que chacun de ceux-ci ait qualité pour s’en prévaloir à titre individuel (ATF 145 V 128 consid. 2.2 ; ACST/35/2021 précité consid. 2b). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l’un de ses membres ou pour une minorité d’entre eux (arrêt du Tribunal fédéral 1C_499/2020 du 24 septembre 2020 consid. 2).

c. En l’espèce, dès lors que M. A______ est domicilié à Genève dans une maison individuelle de laquelle il est propriétaire, au demeurant chauffée au mazout, il est directement concerné par les dispositions qu’il conteste et est susceptible de se les voir appliquer, si bien qu’il a qualité pour recourir. Tel n’apparaît toutefois pas être le cas de l’entreprise de combustibles qu’il exploite, qui n’est pas directement concernée par l’autorisation énergétique devant être obtenue par les propriétaires de biens immobiliers à Genève pour les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles notamment fossiles, lesquelles ne font pas l’objet d’une interdiction, et encore moins pour les PAC réversibles. Par conséquent, le recours corporatif n’apparaît pas non plus ouvert pour C______, laquelle n’a au demeurant pas d’intérêt direct à l’issue du litige. Étant donné toutefois que M. A______ a qualité pour recourir à titre individuel et au vu de ce qui suit, la question de la qualité pour recourir de B______ et de C______ pourra souffrir de rester indécise.

4) À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme – ou non – au droit supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 147 I 308 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_983/2020 du 15 juin 2022 consid. 3.1 ; ACST/12/2022 précité consid. 5 et les références citées).

5) Les recourants contestent la légalité de l’art. 13M al. 3 et 4 REn et de l’art. 13N al. 1 et 2 REn, ainsi que la proportionnalité de l’art. 13N al. 1 REn.

a. Le principe de la légalité, consacré à l’art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), s’applique à l’activité de l’État régi par le droit. En plus d’imposer l’exigence d’une base légale, impliquant que les autorités ne peuvent agir que si la loi le leur permet, le principe de la légalité comprend aussi celle de la suprématie de la loi, voulant que les autorités sont tenues de respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie des normes.

Le principe de la légalité exige donc que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi (ATF 147 I 1 consid. 4.3.1). Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1). L’exigence de la densité normative n’est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d’interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d’application une certaine marge de manœuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d’exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu’elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 147 I 393 consid. 5.1.1 ; ACST/25/2020 du 27 août 2020 consid. 14ca).

Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n’est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s’agit d’un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l’égalité de traitement, de l’interdiction de l’arbitraire ou la violation d’un droit fondamental spécial (ATF 146 II 56 consid. 6.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_776/2020 du 7 juillet 2022 consid. 7.1).

Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales, et à Genève même de manière expresse à l’art. 2 al. 2 Cst-GE, et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen. Il impose le respect des compétences établies par la Cst. et prohibe à un organe de l’État d’empiéter sur les compétences d’un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d’édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n’est dans le cadre d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_38/2021 du 3 mars 2021 consid. 3.2.1). Les règlements d’exécution doivent ainsi se limiter à préciser certaines dispositions légales au moyen de normes secondaires, à en combler le cas échéant les véritables lacunes et à fixer si nécessaire des points de procédure (ATF 139 II 460 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_660/2021 du 28 juin 2022 consid. 5.2).

À Genève, le Grand Conseil exerce le pouvoir législatif (art. 80 Cst-GE) et adopte les lois (art. 91 al. 1 Cst-GE), tandis que le Conseil d’État, détenteur du pouvoir exécutif (art. 101 Cst-GE), joue un rôle important dans la phase préparatoire de la procédure législative (art. 109 al. 1 à 3 et 5 Cst-GE), promulgue les lois et est chargé de leur exécution et d’adopter à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 Cst-GE). Il peut ainsi adopter des normes d’exécution, soit des normes secondaires, sans qu’une clause spécifique dans la loi soit nécessaire. Celles-ci peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes. Elles ne peuvent en revanche pas, à moins d’une délégation expresse, poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont conformes au but de la loi (ATF 147 V 328 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_776/2020 précité consid. 7.2). Pour que le Conseil d’État puisse édicter des normes de substitution, ou normes primaires, il faut qu’une clause de délégation législative l’y habilite (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; ACST/35/2021 précité consid. 7c).

b. Consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., le principe de proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit), impliquant une pesée des intérêts (ATF 146 I 157 consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_762/2021 du 13 avril 2022 consid. 6.1).

6) La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Le juge ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme et ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 147 V 35 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_284/2021 du 11 avril 2022 consid. 7.1 et les références citées).

7) a. Aux termes de l’art. 89 Cst., la Confédération fixe les principes applicables à l’utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l’énergie (al. 2). Elle légifère sur la consommation d’énergie des installations, des véhicules et des appareils. Elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d’énergie et des énergies renouvelables (al. 3). Les mesures concernant la consommation d’énergie dans les bâtiments sont au premier chef du ressort des cantons (al. 4).

b. La Confédération a matérialisé sa compétence en édictant la loi sur l’énergie du 30 septembre 2016 (LEne - RS 730.0), qui a pour but notamment une utilisation économe et efficace de l’énergie (art. 1 al. 2 let. b LEne). L’art. 45 LEne prévoit en particulier que, s’agissant des bâtiments, les cantons créent un cadre favorable à l’utilisation économe et efficace de l’énergie et à l’utilisation des énergies renouvelables (al. 1) et édictent des dispositions sur l’utilisation économe et efficace de l’énergie dans les bâtiments existants ou à construire ; dans la mesure du possible, ils donnent la priorité à l’utilisation économe et efficace de l’énergie et à l’utilisation des énergies renouvelables et des rejets de chaleur (al. 2).

8) a. Au plan cantonal genevois, l’art. 167 al. 1 Cst-GE fonde la politique énergétique de l’État sur les principes suivants : un approvisionnement en énergies (let. a), la réalisation d’économies d’énergie (let. b), le développement prioritaire des énergies renouvelables et indigènes (let. c), le respect de l’environnement (let. d) et l’encouragement de la recherche dans ces domaines (let. e).

b. La LEn, qui a fait l’objet d’une importante modification par l’adoption de la loi 10'258 entrée en vigueur le 5 août 2010, laquelle visait à faire face à l’accélération du réchauffement climatique et à la raréfaction des énergies fossiles, a notamment pour but de déterminer les mesures visant à l’utilisation rationnelle et économe de l’énergie et au développement prioritaire de l’exploitation des sources d’énergies renouvelables et indigènes (art. 1 al. 2 LEn). Sont considérées comme des énergies renouvelables l’énergie hydraulique, l’énergie solaire, l’énergie géothermique, la chaleur ambiante, l’énergie éolienne ainsi que l’énergie tirée de la biomasse et des déchets de biomasse (art. 6 al. 1 LEn). L’art. 12 LEn précise que la nature des mesures visant à économiser l’énergie doit être adaptée à l’évolution des techniques applicables (al. 2) et que le coût et la nature desdites mesures doivent satisfaire au principe de la proportionnalité (al. 3). Le Conseil d’état est en outre chargé d’arrêter les dispositions nécessaires à l’exécution de la LEn (art. 25 al. 1 LEn).

9) L’art. 21 LEn a trait aux installations productrices de chaleur. Afin d’éviter le gaspillage d’énergie lors de la production de chaleur, l’autorité compétente encourage les systèmes chaleur-force, lorsque les conditions techniques et économiques sont réunies (al. 1). La mise en place, le renouvellement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur, d’une puissance supérieure à un seuil fixé par le règlement et alimentée en combustibles fossiles ou d’origine renouvelable telle qu’une chaudière est soumise à autorisation de l’autorité compétente (al. 2). L’autorisation relative aux installations alimentées en combustibles fossiles n’est accordée que si la preuve est apportée par le requérant que (al. 3) : la demande d’énergie ne peut pas être raisonnablement couverte au moyen d’énergies renouvelables ou de rejets de chaleur (let. a), l’installation intègre la meilleure technologie disponible et présente un haut degré d’efficacité exergétique (let. b) et répond aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 let. e LEn (let. c). L’autorisation relative aux installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable n’est accordée que si la preuve est apportée par le requérant que (al. 4) : la demande d’énergie ne peut pas être raisonnablement couverte au moyen de rejets de chaleur (let. a), l’installation intègre la meilleure technologie disponible et présente un haut degré d’efficacité exergétique (let. b) et répond aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 let. e LEn (let. c). Le règlement peut prévoir des cas de dispense d’autorisation pour les installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable (al. 5). Lorsqu’une autorisation n’est pas requise, le propriétaire de l’installation remet à l’autorité compétente avant le début des travaux une déclaration attestant sa conformité aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn (al. 6).

Il ressort des travaux législatifs relatifs à la loi 10'258 que l’art. 21 LEn avait pour objectif de soumettre à autorisation les installations productrices de chaleur de grande puissance afin d’éviter tout gaspillage, de choisir en priorité une solution basée sur des énergies renouvelables et de ne recourir à une chaudière à gaz ou au mazout qu’en dernier ressort (MGC 2007-2008/VIII A 6731). L’autorisation était également requise pour des installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable, car le fait d’utiliser des énergies renouvelables ne justifiait pas un manque d’efficacité énergétique dans leur usage (MGC 2007-2008/VIII A 6745).

10) a. En l’espèce, l’art. 13M al. 3 REn, sous l’intitulé « principe » et s’appliquant aussi bien aux installations alimentées en tout ou en partie en combustibles fossiles qu’à celles alimentées en combustibles d’origine renouvelable, assimile le changement du brûleur ou de tout autre composant annexe d’une telle installation productrice de chaleur datant de vingt ans ou plus à une transformation d’une installation au sens de l’art. 21 al. 2 LEn, lequel soumet notamment toute transformation d’une installation productrice de chaleur à autorisation.

b. Si les recourants ne contestent pas que l’art. 21 al. 2 LEn permet au Conseil d’État de fixer par voie réglementaire un seuil de puissance à partir duquel une autorisation est requise, ils soutiennent que tel n’est pas le cas du changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une installation datant d’au moins vingt ans, l’art. 13M al 3 REn, au contenu indéterminé, ne reposant selon eux sur aucune délégation législative valable.

L’art. 21 al. 2 LEn contient une délégation législative qui permet au Conseil d’État de fixer un seuil de puissance au-delà duquel la mise en place, le renouvellement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur est soumis à autorisation, ce qu’il a fait en adoptant l’art. 13N al. 1 REn pour les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles ou en bivalence, arrêté à 5 kW, et en adoptant l’art. 13O REn pour les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles d’origine renouvelable, fixé à 1 Mw et 70 kW. L’art. 21 al. 2 LEn ne contenant pas de délégation législative supplémentaire en faveur du Conseil d’État, il convient dès lors d’examiner si l’art. 13M al. 3 REn constitue une norme secondaire qui se limite à exécuter l’art. 21 al. 2 LEn, auquel il renvoie au demeurant.

L’art. 21 al. 2 LEn ne définit pas ce qu’il faut entendre par « transformation d’une installation productrice de chaleur ». L’art. 13M al. 3 REn le précise en indiquant qu’il s’agit du changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une telle installation datant de vingt ans ou plus, en considération du fait que le changement des composants annexes d’une ancienne installation conduit dans les faits à modifier l’installation elle-même, en la dotant d’éléments techniques plus modernes, différents des éléments originaux vieux de plus de vingt ans. Ce faisant, le Conseil d’État a pris en considération l’importance des composants annexes de l’installation productrice de chaleur, dont ils doivent, à l’instar du brûleur, être un élément substantiel, et pas seulement des pièces ou éléments secondaires, ce qu’il appartiendra à l’OCEN d’apprécier dans chaque cas particulier. Dans ce cadre, le Conseil d’État a indiqué que cette disposition serait appliquée dans le strict respect du principe de proportionnalité, les décisions administratives prises sur cette base pouvant faire l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire le cas échéant. Dès lors, en adoptant l’art. 13M al. 3 REn, à savoir une norme secondaire, le Conseil d’État a respecté le principe de la séparation des pouvoirs, s’étant limité à définir le terme de « transformation » figurant dans la loi, dont il a précisé la portée, et non pas du terme « renouvellement », comme le soutient l’intimé dans ses écritures.

Par ailleurs, l’art. 13M al. 3 REn n’étend pas la portée de l’obligation de dépôt d’une demande d’autorisation énergétique au changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une installation productrice de chaleur datant de vingt ans ou plus, indépendamment de la puissance de l’installation, puisque cette disposition se trouve dans les principes et doit être lue en parallèle avec les art. 13N et 13O REn qui concernent respectivement les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles ou en bivalence et celles alimentées en combustibles d’origine renouvelable, pour lesquelles des seuils de puissance différents sont fixés, conformément à la délégation de l’art. 21 al. 2 LEn.

11) a. Les recourants ne contestent pas que l’art. 21 al. 2 LEn confère au Conseil d’État la compétence de déterminer le seuil de puissance à partir duquel la mise en place, le renouvellement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur alimentée notamment en combustibles fossiles est soumis à autorisation.

b. Ils soutiennent toutefois que ladite disposition ne permettrait pas au Conseil d’État d’assujettir les installations en bivalence au régime de l’art. 21 al. 3 LEn, dès lors que l’art. 21 al. 2 LEn n’en fait pas mention.

L’art. 21 LEn vise à limiter autant que possible l’utilisation de combustibles fossiles, en ne l’admettant que s’il n’est raisonnablement pas possible de recourir aux énergies renouvelables ou aux rejets de chaleur et favorise, pour ce faire, les installations alimentées totalement en énergies non fossiles. Si elle ne traite pas expressément des installations qui fonctionnent en ayant ponctuellement recours aux énergies fossiles, cette disposition opère néanmoins une distinction entre celles qui sont alimentées en combustibles fossiles (art. 21 al. 3 LEn), indépendamment de la proportion de ce type de combustible, de celles alimentées en combustibles renouvelables (art. 21 al. 4 LEn). Dès lors, en soumettant les installations en bivalence au même régime que celui applicable aux installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles, l’art. 13N al. 1 REn se limite à préciser l’art. 21 LEn, sans étendre la portée de l’art. 21 al. 3 LEn qui concerne toute installation alimentée avec des combustibles fossiles, sans égard à leur proportion.

c. Les recourants soutiennent également que le seuil de puissance thermique nominale globale fixé par l’art. 13N al. 1 REn à 5 kW serait contraire au principe de la proportionnalité.

Les parties s’accordent sur le fait qu’un tel seuil est relativement bas et qu’il conduit, dès lors, à soumettre à autorisation énergétique au sens de l’art. 21 al. 2 LEn une grande partie des installations fonctionnant avec des combustibles fossiles, comme l’a du reste relevé le recensement des chaudières effectué par l’OCEN et les SIG. Ce faisant, la fixation dudit seuil à 5 kW permet d’atteindre le but d’intérêt public visé, à savoir favoriser l’utilisation rationnelle de l’énergie et le recours en priorité aux énergies renouvelables et aux rejets de chaleurs, en atteignant un haut degré d’efficacité exergétique tout en intégrant la meilleure technologie possible. Comme l’a indiqué l’intimé, le régime d’autorisation énergétique permet à l’autorité de procéder par le biais d’un contrôle a priori des installations, en garantissant le respect des exigences légales en la matière, et de veiller à une transition vers des installations alimentées en énergies non fossiles. En cela, la fixation du seuil à 5 kW est apte à atteindre le but d’intérêt public visé.

D’autres mesures, moins incisives, ne permettraient pas d’atteindre un tel but, dès lors que, comme l’a indiqué le Conseil d’État, la fixation d’un seuil plus élevé, en particulier à 10 kW, aurait pour effet de soustraire une grande partie des installations concernées à l’autorisation énergétique, si bien que la majorité d’entre elles ne pourraient faire l’objet d’aucun contrôle, en particulier les villas pour lesquelles, selon le recensement susmentionné, un surdimensionnement de certaines installations a été constaté et où la puissance pourrait être réduite. De plus, selon les explications fournies par l’intimé, le régime de la déclaration, précédemment en vigueur, a révélé son manque d’efficacité, puisque sur la centaine de remplacements de chaudières effectuées par année, seule une dizaine d’entre elles ont fait l’objet d’une communication à l’OCEN.

Du point de vue de la proportionnalité au sens étroit, l’atteinte aux intérêts des propriétaires concernés est limitée, puisqu’au lieu d’une déclaration de conformité soumise à un autocontrôle, ils sont tenus de déposer une autorisation énergétique, soit par le biais d’une autorisation de construire (ATA/95/2021 du 26 janvier 2021 consid. 5a), soit par celui d’une autorisation ad hoc, comme le prévoit l’art. 13D REn, soumise au contrôle de l’autorité, étant précisé que, tant dans le cas de l’autorisation que de la déclaration, les conditions à respecter sont identiques (art. 21 al. 6 LEn). Il s’agit dès lors d’une simple exigence administrative supplémentaire à la charge des propriétaires concernés, dont l’intérêt privé ne saurait l’emporter sur l’intérêt public à une mise en œuvre des objectifs énergétiques et climatiques définis dans la LEn.

12) Selon les recourants, la densité normative de l’art. 13N al. 2 REn ne serait pas suffisante, en raison de l’utilisation de notions juridiques indéterminées, comme « disponibles en quantité suffisante » et « coûts non disproportionnés », trop imprécis pour définir les termes « raisonnablement couverte » figurant à l’art. 21 al. 3 let. a LEn et élargissant son sens et sa portée.

L’art. 21 al. 3 LEn conditionne l’octroi d’une autorisation énergétique à plusieurs conditions exhaustives et cumulatives, dont celle requérant du demandeur qu’il établisse que sa demande en énergie ne peut être raisonnablement couverte par des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur (let. a), termes contenant des notions juridiques indéterminées devant être précisés et détaillés par le Conseil d’État dans le cadre de sa compétence réglementaire.

La notion de couverture raisonnable de la demande d’énergie de l’art. 21 al. 3 let. a LEn fait référence au principe de proportionnalité, ancré dans la loi à l’art. 12 LEn, qui rappelle que le coût et la nature des mesures visant à économiser l’énergie doivent satisfaire audit principe (al. 3). L’art. 21 al. 3 let. a LEn suppose ainsi, pour l’octroi de l’autorisation d’une installation alimentée en combustibles fossiles, qu’une installation utilisant des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur soit techniquement ou financièrement disproportionnée. En subordonnant la « couverture raisonnable » à deux critères, à savoir d’une part la disponibilité en quantité suffisante et d’autre part l’exploitation à des coûts non disproportionnés, l’art. 13N al. 2 REn ne fait rien d’autre que de reprendre les éléments sous-tendant les dispositions légales précitées, en les faisant expressément figurer dans le règlement. En effet, alors que le premier critère se réfère à la proportionnalité de l’installation d’un point de vue technique, en prévoyant qu’il doit y avoir des rejets de chaleur en suffisance et à disposition du demandeur de l’installation, le deuxième de ces critères exprime le caractère financièrement raisonnable de l’installation, au regard de ses coûts. Si les termes utilisés par l’art. 13N al. 2 REn contiennent certes également des notions juridiques indéterminées, c’est à l’aune des principes susmentionnés qu’il convient de les comprendre, et il appartiendra à l’autorité compétente de les appliquer en tenant compte de chaque situation particulière, ce qu’a du reste confirmé le Conseil d’État, lequel a, de ce point de vue aussi, précisé que le principe de la proportionnalité serait respecté et que les décisions administratives prises sur cette base seront susceptibles d’un contrôle judiciaire.

La disposition réglementaire contestée constitue ainsi une simple concrétisation de l’art. 21 al. 3 let. a LEn, dont elle n’étend pas la portée ni n’en dénature le sens, se limitant à exécuter la loi.

13) Les recourants soutiennent, enfin, que la LEn ne permettait pas au Conseil d’État d’assimiler une PAC réversible, à savoir celles pouvant produire tant de la chaleur que du froid, à une installation de climatisation pour la soumettre à autorisation énergétique.

a. L’art. 22B LEn soumet le montage, la modification ou le renouvellement d’installations de climatisation de confort à autorisation (al. 1), laquelle peut être accordée si (al. 2) : le besoin de climatisation est démontré (let. a), une partie des rejets de chaleur est valorisée (let. b), l’eau de refroidissement est valorisée à sa sortie si l’installation est alimentée par le réseau d’eau potable (let. c), et l’installation respecte les prescriptions énergétiques définies par le règlement dans les domaines régis part. l’art. 14 al. 1 LEn (let. d). Le besoin de climatiser est établi si, malgré le respect des prescriptions énergétiques définies par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn, des conditions de confort thermique ne sont pas garanties (al. 3). L’autorisation peut également être accordée dans des cas fixés par le règlement pour les bâtiments conformes à un standard HPE, ainsi que pour les installations dont les rejets de chaleur sont valorisés pour l’essentiel (al. 4).

Une climatisation de confort est une installation qui sert à améliorer le confort thermique (art. 6 al. 14 LEn). Cette définition englobe les installations de climatisation utilisées dans l’habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d’équipements ou la bonne conservation de produits (MGC 2007-2008/VIII A 6735). L’exigence d’une autorisation pour installer une climatisation de confort a été introduite pour tenir compte de la différence des besoins entre les installations de climatisation destinées au secteur immobilier et celles du secteur industriel (MGC 2008-2009/XII/1 A 15696).

b. En l’espèce, sous l’angle de la légalité, les recourants critiquent l’art. 13M al. 4 REn, qui soumet à l’autorisation énergétique des climatisations de confort les PAC réversibles utilisées pour la production de froid de confort, en tant que le Conseil d’État aurait, ce faisant étendu la portée des autorisations énergétiques en matière d’installations productrices de chaleur.

Ils perdent toutefois de vue la teneur de l’art. 22B al. 1 LEn, qui soumet le montage, la modification ou le renouvellement d’installations de climatisations de confort à autorisation de l’autorité compétente et englobe les installations de climatisation utilisées dans l’habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d’équipements ou la bonne conservation de produits. Il importe dès lors peu, selon cette disposition, que la climatisation de confort résulte de l’utilisation d’une PAC réversible ou d’une installation de climatisation classique, dont les spécificités techniques sont au demeurant identiques, comme l’a indiqué l’intimé.

En soumettant dès lors à autorisation énergétique l’installation d’une PAC réversible pour la production de froid de confort, le Conseil d’État est resté dans le cadre de la loi et des buts qu’elle poursuit, à savoir l’utilisation rationnelle et économe de l’énergie, y compris lorsque ladite énergie provient de sources renouvelables.

14) Il s’ensuit que le recours sera rejeté, en tant qu’il est recevable.

15) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.-, qui comprend la décision sur effet suspensif, sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera accordée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 19 mai 2022 par Monsieur A______, B______ SA et C______ contre les art. 13M et 13N modifiés par l’art. 1 souligné du règlement modifiant le règlement d’application de la loi sur l’énergie du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 19 avril 2022 ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de Monsieur  A______, B______ SA et C______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat des recourants, ainsi qu’au Conseil d’État.

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mme Lauber, MM. Knupfer et Mascotto, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.