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dans la cause

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

contre

A______
représentée par Me Pierre-Alain Killias, avocat

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er octobre 2020 (JTAPI/836/2020)

Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) et de l'art. 57 let. a LPA, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3^ème éd., 2011, p. 256 n. 2.2.4.2) ; est en revanche une décision incidente (art. 4 al. 2 LPA) celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale (ATA/1242/2020 du 8 décembre 2020) ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 139 V 42 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_567/2016 et 2C_568/2016 du 10 août 2017 consid. 1.3).

Le prononcé par lequel une autorité renvoie la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle rende une nouvelle décision constitue en principe une décision incidente (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit., n. 2.2.4.2). Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure. Une décision de renvoi revêt en revanche le caractère d'une décision finale lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de son exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (ATF 135 V 141 consid. 1 ; 134 II 137 consid. 1.3.1 ; ATA1242/2020 précité ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^ème éd., 2018, n. 831 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2^ème éd., 2015, p. 361 s.).

Les développements ci-dessus sont également applicables aux notions de décision finale et de décision incidente au sens de la LPA (ATA/1439/2017 du 31 octobre 2017).

En l'espèce, le TAPI a renvoyé au DT le dossier de la cause pour une nouvelle décision dans le sens des considérants après avoir retenu que l'amende devait être prononcée sur la base de la législation en matière de l'énergie. Sous cet angle, le jugement attaqué constitue une décision finale au sens précité. Le département a dès lors la qualité de recourir contre celui-ci dans un délai de trente jours.

Le recours est partant recevable sous ces aspects également.

3) Le litige porte sur l'application de l'art. 23 de la loi sur l'énergie du 18 septembre 1986 (LEn - L 2 30) comme fondement juridique de l'amende de CHF 1'000.- infligée à l'administratrice unique de l'intimée pour avoir installé, sans autorisation, sur la façade des bureaux loués, une climatisation de confort.

4) a. Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 - Loi sur l'aménagement du territoire - LAT - RS 700). Sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (ATF 140 II 473 consid. 3.4.1 ; 123 II 256 consid. 3).

b. Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05) ; modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (let. b) ; démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation (let. c) ; modifier la configuration du terrain (let. d). Aucun travail ne doit être entrepris avant que l'autorisation ait été délivrée (art. 1 al. 7 phr. 1 LCI).

c. Une climatisation de confort est une installation qui sert à améliorer le confort thermique (art. 6 al. 14 LEn). Cette définition englobe les installations de climatisation utilisées dans l'habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d'équipements ou la bonne conservation de produits (MGC 2007-2008/VIII A 6735).

Le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort sont soumis à autorisation de l'autorité compétente (art. 22B al. 1 LEn). L'exigence d'une autorisation pour installer une climatisation de confort a été introduite pour tenir compte de la différence des besoins entre les installations de climatisation destinées au secteur immobilier et celles du secteur industriel (MGC 2008-2009/XII/1 A 15696).

Toute demande d'autorisation énergétique doit être effectuée sur formule officielle. Elle est adressée au département chargé de l'application de la LCI, qui veille à la coordination des procédures avec l'office cantonal de l'énergie (ci-après : OCEN), auquel la demande est transmise pour enregistrement et instruction (art. 13D al. 1 du règlement d'application de la LEn du 31 août 1988 - REn - L 2 30.01). Lorsque l'autorisation énergétique est liée à une demande d'autorisation de construire, un préavis liant le département compétent est établi par l'office cantonal à l'intention de celui-là. Lorsque tel n'est pas le cas, le département notifie l'autorisation ou son refus par la voie d'une décision administrative. Une autorisation peut être accordée pour les installations de climatisation de confort dont les rejets de chaleur sont valorisés pour l'essentiel au sens de l'art. 22B al. 4 LEn à des conditions cumulatives prévues par l'art. 13H al. 1 REn.

5) a. L'art. 3 LCI s'applique par analogie à la procédure en vue d'une décision prévue par la LEn (art. 6A al. 1 LEn). Lorsqu'une autorisation énergétique est liée à une demande d'autorisation de construire, l'art. 3A LCI s'applique (al. 2). À l'al.  1 de l'art. 6A LEn, le législateur genevois n'a pas voulu exclure, pour les décisions énergétiques, l'application par analogie des procédures simplifiées qui existent dans la LCI (Projet de loi du Conseil d'État modifiant la LEn [PL 8426], MGC 2001 49/X 9585). Le PL 8426 a clarifié le cadre juridique et administratif en donnant au service en charge de l'énergie la responsabilité de conduire la procédure, et coordonner celle-ci avec les modalités appliquées par la police des constructions, qui sont reprises dans le projet par souci de simplification (Rapport de la commission de l'énergie et des Services industriels de Genève chargée d'étudier le PL 8426 du Conseil d'État modifiant la loi sur l'énergie [PL 8426-A], https://ge.ch/grandconseil/m/memorial/seances/540412/49/2/#100072166, consulté le 12 janvier 2021). Concrètement, lorsque l'autorisation énergétique est liée à une demande d'autorisation de construire soumise à la procédure d'autorisation ordinaire ou accélérée, le préavis émis par l'autorité compétente liant le département est intégré à l'autorisation de construire formant ainsi une décision globale (PL 11283, MGC 2012-2013/XII A 18012). La simplification introduite en matière de coordination des procédures en instituant le principe d'une décision globale intégrant l'ensemble des décisions connexes à l'autorisation de construire (abattage d'arbres, décision énergétique, etc.) n'implique aucun transfert de compétence, les services concernés émettant dans leur sphère de pouvoir des préavis liant l'autorité délivrant la décision globale (PL 11283, MGC 2012-2013/XII A 18009).

b. Lorsque plusieurs législations ayant entre elles un lien matériel étroit sont applicables à un projet de construction, la procédure directrice est celle relative aux autorisations de construire, à moins qu'une loi n'en dispose autrement ou sauf disposition contraire du Conseil d'État (art. 3A al. 1 LCI). En sa qualité d'autorité directrice, le département coordonne les diverses procédures relatives aux différentes autorisations et approbations requises. Sauf exception expressément prévue par la loi, celles-ci sont émises par les autorités compétentes sous la forme d'un préavis liant le département et font partie intégrante de la décision globale d'autorisation de construire (art. 3A al. 2 phr. 1 et 2 LCI).

Selon les travaux préparatoires du PL 11283, l'art. 3A al. 2 LCI a conservé le principe que le département, en tant qu'autorité directrice, coordonne les diverses procédures relatives aux différentes autorisations nécessaires. Le principe d'une décision globale a été introduit, dans les limites du droit fédéral et cantonal. Il était en particulier proposé un nouveau mode de coordination des décisions sur le plan formel et non matériel, dès lors que la compétence décisionnelle des autorités chargées des procédures connexes n'était pas transférée. Ce mode de coordination permet notamment de rationaliser et d'améliorer le travail de l'administration en évitant les doublons et les erreurs de coordination formelle. Il permet également de n'avoir qu'une seule décision contre laquelle il peut être recouru (MGC 2012-2013/XII A 18011).

6) a. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- tout contrevenant à la LEn (art. 23 al. 1 let. a LEn), aux règlements et arrêtés en vertu de la LEn (let. b). L'autorité compétente peut faire modifier les installations non conformes à la LEn. La LCI est réservée (art. 23 al. 4 LEn).

b. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, à ses règlements d'application ainsi qu'aux ordres du département (art. 137 al. 1 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction (art. 137 al. 3 in initio LCI).

c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/440/2019 du 16 avril 2019 ; ATA/19/2018 du 9 janvier 2018).

d. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/440/2019 précité ; ATA/19/2018 précité). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (ATA/19/2018 précité).

L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/19/2018 précité).

L'art. 49 CP ne s'applique pas en cas de concours imparfait (ou concours improprement dit), soit lorsqu'une seule disposition pénale s'applique, malgré un concours de lois apparent. La norme pénale envisagée exclut l'application d'une ou de plusieurs autres dispositions, soit en raison de sa spécialité, soit par absorption, soit encore en raison de la subsidiarité d'autres dispositions pénales. Une infraction est spéciale par rapport à une autre, lorsque tous les éléments constitutifs de la disposition générale sont compris dans la disposition spéciale, laquelle contient en plus d'autres éléments particuliers. La loi spéciale déroge à la loi générale. Le principe de l'absorption implique qu'une norme pénale comprend dans sa définition entièrement les éléments constitutifs d'une autre norme et absorbe cette dernière. Tel est le cas lorsqu'une disposition légale en embrasse une autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs, du moins dans ses éléments essentiels que sont l'illicéité et la culpabilité, de sorte que la première absorbe la seconde (ATF 101 IV 177 consid. III.1 ; 91 IV 211 consid. 4). Une disposition est subsidiaire par rapport à l'autre lorsqu'elle règle le même comportement, mais qu'elle est applicable uniquement lorsque l'autre ne l'est pas. La subsidiarité peut être expressément indiquée par la loi (subsidiarité expresse) ou déduite par l'interprétation des normes en question (subsidiarité tacite ; Daniel STOLL, in Laurent MOREILLON et al. [éd.], Commentaire romand. Code pénal I, 2^ème éd., 2020, p. 703 ss n. 50 ss ad art. 49 CP).

e. Le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer la quotité de l'amende. La chambre de céans ne le censure qu'en cas d'excès. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (ATA/440/2019 précité ; ATA/19/2018 précité). Le point de savoir s'il faut appliquer le principe d'aggravation ou celui du cumul aux cas de concours d'amendes du droit cantonal dépend de la réglementation en vigueur dans chaque canton. Si le droit cantonal ne renvoie pas au droit fédéral quant à la fixation des amendes, c'est le principe du cumul des peines qui s'applique en l'absence de règles cantonales spécifiques. À l'inverse, si le droit cantonal renvoie à l'art. 49 CP c'est le principe d'aggravation qui est applicable aux amendes du droit cantonal (Daniel STOLL, op.cit., p. 708 n. 77 ad art. 49 CP).

7) a. En l'espèce, l'intimée ne conteste pas que son administratrice unique a installé une climatisation de confort sur la façade des bureaux qu'elle a loués jusqu'en octobre 2019. Elle soutient néanmoins qu'aucune autorisation n'est nécessaire pour y procéder.

Cette opinion ne saurait être suivie.

L'art. 22B LEn soumet explicitement à autorisation le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort. Le comportement précité viole ainsi cette disposition. Il est constitutif d'une faute et est passible d'une amende. Celle de CHF 1'000.- qui a été infligée est donc fondée dans son principe. Au demeurant, l'ordre de remise en état du 23 août 2019 qui retenait que la climatisation de confort avait été installée sans autorisation n'a pas été contesté. L'administratrice unique de la société a informé avoir payé l'amende de CHF 500.- du 7 novembre 2019 sanctionnant l'inexécution de l'ordre précité.

b. Selon le département recourant, l'art. 137 LCI est applicable pour sanctionner l'installation de la climatisation de confort en cause sans autorisation.

Comme relevé ci-avant, la LEn prévoit de requérir une autorisation énergétique pour le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort. Une telle requête peut être liée à une demande d'autorisation de construire. Dans ce cas, le département, soit pour lui, l'OAC, après un préavis de l'office cantonal le liant, rend une décision globale. Lorsque la requête en autorisation énergétique n'est pas liée à une autorisation de construire, elle est instruite par l'OCEN qui a la compétence décisionnelle. Certes, celui-ci applique sur le plan formel, par analogie, les dispositions applicables à une demande d'autorisation de construire à la suite du renvoi de l'art. 6A LEn. Toutefois, sur le plan matériel, la LEn sert de fondement juridique à la décision d'autorisation ou de refus. La sanction à l'installation d'une climatisation de confort sans autorisation doit dès lors, comme en l'espèce, se fonder sur l'art. 23 LEn qui réprime expressément tout contrevenant à l'application de la LEn.

Au vu de ce qui précède, le TAPI n'a pas violé le principe de l'interdiction de l'arbitraire en renvoyant le dossier au département pour appliquer l'art. 23 LEn comme fondement juridique de l'amende à infliger à la suite de l'installation de la climatisation de confort en cause.

8) Mal fondé, le recours est rejeté.

9) Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à l'intimée qui a agi par le biais d'un avocat (art. 87
al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 12 octobre 2020 par le département du territoire-OAC contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er octobre 2020 ;

au fond :

le rejette ;

dit qu'aucun émolument ne sera perçu ;

alloue à A______ une indemnité de procédure de CHF 500.- à la charge de l'État de Genève ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt au département du territoire-OAC, à Me Pierre-Alain Killias, avocat de A______ ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.