Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2).

6.             L’art. 13 al. 1^er LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’alinéa deuxième de cette disposition, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail (let. d).

7.             S’agissant de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité le conjoint de l’employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci, et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

En matière d’indemnité en cas d’insolvabilité, l’art. 51 al. 2 LACI exclut le droit à cette indemnité pour les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.

L’art. 31 al. 3 let. c LACI vise à éviter les abus sous forme d’établissement par l’assuré lui-même des attestations nécessaires pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, d’attestations de complaisance, d’influence sur la décision de réduire l’horaire de travail alors qu’il est impossible de contrôler la perte de travail (ATF 122 V 270 consid. 3).

8.             Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, il n'est pas admissible de refuser de façon générale le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêt du Tribunal fédéral 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.1). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 8C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2).

La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b du code des obligations [CO – RS 220]), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 42/97 du 21 mai 1997 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2).

9.             Dans un arrêt de 1997, le Tribunal fédéral des assurances a appliqué par analogie la règle prévue à l’art. 31 al. 3 let. c LACI à l’actionnaire et administrateur unique d’une société qui demandait une indemnité de chômage. Il a relevé que contrairement aux dispositions réglementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 1983, la LACI ne prévoyait aucune norme correspondante applicable à l’indemnité de chômage. Cela ne signifiait toutefois pas pour autant que les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. c LACI avaient en tous les cas droit à une indemnité de chômage en cas de chômage complet. Le Message indiquait simplement que ces assurés pouvaient faire valoir leurs droits en cas de chômage complet (Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l’assurance-chômage et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 596). Cette formulation esquissait qu’il y avait lieu d’opérer des distinctions entre les différentes situations des travailleurs ayant une position assimilable à celle d’un employeur. En particulier, il subsistait la possibilité d’un examen sous l’angle de l’abus de droit. La norme en cause visait à prévenir les abus. La réduction de l’horaire de travail pouvait consister non seulement en une réduction de l’horaire mensuel, hebdomadaire ou quotidien de travail, mais également dans l’arrêt complet d’une entreprise pendant un certain temps. Dans un tel cas, un travailleur ayant une position similaire à celle de l’employeur n’avait pas droit à des prestations. Si les rapports de travail étaient résiliés, il y avait chômage complet et le droit à l’indemnité était en principe ouvert aux conditions des art. 8ss LACI. Une telle situation n’était pas constitutive d’un abus de droit lorsque l’entreprise était fermée et que le licenciement du travailleur était définitif. Cela valait également pour le cas où l’entreprise subsistait tandis que le travailleur perdait sa position assimilable à celle d’un employeur. La situation était fondamentalement différente lorsque l’assuré conservait cette position après son licenciement, et qu’il pouvait ainsi continuer de fixer les décisions de l’entreprise ou de les influencer considérablement. Dans le cas d’espèce, l’assuré gardait en tant qu’actionnaire et administrateur unique de l’entreprise la possibilité de la réactiver et de se réengager, comme il l’avait d’ailleurs fait en avril 1993. Un tel procédé aboutissait à contourner la règlementation de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, laquelle tendait à éviter le risques d’abus (ATF 123 V 234 consid. 7b).

La doctrine a relevé au sujet de cet arrêt qu’il ne sanctionnait pas toujours un abus de droit et que le principe de la légalité posait des limites à l’interprétation des normes. À première vue, le seul cas où l’art. 31 al. 3 let. c LACI devait pouvoir s’appliquer par analogie au domaine de l’indemnité de chômage était celui où un dirigeant se trouvait dans une situation de réduction de l’horaire de travail, c’est-à-dire qu’il se licenciait puis se réengageait dans les mois qui suivaient – comme dans le cas tranché par le Tribunal fédéral. Malgré cela, le Tribunal fédéral avait étendu les principes découlant de l’art. 31 al. 3 let. c LACI au domaine de l’indemnité de chômage à tous les cas où il existait dans le futur un potentiel de similitude avec une réduction de l’horaire de travail (Boris RUBIN, Droit à l’indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur, DTA 2013 p. 4).

10.         L’application analogique de la règle de l’art. 31 al. 3 let. c LACI à l’indemnité de chômage a par la suite été appliquée de manière constante (par exemple arrêts du Tribunal fédéral 8C_172/2013 du 23 janvier 2014, 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 175/04 du 29 novembre 2005, C 212/02 du 17 décembre 2002, C 85/01 du 23 octobre 2001).

Lorsque la caisse de chômage statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où la caisse de chômage statue sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 21 ad art. 10 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4 et les références).

11.         En ce qui concerne l’obligation de cotiser des assurés ayant une position assimilable à celle d’un employeur, le Tribunal fédéral a souligné qu’ils sont couverts par l’assurance-chômage, à la différence des indépendants, auxquels ils ne peuvent ainsi pas être assimilés. En effet, s’ils quittent définitivement l’entreprise et perdent toutes les caractéristiques assimilables à celles de l’employeur, ils ont droit aux prestations d’assurance pour autant que les autres conditions soient réalisées. L’exigence de la rupture de tous liens avec l’entreprise est nécessaire en raison du risque d’abus, mais n’exclut pas de manière générale les personnes ayant une position assimilable à celle d’un employeur du droit aux prestations (DTA 2005 p. 201 consid. 4.2).

Ainsi, le droit à l’indemnité de chômage ne peut en principe pas être nié lorsque le salarié qui occupe une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou rompt tout lien avec l’entreprise qui continue d’exister. Dans un cas comme dans l’autre, la situation ne présente plus aucun parallélisme avec une réduction de l’horaire de travail. Dans le cas d’une rupture des liens avec l’entreprise, un réengagement ne pourrait alors plus dépendre de la volonté de la personne licenciée, faute de pouvoir décisionnel. Le potentiel d’abus est ainsi réduit à néant (RUBIN, Commentaire, nn. 29 et 32 ad art. 10 LACI). C’est la date de la démission effective qui est déterminante, et non la radiation au registre du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b).

12.         En l’espèce, le recourant soutient qu’en raison de son licenciement et du conflit qui l’oppose au conseil d’administration et aux actionnaires de la Société, on ne saurait considérer qu’il peut influencer considérablement les décisions de la Société, raison pour laquelle les conditions d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI ne sont pas remplies et la caisse n’était pas en droit de lui nier son droit aux indemnités chômage.

La caisse, de son côté, considère qu’en raison de sa participation à l’actionnariat de la société à hauteur de 27.3 % et du fait qu’il n’existe pas d’actionnaires qui aient une participation supérieure à 50 %, la perte d’emploi du recourant est incontrôlable et il ne peut bénéficier d’indemnités chômage.

12.1 Dans le cadre de la réponse au recours, la caisse cite à l’appui de sa décision un arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2009 (arrêt du Tribunal fédéral 8C_1044/2008), dans lequel ce dernier a considéré qu’une personne qui détenait 40 % des actions de l’entreprise pouvait, en s’associant avec l’un des partenaires qui en possédait 30 %, décider du destin de l’entreprise, même s’il n’assumait pas de mandat d’administrateur, dans un tel cas sa participation financière dans l’entreprise excluait son droit aux prestations.

Il convient de préciser que dans l’arrêt en question, l’état de fait se présentait différemment, en ce sens qu’il n’existait pas de conflit entre les actionnaires et que l’assuré avait librement décidé de quitter ses fonctions au sein de la société et de rester simplement actionnaire, avec 40 % du capital-actions, aux côtés de deux autres actionnaires qui en possédaient chacun 30 %. Non seulement, l’assuré était-il l’actionnaire majoritaire, mais il pouvait, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, conserver une influence déterminante dans la société, moyennant qu’il s’allie avec l’un des deux autres actionnaires. S’ajoutait le fait que la perte de travail effective de l’assuré était en l’occurrence d’autant moins vérifiable qu’il n’avait fourni aucune recherche d’emploi depuis le mois d’avril 2008 (soit depuis qu’il avait quitté ses fonctions d’administrateur de la société).

Or, le cas d’espèce est fort différent. Les nombreux documents transmis par l’assuré démontrent qu’il est en conflit, d’une part avec le conseil d’administration de la Société, d’autre part avec le comité exécutif (direction) et enfin avec les autres actionnaires.

12.2 De surcroît, la structure de l’actionnariat, telle qu’elle ressort du registre des actionnaires, ne lui est pas favorable, l’actionnaire K.B. possède 29.9 % du capital-actions, la société S. en possède 24.5% et l’actionnaire G. BdT. en possède 16.9%.

Les litiges qui l’opposent au conseil d’administration et aux autres actionnaires sont documentés, notamment par l’action en annulation de décision de l’assemblée générale du 1^er février 2023 qu’il a introduite devant le TPI (C/8968/2022) par laquelle il s’oppose à la nomination du conseil d’administration décidée par les autres actionnaires et allègue, dans sa demande, chiffres 20 à 22, avoir été licencié par les deux administrateurs B.S. et G. BdT. qui représentent 46.8 % de l’actionnariat.

Le litige qui l’oppose à la Société et à ses actionnaires est également documenté par le jugement du TPI du 21 décembre 2022 (C/18180/2022-26) qui confirme le licenciement (p. 3, ch. 6), et qui confirme également les difficultés pour obtenir des informations financières de la part de la Société (p. 3 ch. 7 et 8). Par ailleurs, la demande en paiement déposée auprès du Tribunal des prud’hommes (C/23952/2022) et visant, principalement, à constater que le licenciement est nul et, subsidiairement, à ce qu’il est abusif, confirme dans ses allégués que l’assuré s’est vu signifier son licenciement en qualité de CEO, lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration du 21 mars 2022 par cinq membres du conseil sur six, ce qui confirme la mésentente, non seulement avec les actionnaires, mais également avec le conseil d’administration.

Enfin, il convient de constater que la Société a précisé les motivations du licenciement par courrier du 13 février 2023, reprochant à l’assuré ses performances managériales qui lui avaient valu des avertissements ainsi que ses profonds désaccords avec le conseil d’administration sur des questions stratégiques et de gouvernance. La Société précisait encore que le lien de confiance étant définitivement rompu, la collaboration n’était plus possible et le courrier était signé par les membres du conseil d’administration X.Y. et G. BdT.

D’autres documents encore confirment le litige entre l’assuré, les membres du conseil d’administration et les actionnaires, notamment de nombreux e-mails.

12.3 Compte tenu de ces éléments, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il n’existe concrètement pas de possibilité que l’assuré puisse influer sur les décisions de la Société en s’alliant avec un autre actionnaire. Dans ces conditions, c’est à tort que la caisse a tenu compte de l’actionnariat de l’assuré pour nier son droit aux indemnités chômage. L’application par analogie de la jurisprudence du Tribunal fédéral dans son arrêt du 13 février 2009 est injustifiée en raison des circonstances de fait notablement différentes, telles qu’elles ont été présentées supra.

12.4 Néanmoins, il convient de rappeler que la seule exception que reconnaît le Tribunal fédéral à l’examen concret de la situation matérielle de la prise en compte des rapports internes, afin d’établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes, concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt C 42/97 du 21 mai 1997 consid. 1b et les références). Dans un tel cas, la position formelle de l’assuré, en qualité d’administrateur, prime sur l’examen de la position matérielle de l’assuré, quant à sa possibilité concrète d’influencer les décisions de la Société.

L’exclusion de l’administrateur, quelles que soient les circonstances, a été clairement rappelée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 mars 1987 (ATF 113 V 74, consid. 3 b et c) :

« Das Gericht ist zwar an das Gesetz gebunden, doch weicht es ausnahmsweise von der wörtlichen Interpretation ab, wenn diese zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen führt, die dem wahren Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen (BGE BGE 112 V 172 oben, BGE 109 V 62 Erw. 4, BGE 107 V 216 Erw. 3b ; RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b; vgl. auch BGE 105 V 47).

c) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, ist völlig klar und lässt keinen Raum für verschiedene Auslegungen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Auslegung, die vom Wortlaut abweicht. Laut Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 sollte sowohl bei der Kurzarbeitsentschädigung als auch bei der Schlechtwetterentschädigung dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BBl 1980 III 531 ff.), was gerade für den vollständigen Ausschluss der durch Art. 31 Abs. 3 AVIG erfassten Personen spricht. Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, ist völlig klar und lässt keinen Raum für verschiedene Auslegungen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Auslegung, die vom Wortlaut abweicht. Laut Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 sollte sowohl bei der Kurzarbeitsentschädigung als auch bei der Schlechtwetterentschädigung dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BBl 1980 III 531 ff.), was gerade für den vollständigen Ausschluss der durch Art. 31 Abs. 3 AVIG erfassten Personen spricht ».

Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 272 sv. ; arrêt C 113/03 du 24 mars 2004 consid. 3.2 [DTA 2004 p. 196]).

Dès lors, ce n’est qu’à partir du moment où l’assuré a quitté son poste d’administrateur qu’il pouvait faire valoir ses droits aux indemnités chômage, soit dès le moment où la Société a requis la radiation de la mention de la qualité d’administrateur de l’assuré auprès du RC, qui l’a inscrite au journal. Tant et aussi longtemps que l’assuré est resté administrateur de la société, quand bien même il n’avait pas de pouvoir, la chambre de céans, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, doit considérer que le recourant détenait formellement le pouvoir d’influencer les décisions de la Société.

À l’aune de ce qui précède, la cause sera renvoyée à l’intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants, étant précisé, que dans le cas présent, la qualité d’actionnaire de l’assuré n’a pas à être prise en compte dans l’examen de ses droits aux indemnités chômage.

13.         Le recours est partiellement admis au sens des considérants.

14.         Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.

15.         Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement au sens des considérants.

3.        Annule la décision sur opposition du 14 juin 2023.

4.        Renvoie la cause à l’intimée afin d’examiner si les autres conditions du droit aux indemnités chômage sont remplies et rendre une nouvelle décision au sens des considérants.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le