Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourante
représentée par Me Xavier PETREMAND, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI intimé

1.             La compétence des autorités est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties. La chambre administrative examine d’office la recevabilité du recours (art. 11 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). La question de la recevabilité doit être tranchée en premier lieu, les griefs du recourant ne pouvant être traités que si le recours est recevable (ATA/265/2021 du 2 mars 2021 consid. 2).

1.1 La compétence de la chambre administrative est réglée par l’art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ ‑ E 2 05). Selon l’art. 132 al. 1 LOJ, la chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice.

1.2 Sont notamment susceptibles d’un recours devant la chambre administrative, les décisions finales, les décisions par lesquelles l’autorité admet ou décline sa compétence, les décision incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. a à c LPA).

1.3 Sont considérées comme décision, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations ; de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 4 al. 1 let. a à c LPA). Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA).

1.4 Le licenciement collectif est défini à l’art. 335d CO.

1.4.1 Celui-ci est défini comme les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours, pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs (art. 335d al. 2 CO).

La procédure à suivre par l’employeur dans ces cas prévoit la consultation de la représentation des travailleurs et la fourniture de renseignements (art. 335f CO) ainsi que la notification par écrit à l’office cantonal du travail de tout projet de licenciement collectif et la transmission à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs une copie de cette notification, laquelle doit contenir les résultats de la consultation ainsi que tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif (art. 335g al. 1 et 2 CO).

L’office cantonal du travail tente de trouver des solutions aux problèmes posés par le licenciement collectif projeté, la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs pouvant lui communiquer leurs observations (art. 335g al. 3 CO). Si le contrat de travail est résilié dans le cadre d’un licenciement collectif, les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement collectif à l’office cantonal du travail, à moins que, selon les dispositions contractuelles ou légales, le congé ne produise effet à un terme ultérieur (art. 335g al. 4 CO). L’office cantonal du travail a un rôle de conseiller et de coordinateur pour chercher et proposer toute solution permettant d’éviter le licenciement collectif ou des licenciements, voire à défaut d’y parvenir, d’en atténuer au maximum les effets négatifs pour les travailleurs (Christian BRUCHEZ/Patrick MANGOLD/Jean Christophe SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4e éd., 2019, N2 ad art. 335g).

Dans certains cas, l’employeur est tenu de mener des négociations avec les travailleurs en vue d’établir un plan social (art. 335i CO).

Le congé est considéré comme abusif s’il est donné par l’employeur sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 336 al. 2 let. c CO).

1.4.2 Les art. 335d et ss CO sont considérés comme une législation fédérale exhaustive ne laissant aux cantons aucune compétence subsidiaire. En vertu de la force dérogatoire du droit fédéral, il est notamment impossible de se référer à une réglementation cantonale pour la définition et les conséquences d’un licenciement collectif (ATF 137 III 27 consid. 3.3 dans lequel les juges genevois s’étaient référés à une disposition de droit cantonal pour qualifier les licenciements de collectifs ; Christian BRUCHEZ/Patrick MANGOLD/Jean Christophe SCHWAAB, op. cit., N 1 ad art. 335d).

1.5 Selon la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), l’employeur est tenu d’annoncer à l’office du travail compétent tout licenciement d’un nombre important de travailleurs ainsi que toute fermeture d’entreprise ; il doit l’annoncer dès que possible, au plus tard au moment où les congés sont donnés (art. 29 al. 1 LSE).

L’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services du 16 janvier 1991 (OSE - RS 823.111) prévoit que cette obligation existe dès que les licenciements ou les fermetures touchent au moins dix travailleurs (art. 53 al. 1 OSE). Ce chiffre pouvait être abaissé à six (art. 53 al. 2 OSE). L’employeur soumis à cette obligation doit communiquer à l’autorité compétente un certain nombres d’indications énumérées à l’art. 53 al. 3 OSE. Sera puni d’une amende de CHF 40'000.- au maximum celui qui, intentionnellement, aura enfreint l’obligation d’annoncer et de renseigner (art. 39 al. 2 let. b LSE).

1.6 Finalement, la loi fédérale sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises du 17 décembre 1993 (loi sur la participation - RS 822.14) prévoit que la représentation des travailleurs dispose, sur la base de la législation y relative, de droits de participation notamment dans le domaine des licenciements collectifs au sens de l’art. 335d à 335g CO (art. 10 let. c de la loi sur la participation).

Les conflits découlant de l’application de la loi sur la participation sont soumis aux autorités compétentes pour connaitre des litiges relevant des rapports de travail, sous réserve de la compétence accordée aux organes contractuels de conciliation et d’arbitrage (art. 15 al. 1 de la loi sur la participation). Ont qualité pour recourir les employeurs et les travailleurs intéressés et leurs associations. Dans ce dernier cas, seule l’action en constatation est admissible (art. 15 al. 2 de la loi sur la participation). En cas de licenciement collectif, les travailleurs peuvent agir en justice pour réclamer les renseignements prévus à l’art. 335f al. 3 CO notamment (Christian BRUCHEZ, Procédure en matière de licenciement collectif, in Les procédures en droit du travail, François BOHNET/Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON, éds, 2020, p. 178).

1.7 Il découle de ces dispositions fédérales que le travailleur, qui considère avoir été victime d’un licenciement abusif en raison du non-respect par l’employeur de la procédure prévue en matière de licenciement collectif, selon l’art. 336 al. 2 let. c CO, doit agir en justice pour réclamer l’indemnité prévue à l’art. 336a al. 3 CO devant les autorités compétentes pour connaître des litiges découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du CO, soit, à Genève, le Tribunal des prud’hommes (art. 1 al. 1 let. a de la loi sur le Tribunal des prud’hommes du 11 février 2010 - LTPH - E 3 10).

Selon la jurisprudence, il y a résiliation abusive non seulement lorsque l'employeur omet entièrement la consultation, mais également si celle-ci intervient sans que les exigences minimales susvisées ne soient entièrement respectées, en particulier si l'employeur n'a pas fourni aux travailleurs toutes les informations utiles à l'élaboration de propositions pertinentes (ATF 137 III 162 consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_173/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.1).

La preuve du caractère abusif incombe à la partie à laquelle le congé est notifié (art. 8 CC). Il s'agit, pour elle, d'établir que le motif est abusif, ainsi que l'existence d'un rapport de causalité entre ce motif et la résiliation. Lorsque l'abus réside dans l'inobservation de la procédure en cas de licenciement collectif; il n'est pas nécessaire d'établir un lien de causalité entre le motif de résiliation et le congé (Stéphanie PERRENOUD, Commentaire romand, Code des obligations I, 3^e éd., 2021, n. 53 et 60 ad art. 336 CO).

1.8 À Genève, l’office cantonal du travail visé par le droit fédéral est l’OCE (art. 2 LSELS et art. 1 du règlement d’exécution de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 - RSELS - J 2 05.01).

Ainsi, l’obligation du droit fédéral a été reprise en droit genevois et tout employeur doit annoncer à l’OCE les licenciements collectifs et les fermetures d’entreprises dès lors qu’ils touchent au moins six travailleurs dans une période d’un mois civil (art. 23 al. 1 LSELS). L’annonce comprend le nombre, le sexe et la nationalité des travailleurs touchés, le motif de la fermeture, la branche à laquelle appartient l’entreprise qui licencie des employés et la date de la fin des rapports de service (art. 23 al. 3 LSELS). À cela s’ajoute qu’aux termes de l’art. 24 LSES, dans les cas prévus aux art. 335d et suivants CO, l’employeur doit en outre notifier par écrit à l’OCE tout projet de licenciement collectif. Cette notification transmise à la représentation des travailleurs ou à défaut aux travailleurs comprend les résultats de la consultation des travailleurs et tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif (art. 24 LSELS). L’OCE peut, afin de trouver des solutions aux problèmes posés par ces licenciements collectifs, exiger des renseignements supplémentaires dont la liste nominative des travailleurs avec des renseignements d’état civil complets, la fonction exercée, le nombre d’années de service ainsi que le dernier salaire annuel réalisé dans l’entreprise, les dispositions envisagées par l’entreprise en faveur du personnel licencié et la situation économique de l’entreprise (art. 24A LSELS). L’OCE peut également convoquer l’employeur ou toute personne dont elle juge la présence nécessaire en vue de trouver des solutions (art. 24A al. 2 CO).

En cas de non-respect de la procédure, notamment en l’absence de consultation de la représentation des travailleurs ou, à défaut, des travailleurs, l’autorité compétente peut en faire état par écrit à l’employeur avec copie à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs (art. 24B CO). Lors de la procédure d’adoption de l’art. 24B LSELS, il avait été souligné que le droit fédéral était impératif et exhaustif en matière de licenciements collectifs et que cette attestation écrite de l’autorité compétente permettrait aux travailleurs d’actionner le Tribunal des prud’hommes (MCG 1996 14/II 2040).

S’agissant des sanctions, la loi prévoit qu’en cas d’infractions au droit fédéral, l’OCE prononce l’amende prévue à l’art. 39 LSE (art. 26 LSELS) et qu’en cas d’infractions au droit cantonal, tout contrevenant à la LSELS ou à ses dispositions d’exécution (l’auteur) est passible d’une amende de CHF 5'000.- au maximum, prononcée par l’OCE (art. 28 al. 1 et 3 LSELS). Dans les deux cas, il est prévu que l’art. 357 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) s’applique, lequel prévoit que lorsque des autorités administratives sont instituées en vue de la poursuite et du jugement des contraventions, elles ont les attributions du ministère public. Les dispositions sur l’ordonnance pénale sont applicables par analogie à la procédure pénale en matière de contraventions. Si les éléments constitutifs de la contravention ne sont pas réalisés, l’autorité pénale compétente en matière de contraventions prononce le classement de la procédure par une ordonnance brièvement motivée. Si l’autorité pénale compétente en matière de contraventions infère de l’état de fait que l’infraction commise est un crime ou un délit, elle transmet le cas au Ministère public.

2.             En l’espèce, il ressort de ce qui précède que l’attestation de l’OCE prévue par l’art. 24B LSELS, qui informe l’employeur et les travailleurs que les licenciements auxquels il a procédé, ou qu’il envisage, est soumise à la procédure prévue en cas de licenciements collectifs sur la base des informations recueillies, constitue une étape des procédures définies aux art. 335d ss CO, par la LSE et la loi sur la participation.

Les renseignements pris par l’OCE et ses constatations sont susceptibles de conduire à une sanction prise sur la base de la LSE et la LSELS, à une action en lien avec la loi sur la participation qui pourra être initiée par l’employeur ou la représentation des travailleurs, ou encore à des litiges individuels de travailleurs licenciés, déposés devant le Tribunal des prud’hommes. Au cours de ces procédures, l’existence ou non d’un licenciement collectif devra être tranchée par la juridiction saisie en application de la définition donnée par l’art. 335d ss CO à cette notion, étant rappelé que s’agissant d’une notion de droit fédéral, aucune définition ne peut être donnée par le droit cantonal (ATF 137 III 27 consid. 3.3). Aux dires de la recourante, six procédures sont d’ailleurs en cours devant la juridiction des prud’hommes.

Ainsi, il appert que l’avertissement relatif au caractère éventuellement abusif des licenciements et les constatations de l’OCE ne préjugent pas de l’issue de ces procédures, notamment celle prévue par le CO qui est soumise à la procédure judiciaire civile, soit le code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et, notamment, à ’art. 157 CPC qui oblige le juge à apprécier toutes les preuves disponibles selon son intime conviction, selon le principe de la libre appréciation des preuves (Christian BRUCHEZ/Patrick MANGOLD/Jean Christophe SCHWAAB, op. cit, N 8 Introduction). L’attestation de l’OCE n’étant alors qu’une des pièces du dossier permettant au juge de déterminer, le cas échéant, l’existence d’un licenciement abusif.

Il découle de ce qui précède que l’acte dont est recours ne tranche pas la question de l’existence d’un licenciement collectif, comme l’admet d’ailleurs la recourante elle-même lorsqu’elle affirme que les conséquences juridiques de l’acte contre lequel elle a recouru sont le dépôt de six actions prud’homales. Celles-ci ont précisément pour but de déterminer si les conséquences de l’absence de suivi de la procédure de licenciement collectif sont réalisées ou non et si cette violation peut, le cas échéant, donner droit à une indemnisation des travailleurs licenciés.

Ce courrier ne crée ni ne constate aucun droit ou obligation pour l’entreprise, autre que ceux liés à l’obligation de renseigner, et se limite à émettre les réserves utiles. Il ne crée ni ne constate un rapport juridique concret de manière contraignante et ne constitue pas une décision au sens de l’art. 4 LPA.

En conséquence, le recours déposé contre le courrier du 16 avril 2025 de l’OCE doit être déclaré irrecevable.

3.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourant qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 7 mai 2025 par A______ contre le courrier de l’office cantonal de l’emploi du 16 avril 2025 ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Xavier PETREMAND, avocat de la recourante, ainsi qu'à l'office cantonal de l'emploi.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Patrick CHENAUX, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.