Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ SA (ci-après : la société) est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 30 janvier 2015 et a notamment pour but l’exploitation d’un établissement public, le cas échéant d’un établissement de saunas, bains, culture physique, massages, relaxation et soins corporels, ainsi que tout service y relatif. B______ dispose de la signature individuelle.

b. La société exploite un établissement à l’enseigne « C______ » (ci‑après : le club) à D______, déployant une activité de salon de massage érotique.

B. a. Par décision du 12 janvier 2023, déclarée exécutoire nonobstant recours, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a rejeté la requête du 10 (recte 9) novembre 2022 visant l’octroi d’une autorisation d’exploiter une buvette permanente accessoire au club, dit que le service de boissons, même à titre gratuit, au sein de la buvette précitée, de même que le service de boissons livrées par un autre établissement, étaient soumis à l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter, et refusé par conséquent d’autoriser, par voie de mesures provisionnelles, le service au sein de la buvette de boissons à titre gratuit ou livrées par un autre établissement.

b. Par décision du 8 février 2023, le PCTN a infligé une amende de CHF 1'400.- à la société. Il ressortait du rapport établi le 20 septembre 2022 par les services de police que lors d’un contrôle effectué le 26 août 2022 à 23h35, il avait été constaté que la société exploitait une buvette permanente accessoire à l’établissement, sans autorisation préalable du département. Il en découlait une infraction aux art. 8 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) cum 18 al. 1 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01).

Il ressortait également du rapport du 20 septembre 2022 qu’en date du 26 août 2022 à 23h35, une animation musicale, soit la diffusion de musique à haut volume, avait été organisée sans autorisation, en infraction à l’art. 36 LRDBHD.

Il ressortait par ailleurs d’un rapport établi le 14 septembre 2022 par les services de police qu’en date du 26 août 2022 à 23h35, des clients et les travailleuses du sexe fumaient dans l’établissement. Il s’agissait d’une infraction à l’art. 6 al. 2 de la loi sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics du 22 janvier 2009 (LIF - K 1 18).

Lors de l’exercice de son droit d’être entendue, la société avait contesté exploiter une buvette accessoire. S’agissant de l’infraction à l’art. 36 LRDBHD, elle avait relevé que lors des nombreux contrôles effectués les sept dernières années, aucune animation ni musique forte n’avaient été constatées. Toutefois, ce soir-là, la musique était effectivement plus forte en raison d’un anniversaire. La société n’avait toutefois pas engagé un disc-jockey. Il s’agissait d’un ami qui avait mis la musique avec un matériel rudimentaire depuis 23h00 jusqu’à l’arrivée de la police. Enfin, le salon était un établissement non-fumeur, interdiction qui avait toujours été respectée sans qu’il ne soit jamais constaté, lors des nombreux contrôles effectués les dernières années, que les personnes fumaient à l’intérieur. Lors du contrôle du 26 août 2022, la porte d’entrée, qui donnait directement sur la réception, était ouverte en raison de la chaleur, les deux hôtesses et un client fumaient entre l’extérieur et la réception. Toutefois personne n’était autorisé à fumer dans l’établissement.

Les deux premières infractions étaient réalisées. Le fait qu’il s’agissait d’un anniversaire ne pouvait justifier l’infraction à l’art. 36 LRDBHD. Concernant la LIF, la position de la société n’était pas claire. Se limitant toutefois à opposer sa propre version des faits à la police, l’infraction avait été commise.

La société avait été invitée à adresser au PCTN sa dernière décision de taxation fiscale, sous peine que sa situation financière ne soit pas prise en compte dans la fixation du montant de l’amende. Elle n’avait toutefois pas donné suite à cette invitation.

c. La société a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci‑après : la chambre administrative) le 13 février 2023 contre la première décision (cause A/515/2023), concluant notamment à des mesures provisionnelles.

C. a. Le 13 mars 2023, la société a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre la seconde décision lui infligeant une amende (cause A/927/2023).

Elle a notamment conclu à l’annulation de la décision entreprise, et subsidiairement à la réduction de la quotité du montant de l’amende de moitié. Préalablement, elle a sollicité l’audition de B______, exploitant.

Le principe de la légalité avait été violé. Ni la LRDBHD ni son règlement d’application ne définissaient ce qu’était une activité exercée « contre rémunération » ou « à titre professionnel ». Le principe de la bonne foi avait été violé, l’intimée ayant effectué bon nombre de contrôles au sein de l’établissement, ayant vu qu’un service de boissons était offert au sein du club sans jamais s’en préoccuper. Elle n’avait pas non plus attiré l’attention de la recourante sur les services de boissons ainsi proposés. En l’amendant sans avertissement préalable et après avoir toléré la situation sans jamais se manifester elle avait violé le principe de la bonne foi.

Le principe de l’égalité de traitement était aussi violé. Par ailleurs, elle remplissait les conditions pour exploiter une buvette accessoire. Aucune infraction n’avait en conséquence été commise et une amende administrative n’était pas due. Enfin, s’agissant du principe de la proportionnalité, il ressortait des extraits de compte de l’établissement que suite à l’arrêt du service des boissons, le chiffre d’affaires avait diminué de près de 70%, mettant ainsi en péril la continuation d’exploitation. La société ne pouvait pas avoir conscience et volonté de commettre une infraction. L’amende devait être annulée.

b. Par décision du 22 mars 2023, la chambre administrative a prononcé la suspension de la procédure A/927/2023, d’entente entre les parties, celles-ci proposant d’attendre l’issue de la procédure dans la cause A/515/2023.

c. Par arrêt du 19 octobre 2023, la chambre administrative a rejeté le recours de la société contre la décision du PCTN du 12 janvier 2023 (cause A/515/2023).

Il ressortait du dossier que la recourante exploitait un établissement déployant une activité de salon de massage, dans des locaux comprenant notamment une surface d’accueil et de rencontre d’environ 170 m², avec un espace dédié au service de boissons d’environ 83 m², dont un bar d’environ 15 m², des tables et une cinquantaine de chaises, ainsi qu’un billard. Selon les explications fournies par la recourante, cet espace permettait aux clients de consommer une ou plusieurs boissons, alcoolisées ou non, éventuellement de jouer au billard, tout en échangeant avec les travailleuses du sexe présentes avant, le cas échéant, de porter leur choix sur l’une d’elles et de s’isoler pour une prestation en lien avec le salon de massage. Il apparaissait ainsi que les activités de salon de massage et de service de boissons étaient étroitement liées.

Dans ces circonstances, c’était à bon droit que le PCTN avait considéré que la buvette était accessoire au club et devait être qualifiée d’entreprise vouée au débit de boissons à consommer sur place, soumise à la LRDBHD et au RRDBHD, dont l’exploitation requérait une autorisation. Contrairement à ce qu’alléguait la recourante, le texte des art. 3 let. a LRDBH et 2 al. 1 RRDBHD était clair et ne nécessitait pas d’interprétation. En effet, que le service de boissons aux clients du club soit effectué avec ou sans l’application d’un tarif d’entrée de CHF 50.-, à titre gratuit ou non, il l’était en l’occurrence à tout le moins à titre professionnel au sens des dispositions précitées.

Le refus de l’autorité intimée de délivrer à la recourante l’autorisation d’exploiter une buvette accessoire au salon de massage était motivé, à juste titre, par le fait que celle-ci n’était, en l’état, pas en mesure de produire à l’appui de sa requête une attestation de conformité à la vocation de la catégorie à laquelle l’entreprise appartenait, établie par un mandataire professionnellement qualifié, au sens des art. 11 let. a et b LRDBHD cum 20 al. 4 let. b RRDBHD. En effet, au vu du litige opposant la recourante au département du territoire dans le cadre de la DD 1______, la question de l’autorisation d’un changement d’affectation des locaux de « restaurant » en « salon de massage » ou « buvette » n’était, en l’état, pas tranchée, l’activité du club étant actuellement autorisée à titre provisoire, suite à la restitution de l’effet suspensif par le TAPI et la suspension de la procédure dans l’attente que le DT et la recourante parviennent à un accord. Dès lors, l’attestation d’architecte du 7 novembre 2022 ne pouvait tout simplement pas valablement indiquer que l’affectation des locaux était conforme à la vocation d’un salon de massage, le cas échant d’une buvette, le changement d’affectation n’ayant pas encore été autorisé.

Ainsi, le PCTN était fondé à retenir qu’à défaut d’une attestation de conformité valable, la requête du 9 novembre 2022 ne réalisait pas les conditions de la délivrance de l’autorisation d’exploiter une buvette et devait, par conséquent, être rejetée.

Le grief de violation du principe de la bonne foi devait aussi être écarté. Si le PCTN ne lui avait pas interdit auparavant l’exploitation d’une buvette permanente accessoire au salon de massage, il ne l’avait pas non plus autorisée. De plus, il n’était pas contesté que, même à considérer que plusieurs contrôles auraient été effectués au cours des sept dernières années, seul le contrôle de police du 26 août 2022 avait donné lieu à l’établissement de deux rapports transmis au PCTN. La recourante ne pouvait ainsi pas affirmer avoir été autorisée durant plusieurs années à se trouver en infraction à la LRDBHD. Par ailleurs, elle ne démontrait pas que l’autorité intimée s’écarterait d’une pratique bien établie en conditionnant l’exploitation de sa buvette à l’obtention d’une autorisation. En effet, aucun élément au dossier ne permettait de retenir que les établissements mentionnés ne seraient pas eux-mêmes au bénéfice d’une telle autorisation. Dans l’hypothèse où tel ne serait pas le cas, le fait que certaines enseignes se trouveraient en infraction ne permettait pas à la recourante d’en déduire un droit à l’être également. Il y avait enfin lieu de relever, en tout état, que dans les boutiques et commerces cités à titre d’exemples, qu’il s’agisse d’un concessionnaire automobile, d’un magasin de meubles, d’une boutique de luxe ou d’une galerie d’art, le service d’une coupe de champagne ou d’une boisson non alcoolisée dans un espace restreint pouvant éventuellement disposer de quelques tables ou chaises était sans commune mesure avec celui proposé par la recourante accessoirement au salon de massage, dans un espace de plus de 80 m² spécialement dédié à cette activité, comprenant une cinquantaine de places et des installations spécifiques telles qu’un bar de 15 m² ou un billard.

d. Interpellé par la chambre de céans sur la suite à donner à la présente procédure, le PCTN a requis la reprise de la procédure.

La recourante ne s’est pas manifestée dans le délai imparti.

e. La cause A/927/2023 a été reprise par décision du 22 avril 2024 et les parties informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             La recourante sollicite préalablement l’audition de B______.