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dans la cause

Monsieur Antonio DE FORTI
représenté par Me Jacopo Rivara, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

11. Le 15 septembre 2006, le DES a répondu au recours. En application de la LVBA, la vente à l’emporter de boissons alcooliques était soumise à l’obtention préalable d’une autorisation délivrée par le DES. Dans les stations-services et les magasins accessoires à celles-ci, la vente de boissons distillées ou fermentées était formellement interdite. Il s’agissait de prévenir la consommation de boissons alcooliques plus particulièrement celle du fait des conducteurs ou des jeunes. A teneur d’un arrêt rendu par le Tribunal fédéral (2P.278/2004 du 4 avril 2005), les stations-services étaient d’ordinaire fréquentées par des usagers de la route en déplacement. Elles étaient conçues pour être facilement accessibles grâce à des règles de circulation particulières. La vente de boissons alcooliques à de tels endroits était particulièrement inadéquate. Quant aux épiceries de quartier, elles se trouvaient dans une situation différente, visant en bonne partie une autre clientèle, fréquentées qu’elles étaient par les habitants du quartier, s’y rendant souvent à pied.

Appliqués à l’espèce, les principes énoncés par le Tribunal fédéral conduisaient à admettre que la station-service du recourant avait été conçue pour être facilement accessible aux véhicules, grâce à des règles de circulation particulières. Vendre de l’alcool dans un magasin séparé d’une station-service par une simple cloison revenait à contourner la loi. Même si certaines personnes se rendaient à l’épicerie à pied, cela ne signifiait pas pour autant qu’elle n’était pas fréquentée d’ordinaire par des usagers de la route.

Enfin, le recourant ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi car l’administration qui avait agi à son égard, soit l’OCIC, n’était pas compétente pour la délivrance de l’autorisation querellée, qui relevait du SAP.

Par lettre du 14 janvier 2003, l’OCIC avait informé le recourant qu’il devait requérir l’autorisation du SAP pour vendre des boissons alcoolisées, distillées ou fermentées.

L’administré ne pouvait donc considérer qu’il avait reçu une promesse de l’administration cantonale ou qu’il aurait été défavorisé du fait de renseignements inexacts donnés par celle-ci.

12. Le 1^er décembre 2006, le tribunal de céans s’est transporté sur place en présence des parties.

M. de Forti a expliqué qu’il était propriétaire de l’immeuble abritant les commerces objets de la procédure depuis 1994. Le premier étage était constitué de trois appartements, dont deux étaient loués, le troisième habité par lui-même. L’espace commercial du rez-de-chaussée n’avait pas été divisé au moment de la construction. Depuis la fin de celle-ci, il avait toujours été exploité de la même manière, soit sous la forme d’une seule surface commerciale et n’avait jamais servi de garage ou pour une activité de vente de véhicules.

A cet instant, s’est présentée spontanément une dame âgée, cliente de l’épicerie, qui a indiqué habiter à proximité et venir faire ses courses tous les deux jours. Cette personne a encore ajouté qu’elle se faisait également livrer ses courses à domicile, si nécessaire.

Sur ces entrefaits, M. de Forti a repris la parole pour indiquer qu’il était également propriétaire de l’installation de vente d’essence et qu’il n’exerçait aucune activité typique d’un garage, comme des réparations ou des vidanges, malgré les deux box de lavage qui avaient été installés quelques années auparavant.

Le juge délégué s’est alors transporté à proximité de la paroi édifiée en 2005 à l’intérieur de l’épicerie. L’assortiment vendu dans celle-ci était standard, aux dires de M. de Forti. Il comportait des produits alimentaires, des détergents, de la nourriture pour animaux, des produits d’entretien et d’hygiène. L’alimentation comptait une large gamme de produits laitiers, de la charcuterie pré-emballée, des biscuits, des conserves ainsi que des boissons, soit alcoolisées soit non alcoolisées.

Sur question, l’employé du recourant présent à la caisse a indiqué qu’il était impossible aux clients de payer de l’essence à celle-ci.

Le juge s’est alors transporté dans les locaux du magasin attenant à la station-service. Dans celui-ci, la fille du recourant a exposé que les clients n’étaient pas contents de la division des locaux. Cette surface était la seule où des cigarettes étaient vendues ; elle comportait des produits alimentaires de première nécessité et quelques produits frais mais pas d’alcool.

Il s’est rendu ensuite dans la partie réservée au bar où n’étaient vendu que des sandwichs et des boissons.

Sept personnes étaient employées pour le magasin annexe et le bar alors que le recourant en employait deux pour l’épicerie.

Le jour hebdomadaire de fermeture de celle-ci était le mardi. S’agissant en revanche du magasin annexe et du bar, il n’y avait pas d’obligation de fermeture.

Le juge s’est transporté ensuite dans les locaux servant à entreposer la marchandise. Des stocks de l’épicerie et les boissons pour le bar étaient rangés dans le même local. Selon le recourant, les marchandises pour ses différents commerces étaient placés sur des rayons distincts.

Sur question, l’autorité intimée a admis que la clientèle de l’épicerie était composée notamment de personnes âgées qui s’y rendaient à pied pour y faire leurs achats. Elle a relevé en outre l’existence d’un parking attenant au bâtiment, la station-service n’étant pas desservie par une voie particulière de dégagement le long de la route de Perly, mais un îlot central séparant la station-service de la route.

Le transport sur place s’est alors terminé sans autre réquisition des parties.

13. Le 15 décembre 2006, le tribunal a informé les parties que la cause était gardée à juger.

2. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2a et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit administratif spécial (Arrêt du Tribunal Fédéral 1P.742/1999 du 15 février 2000 consid. 3a ; ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1998 publié in RDAF 1999 II 97 consid. 5a p. 103). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2b ; 1P.545/2000 du 14 décembre 2000 consid. 2a et les arrêts cités ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198).

Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 Cst., le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 et les arrêts cités). La jurisprudence en matière de droits constitutionnels du Tribunal fédéral a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives.

Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, les cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.729/2003 du 25 mars 2004 consid. 2 ; 1P.531/2002 du 27 mars 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/560/2000 du 14 septembre 2000).

En l’espèce, le tribunal a écarté les demandes d’audition de témoins formulées par le recourant. Il a en revanche procédé à un transport sur place, au cours duquel non seulement les parties ont été entendues, mais des renseignements ont également été recueillis auprès d’un des employés de l’épicerie et d’une cliente de ce commerce. De surcroît, l’autorité intimée ne conteste pas que certains clients de celle-ci sont des personnes du voisinage venant se servir à pied, de telle sorte que l’audition d’autres clients ne serait pas de nature à mieux éclairer la juridiction de céans sur cette question.

Quant aux particularités techniques concernant l’exploitation d’un côté de l’épicerie et de l’autre du magasin annexe, il n’est pas non plus contesté que ces deux commerces sont exploités en raison individuelle par deux personnes physiques distinctes, disposant de numéros de TVA également distincts et que deux comptabilités séparées sont établies par une société fiduciaire.

Il n’y a donc pas lieu de procéder à d’autres mesures d’instruction.

3. La résolution du litige suppose qu’il soit répondu à trois questions : il faut déterminer si la décision litigieuse viole le droit cantonal, si le recourant peut se prévaloir du principe de la bonne foi et s’il est au bénéfice de droits acquis concernant la vente de boissons alcoolisées.

4. Le commerce d’alimentation occupant une surface de 67 m2, séparé de la station-service et des locaux liés à l’exploitation de celle-ci doit être considéré comme un magasin accessoire à une station-service au sens de l’article 4 alinéa premier lettre a LVBA en vertu de la décision attaquée.

Selon le Tribunal fédéral, le principe même de l’interdiction de la vente de boissons alcooliques est en harmonie avec le droit fédéral visant à parer aux dangers de la consommation d’alcool, complétant ce dernier dans le domaine de la sécurité routière.

La vente de telles boissons, dans des commerces situés le long d’axes routiers à grand trafic, fréquentés par des usagers de la route en déplacement, est inadéquat au regard du but d’intérêt public que constitue la lutte contre l’alcoolisme et la conduite sous l’emprise de l’alcool.

En l’espèce, il faut qualifier la route de Saint-Julien d’artère servant au trafic entre le département tout proche de l’Ain et le canton de Genève. Du fait notamment de la construction de l’autoroute dite de contournement, elle a perdu toutefois le caractère d’une route à grand trafic. Le développement important de la conurbation genevoise a enlevé en outre à la route de Saint-Julien le caractère d’une voie publique hors de toute localité, reliant deux agglomérations distinctes telles que la ville française précitée et Plan-les-Ouates. Il faut admettre au contraire, que les immeubles d’habitation récemment construits, notamment sur le côté sud de la route (soit le long de cette artère à gauche en se dirigeant vers la France) contribuent à faire du magasin litigieux l’un des éléments de la vie de quartier. Il est situé de surcroît à proximité immédiate - soit environ 100 mètres - de la salle communale de Perly-Certoux, qui jouxte l’école donnant route de Certoux, sur le côté droit de la route de Saint-Julien. On trouve encore dans le même secteur le bâtiment de la mairie et une succursale de l’entreprise La Poste, sise également route de Certoux. Quant au maire de la commune concernée, il a attesté que l’épicerie litigieuse était le seul magasin d’alimentation sur le territoire communal, à l’exception d’une boulangerie et des magasins accessoires à des stations-services.

Comme l’a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 4 avril 2005, la question de savoir si les stations-services et les magasins d’alimentation ne relèvent pas du même secteur économique doit être relativisée. Elle pourra demeurer toutefois indécise vu l’indépendance juridique entre les différents commerces exploités par les membres de la famille du recourant. Il n’en demeure pas moins que l’épicerie, telle qu’elle existe, ne sert pas le même type de clientèle que celle d’un magasin accessoire à une station-service sur une route nationale ou une véritable autoroute. L’environnement doit être qualifié de périurbain, offrant à cette épicerie une clientèle autre que celle des seuls automobilistes. Il n’y a donc pas lieu de considérer ce commerce comme étant l’accessoire d’une station-service au sens de l’article 4 alinéa premier lettre a LVBA.

5. Découlant directement de l’article 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités ; 124 II 265 consid 4a p. 269/270). Selon la jurisprudence établie sur la base de l’article 4 aCst., applicable au regard de l’article 9 Cst., les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 ; 121 V 65 consid. 2a p. 66 ss avec les références ATF 117 Ia 285 consid. 2b et références ; JT 1993 I 413).

  En l’espèce, par lettre recommandée du 14 janvier 2003, l’OCIC a informé le recourant de modifications concernant la LHFM et son règlement d’exécution. En page 2 de ladite lettre, l’attention du recourant était attirée sur le fait que la vente de boissons alcoolisées, distillées ou fermentées, était soumise à autorisation conformément à la LVBA. Dès lors et contrairement à ce qu’il soutient, le recourant ne pouvait considérer qu’une décision de l’OCIC concernant l’organisation de son commerce emportait nécessairement l’autorisation de vendre des boissons alcoolisées. Les restrictions touchant cette dernière catégorie de produits lui ont été au contraire expressément rappelées dans la lettre du 14 janvier 2003, qu’il ne conteste pas avoir reçue, les deux parties la produisant.

Il ressort ainsi des faits de la cause que le recourant n’a jamais été le récipiendaire de promesses qui lui auraient été faites de pouvoir vendre des boissons alcoolisées dans les locaux commerciaux qu’il possède, même si la transformation de ceux-ci s’est faite en concertation avec l’OCIC.

Le grief de violation du principe de la bonne foi doit ainsi être écarté.

6. Le recourant soutient qu’il est titulaire d’une autorisation de vente des boissons alcooliques à l’emporter depuis le 17 août 1989. Il considère dès lors que tout changement à ce régime serait une atteinte à ses droits acquis.

a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les droits acquis ne peuvent se fonder que sur une loi, un acte administratif ou un contrat de droit administratif ; ils se caractérisent par le fait que l’autorité a voulu exclure toute suppression ou restriction ultérieure de ses droits par une modification législative. En règle générale, une autorisation de police ne créée pas un droit acquis ; si les conditions d’octroi en sont modifiées, ou si le nouveau droit introduit une autorisation pour une activité qui était libre auparavant, les administrés ne pourront donc invoquer le bénéfice de la situation antérieure (RJJ 1997 23 consid. 3c-aa p. 30 et l’arrêt cité).

b. Selon la doctrine, la notion de droit acquis est inutile (P. MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, Berne 2002, p. 22 ss). Dans le cas des engagements bilatéraux, il y a lieu d’examiner le litige sous l’angle de l’adage « pacta sunt servanda » ; s’agissant de domaines dans lesquels l’autorité agit par voie de décision, il suffit de recourir au régime de la balance des intérêts.

En l’espèce, l’intérêt privé du recourant à pouvoir continuer à vendre des boissons alcoolisées, distillées ou fermentées, sur la base de l’arrêté qui avait été pris en ce sens le 17 août 1989 est évident. Le recourant a d’ailleurs soutenu, sans être contredit par l’autorité intimée, que les dispositions qu’il avait dû prendre pour diviser l’ensemble de la surface à sa disposition avaient conduit à une diminution de son chiffre d’affaires mensuel de CHF 70'000.- environ. Une disparition de l’étalage des boissons alcoolisées conduirait à une nouvelle diminution de ce chiffre.

L’intérêt public ressort de l’article premier de la LVBA, selon lequel il y a lieu d’assurer qu’aucun établissement ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité et la santé publique, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement et de son implantation.

Quant à l’article 2 dudit texte, il précise que ce dernier régit la vente à l’emporter de boissons alcooliques.

c. Dans son arrêt du 4 avril 2005 traitant du contrôle par voie d’action de certaines dispositions de la LVBA, le Tribunal fédéral a considéré que l’interdiction de la vente de boissons distillées et fermentées dans les stations-services et les magasins annexes à celles-ci non seulement ne contredit pas le droit fédéral, mais se situe dans la même ligne que celui-ci visant à parer au danger de la consommation d’alcool, en le complétant dans le domaine de la circulation routière. Selon cette juridiction, la vente d’alcool dans les stations-services, largement fréquentées par les usagers de la route en déplacement, comporte un danger, d’autant que les heures d’ouverture de ces commerces, facilement accessibles, sont très larges (consid. 2.3.3). Il existe donc un intérêt public important à éviter que les conducteurs n’abusent de l’alcool lorsqu’ils sont amenés à conduire (consid. 3 point 1).

Il ressort de cet arrêt que l’intérêt public à la prévention de la consommation d’alcool est important et que les autorités cantonales peuvent y contribuer en restreignant la vente d’alcool dans des commerces facilement accessibles aux usagers de la route.

Il y a donc lieu de considérer qu’outre le fait que l’autorisation du 17 août 1989 n’exclut nullement les changements législatifs à venir, l’intérêt public l’emporte nettement sur l’intérêt privé du recourant en la matière, de sorte que celui-ci ne saurait bénéficier du maintien de cette autorisation de vente de boissons alcoolisées malgré les changements législatifs. Il n’est donc pas au bénéfice d’un droit acquis à la poursuite de cette activité.

7. Le recours doit donc être admis et l’arrêté du 31 mai 2006 annulé. La cause sera renvoyée au département de l’économie et de la santé afin qu’il procède à l’examen des autres conditions contenues dans ladite loi en vue de la délivrance de l’autorisation de vendre des boissons alcooliques à l’emporter.

8. En vertu de l’article 87 alinéa premier LPA, le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de procédure d’un montant de CHF 3'000.-, mis à la charge de l’Etat de Genève.

Quant aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 1'500.-, ils seront mis à la charge du département de l’économie et de la santé.

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF