Décisions | Chambre civile

Entre

A______ SA, sise ______ [GE], requérante sur mesures provisionnelles, représentée par Me Romanos SKANDAMIS, avocat, SKANDAMIS AVOCATS SA, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève,

et

B______, sise ______ [ZH], intimée, représentée par Me Louis BURRUS, avocat, Schellenberg Wittmer SA, rue des Alpes 15bis, case postale 2088, 1211 Genève 1.

Une clause de prorogation de for (art. 17 CPC) doit se référer à un rapport de droit déterminé. Lorsqu'une telle clause désigne tous les litiges afférents au contrat dans lequel elle se trouve, elle vise en premier lieu les prétentions fondées sur ce contrat, mais également les prétentions résultant d'actes illicites, lorsque ces actes constituent simultanément une violation du contrat ou qu'il existe un rapport entre eux et l'objet de ce dernier (ATF 147 III 153 consid. 5.1).

1.1.2 Selon l'art. 5 CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant du droit des cartels (art. 5 al. 1 let. b CPC).

Conformément à l'art. 120 al. 1 let. a LOJ, la chambre civile de la Cour de justice connaît en instance cantonale unique des affaires civiles ressortissant à l'art. 5 CPC.

1.2 Selon la jurisprudence, même lorsque le procès au fond est régi par la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), l'établissement des faits nécessaires pour juger des conditions de recevabilité de la demande est soumis à la maxime inquisitoire simple en vertu de l'art. 60 CPC (ATF 139 III 278 consid. 4.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_95/2023 du 12 décembre 2023 consid. 4.1.1; 4A_165/2021 du 22 janvier 2022 consid. 3.2.3; 4A_100/2016 consid. 2.1). Selon cette dernière maxime, le tribunal doit admettre les faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations, conformément à l'art. 229 al. 3 CPC. Doivent ainsi être admis les faits et moyens de preuve nouveaux - qu'il s'agisse de faux faits nouveaux ou de vrais faits nouveaux - en tout temps et sans condition jusqu'au début des délibérations de première instance (ATF 138 III 788 consid. 4.2). La règle de l'art. 229 al. 1 et 2 CPC qui ne donne aux parties le droit de s'exprimer librement que deux fois (ATF 146 III 55 consid. 2.3; 144 III 117 consid. 2.2) n'est pas applicable aux conditions de recevabilité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_165/2021 précité consid. 3.2.3). L'obligation faite au tribunal d'examiner d'office les conditions de recevabilité ne signifie toutefois pas qu'il doive rechercher lui-même les faits justifiant la recevabilité de la demande. L'examen d'office ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits, en alléguant ceux qui sont pertinents et en indiquant les moyens de preuve propres à les établir (ATF 144 III 552 consid. 4.1.3; 141 III 294 consid. 6.1; 139 III 278 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_95/2023 précité consid. 4.1.1; 4A_165/2021 précité consid. 3.2.2).

Le devoir du tribunal de rechercher les faits ou d'en tenir compte d'office ne concerne que les circonstances qui font obstacle à la recevabilité de la demande et peuvent justifier une non-entrée en matière, ceci afin d'éviter qu'un jugement au fond n'intervienne alors que la demande était irrecevable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_94/2020 du 12 décembre 2020 consid. 4.3; 4A_427/2018 du 14 septembre 2018 consid. 4; 4A_229/2017 du 7 décembre 2017 consid. 3.4.2). Le juge n'est toutefois pas tenu de procéder à des investigations étendues (ATF 139 III 278 consid. 4.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_229/2017 du 7 décembre 2017 consid. 3.4.2; 4A_100/2016 du 13 juillet 2016 consid. 2.1.1, non publié dans l'ATF 142 III 515). L'examen d'office ne doit donc intervenir que dans ces circonstances. Il n'y a ainsi pas lieu en appel, sous réserve de l'art. 317 al. 1 CPC, de prendre en compte des faits ou des preuves qui servent à affirmer une condition de recevabilité, qui n'ont pas été déposés en première instance par un demandeur négligent. Permettre au demandeur d'attendre jusqu'au stade d'une éventuelle procédure de recours pour alléguer et prouver les faits qui sous-tendent la recevabilité de sa demande contredirait le principe selon lequel l'examen de toutes les conditions de recevabilité doit intervenir aussitôt que possible
(ATF 140 III 159 consid. 4.2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2017 précité consid. 3.4.3).

Le nouvel art. 317 al. 1bis CPC entré en vigueur le 1er janvier 2025 n'y change rien. Celui-ci s'applique lorsque le tribunal examine les faits d'office, soit lorsque la maxime inquisitoire illimitée s'applique et non la maxime inquisitoire simple (dite parfois atténuée ou sociale), applicable à l'établissement des faits nécessaires pour juger des conditions de recevabilité de la demande (Message du 26 février 2020 relatif à la modification du code de procédure civile suisse, FF 2020 p. 2680) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_282/2024 du 7 mai 2025 consid. 3.1.2., destiné à la publication).

1.3 En l'espèce, les faits nouveaux et les pièces nouvelles qui ont trait à la détermination de la compétence à raison du lieu sont recevables.

La requête est fondée sur des dispositions de la LCart, et avance une valeur litigieuse de 100'000 fr., laquelle n'est pas contestée par la citée, de sorte que la cause serait de la compétence de la Cour à la condition que le for soit à Genève.

La requérante se prévaut d'un tel for, en faisant valoir qu'elle aurait conclu sa relation avec la citée auprès d'une succursale genevoise de D______, ce qui y créerait un for par élection au vu des conditions générales de la banque.

La citée soutient que la relation se serait nouée avec une succursale du canton de Berne, si bien que les conditions générales, prévoyant une élection de for s'appliquant également en cas d'acte illicite, conduiraient à désigner un for bernois; le for du lieu où la mesure devrait être exécutée serait à Zurich, compte tenu de son siège. En tout état, il n'y aurait donc pas de for à Genève.

Dans ses déterminations subséquentes, la requérante persiste à affirmer avoir traité avec une succursale genevoise.

Il apparaît que tant le contrat de base que le contrat-cadre liant les parties portent l'entête de la succursale genevoise de la banque, et comportent chacun une clause d'élection de for, "au lieu de la succursale suisse avec laquelle la relation contractuelle a été établie", et "au lieu mentionné dans l'adresse de la banque" respectivement. Dans ces circonstances, même si les contacts précontractuels et la gestion de la relation ont apparemment eu lieu avec et par une entité sise dans le canton de Berne, l'établissement de la relation contractuelle s'est produit à Genève, la citée devant se laisser opposer la documentation qu'elle a elle-même établie pour la soumettre à la requérante.

Cela observé, il y a lieu de retenir que les clauses susmentionnées sont rédigées de manière générale, et que la requérante ne fait pas valoir que les actes illicites dénoncés constitueraient simultanément une violation du contrat. Dès lors, contrairement à ce que soutient la citée, le for spécial prévu par l'art. 36 CPC est ouvert.

Au vu de ce qui précède, les tribunaux genevois sont compétents à raison du lieu pour connaître de la requête.

2. Outre les faits nouveaux relatifs à la recevabilité de la requête, la requérante a articulé d'autres faits nouveaux.

Ceux qui relèvent des motifs de la résiliation (que la requérante ne pouvait anticiper), et les faits qui se sont produits après le dépôt de la requête sont recevables (cf art. 229 al. 1 et 2 CPC). En revanche, sont irrecevables les compléments liés aux relevés bancaires produits initialement et la pièce 64 (correspondant à la pièce 32 initiale, mais caviardée différemment).

3. La requérante affirme que la citée occupe une position dominante dans le marché qui concerne son activité, que cette dernière refuse illicitement d'entretenir une relation d'affaires avec elle, qu'elle subit ainsi une atteinte à ses droits et risque un préjudice difficilement réparable.

3.1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC). Il peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l'interdiction et l'ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC).

L'autorité judiciaire qui se prononce sur des mesures provisionnelles peut se limiter à la simple vraisemblance des faits après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3).

Les conditions au prononcé de mesures provisionnelles sont : l'existence d'une prétention relevant du droit civil, une menace d'un danger imminent contre cette prétention, qui causerait un préjudice difficilement réparable, l'urgence et la proportionnalité (Sprecher, Basler Kommentar - ZPO, 4ème éd. 2024, n. 10ad art. 261 CPC).

L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4; 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; Bohnet, Commentaire romand, 2019, n. 3 ss ad art. 261 CPC). Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (ATF 139 III 86, consid. 5).

La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

3.2 Selon les art. 12 al. 1 let. a et 13 let. b LCart, celui qu'une pratique illicite entrave dans l'accès à la concurrence peut demander en justice la suppression ou la cessation de l'entrave (art. 12 let. a); il peut notamment réclamer que l'adverse partie soit condamnée à conclure avec lui des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b).

Pour assurer la suppression ou la cessation de l'entrave, le juge peut, à la requête du demandeur, prononcer notamment la nullité des contrats en tout ou en partie (art. 13 let. a LCart), ou condamner celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence de conclure avec celui qui la subit, des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b LCart).

En présence d'un refus d'entretenir des relations, de discriminations de partenaires commerciaux ou de conditions contractuelles inéquitables, le juge peut ordonner de conclure (ou de continuer à exécuter) un contrat à des prix et à des conditions commerciales équitables ou respectant l'égalité entre ses différents cocontractants (reymond, op. cit., n. 36 ad art. 13 LCart).

3.3 Selon l'art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.

Les pratiques visées à l'art. 7 al. 1 LCart ne sont interdites par cette disposition qu'aux entreprises occupant une position dominante.

D'après la définition consacrée par l'art. 4 al. 2 LCart, il y a position dominante lorsqu'une entreprise est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché - concurrents, fournisseurs ou acheteurs.

L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essentiellement indépendante s'apprécie par rapport au marché matériellement et géographiquement déterminant (ATF 139 I 72 consid. 9; 129 II 497 consid. 6.3.1), de sorte qu'il est nécessaire de délimiter ce marché (ATF 139 II 316 consid. 5).

Une entreprise occupe une position dominante, parmi d'autres hypothèses, lorsqu'elle détient la totalité du marché déterminant et qu'elle n'est exposée à aucune concurrence parce que des circonstances de fait ou de droit rendent improbable l'irruption d'une autre entreprise sur ce marché; que conformément à la théorie de l'"essential facility" désormais consacrée aussi en droit suisse, la position dominante peut résulter de ce que l'entreprise dispose de droits exclusifs sur une installation, une infrastructure ou un équipement indispensable et qu'il n'existe pas de substitut réel ni potentiel (ATF 139 II 316 consid. 6.1 et références citées).

Selon l'art. 7 al. 2 let. a et let. b LCart, le refus d'entretenir des relations commerciales et la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales s'inscrivent dans les pratiques éventuellement abusives visées par l'art. 7 al. 1 LCart.

L'entreprise en position dominante se comporte de manière abusive lorsqu'elle dispose seule des équipements ou installations indispensables à la fourniture d'une prestation, qu'il n'existe pas de concurrence sur le marché de cette prestation, que l'entreprise refuse sans raison objective de mettre l'infrastructure aussi à la disposition d'un concurrent potentiel et que celui-ci n'a aucune solution de remplacement (ATF 139 II 316 consid. 7; 129 II 497 consid. 6.5.1 et 6.5.3);

La preuve d'une intention de l'entreprise dominante d'exploiter ses partenaires commerciaux ou d'écarter ses concurrents actuels ou potentiels facilite à l'évidence la preuve du comportement abusif (clerc, Commentaire romand – Droit de la concurrence, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart).

Une telle preuve peut résulter des indices et circonstances du cas d'espèce (clerc, op. cit., ibidem);

Un refus d'entrer en relations commerciales n'est pas abusif, et échappe ainsi à la censure de l'art. 7 al. 1 LCart, s'il répond à une justification objective
(ATF 139 II 316 consid. 8).

3.4 En l'espèce, la requérante se fonde sur le rapport de la COMCO pour soutenir que la citée occuperait une position dominante dans le marché des paiements internationaux. La citée objecte que le marché pertinent, peu précisément caractérisé par la requérante, ne serait en tout état pas l'objet d'une position dominante de sa part, s'agissant de services ordinaires offerts aux entreprises n'ayant pas de besoins spécifiques, ledit rapport retenant que les limites en termes de part de marché ne seraient pas acquises. Elle se réfère aux conclusions de la FINMA.

Au vu des actes des deux autorités susmentionnées, singulièrement de la décision de la FINMA, sous l'angle de la vraisemblance, il n'apparaît pas que la citée occuperait une position dominante. La conclusion exprimée dans le communiqué de presse publié par cette dernière autorité est particulièrement claire à cet égard, en ce sens qu'il n'est résulté aucune suppression de concurrence efficace dans aucun segment de marché, du fait de la reprise par la citée de D______.

La requérante ne rend au demeurant pas non plus vraisemblable qu'elle appartiendrait au marché des entreprises ayant des besoins spécifiques, soit dépassant les services relevant du corporate banking ordinaire. A cet égard, les soldes des comptes ouverts auprès de la citée, tels qu'arrêtés au 18 février 2025, ne semblent guère en adéquation avec l'activité alléguée, en tant qu'ils révèlent l'encaissement d'honoraires, le versement de salaires et le règlement de charges, y compris avec des paiements internationaux.

Par ailleurs, les développements de la citée sur les raisons de la décision de mettre fin aux relations contractuelles rendent vraisemblable qu'en tout état, des motifs justificatifs existeraient, quelles que soient les dénégations de la requérante, et qu'en conséquence l'art. 7 al. 1 let. a LCart trouverait application. Le corollaire de ce qui précède est qu'il n'est pas non plus rendu vraisemblable de droit dérivant de l'obligation de contracter. Pour le surplus, il n'appartient pas à la Cour d'examiner, dans le cadre de la présente procédure, l'opportunité de la décision de la citée à l'égard de la requérante.

Ainsi, la requérante ne rend pas vraisemblable qu'elle disposerait de prétentions relevant de la LCart, pas plus que de l'art. 28 CC.

Enfin, elle a eu connaissance par le courrier du 19 février 2025 de ce que la citée mettrait fin aux relations contractuelles au 19 mars suivant; elle a attendu la veille de cette échéance pour déposer sa requête, alors qu'elle n'a pas rendu vraisemblable dans celle-ci qu'elle aurait effectué des démarches depuis le 20 février 2025 ni n'a requis de prolongation des rapports avec sa contractante. La condition de l'urgence, qui sous-tend toutes conclusions prises à titre provisionnel, n'était ainsi pas réalisée dès le dépôt de la requête, étant relevé que le principe de la résiliation n'a pas fait l'objet d'un revirement de la citée, seule la prise d'effet de cette décision étant repoussée à une date ultérieure.

Compte tenu de ce qui précède, la requérante aurait eu le temps de prendre les mesures utiles à la sauvegarde de ses intérêts, notamment, le cas échéant, par l'introduction d'une procédure ordinaire au fond. En outre, il apparaît, au vu des pièces produites à l'appui de sa réplique, que ses démarches en vue de trouver de nouveaux partenaires bancaires, sont, pour certaines, postérieures au prononcé de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Enfin, sous l'angle de la proportionnalité, la balance des intérêts en présence penche en faveur de la citée, dont l'intérêt à mener ses relations d'affaires conformément aux prescriptions légales en vigueur doit primer.

En définitive, au vu de ce qui précède, la requête sera rejetée.

4. La requérante, qui succombe, supportera les frais judiciaires de la procédure (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à 1'500 fr. (art. 17, 26 RTFMC), compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève.

Elle versera en outre à la citée 2'000 fr. à titre de dépens (art. 84, 85 RTFMC).

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