Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) La Fondation communale immobilière de Lancy (ci-après : FCIL) est une fondation d’intérêt public communal au sens de la loi sur les fondations de droit public du 15 novembre 1958 (A 2 25). Dotée de la personnalité juridique, elle est placée sous la surveillance du Conseil municipal de la commune de Lancy (art. 1 al. 2 de la loi concernant la création de la FCIL du 23 janvier 2009 – PA 574.00).

Selon l’art. 2 al. 2 de ses statuts du 23 janvier 2009 (PA 574.01), elle a pour but l’acquisition, la construction et la gestion d’immeubles sur le territoire communal, en particulier afin d’assurer l’accessibilité et l’entretien de logements à loyer raisonnable dans différents quartiers.

2) Par publication dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 23 avril 2013, la FCIL a lancé un appel d’offres pour la rénovation de ses immeubles sis aux numéros 80, 82 et 84 de l’avenue des Communes-Réunies.

Les marchés publics en cause portaient sur la réfection de l’enveloppe thermique, la transformation de balcons en loggias et le remplacement des colonnes de distribution et de chute, y compris la réfection complète des pièces d’eau des immeubles précités (ch. 2.5). Ils étaient soumis à la procédure ouverte (ch. 1.7). Le marché consistant dans la rénovation des revêtements extérieurs (ci-après : marché CFC 215.5) était estimé à CHF 1'620'000.- (ch. 2.5).

Pour le détail des différents marchés, il était renvoyé au dossier d’appel d’offres mis en ligne, à cette même date, sur le site www.simap.ch.

3) Les conditions de participation au marché CFC 215.5 étaient détaillées sous chiffre 10 du cahier des charges. La production, sous enveloppe séparée (ch. 1), de divers attestations et documents était exigée, sous peine d’élimination s’agissant de certains d’entre eux (ch. 10.2 à 10.7). Les motifs conduisant à une exclusion de la procédure étaient en outre précisés sous chiffre 3 : les offres tardives, incomplètes ou ne remplissant pas les diverses exigences fixées par le cahier des charges seraient écartées sans évaluation.

Le chiffre 2.5 du cahier des charges précisait que plusieurs soumissionnaires pouvaient adresser une offre commune, pour autant que chacun d’entre eux réponde aux conditions de participation à la procédure. Les rapports internes des associés seraient soumis aux règles de la société simple au sens des art. 530 et suivants de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220).

Les offres devaient être envoyées par poste (ch. 1) et parvenir à la FCIL le 17 juin 2013 à 12h00 au plus tard (ch. 2.8). L’ouverture des offres ne serait pas publique, mais le procès-verbal tenu en cette occasion pourrait être consulté par les soumissionnaires (ch. 2.9).

4) Les critères d’adjudication du marché CFC 215.5 étaient ensuite énumérés sous chiffre 5.1 du cahier des charges. Le marché serait adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, évaluée de la manière suivante :

Le nombre et l’ordre d’importance des critères étaient définitifs, mais un critère d’adjudication pourrait être divisé en éléments d’appréciation. L’adjudicateur se réservait le droit de fixer autant d’éléments d’appréciation qu’il serait nécessaire pour départager les soumissionnaires, dans le respect des principes généraux régissant les marchés publics. Les éléments d’appréciation devaient être cohérents, pertinents et directement liés aux critères principaux auxquels ils se rattachaient.

5) Suivait un barème de notes, s’échelonnant de 0 à 5, susceptibles d’être précisées jusqu’au centième et correspondant à des appréciations prédéfinies (ch. 5.2 du cahier des charges) :

6) Le 14 juin 2013, Facetec SA (ci-après : Facetec) et Ray SA (ci-après : Ray) ont déposé une offre commune pour l’exécution du marché CFC 215.5, dont le montant net s’élevait à CHF 1'475'661,41 TVA incluse selon le document de soumission N° 60 du projet 075COM, respectivement à CHF 1'833'085,77 TVA incluse selon les indications directement complétées sur le cahier des charges de la soumission pour les travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5.

7) Inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 26 décembre 1991, Facetec est une société anonyme dont le siège se trouve à La Chaux-de-Fonds et qui a notamment pour but d’entreprendre tous travaux de revêtement et d’isolation de façades, ainsi que la pose d’éléments préfabriqués de façades. Elle dispose d’une succursale à Crissier, dûment inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 1992.

8) Ray est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg depuis le 4 août 1978, dont le siège se trouve à Givisiez. Elle a notamment pour but l’exécution de travaux de construction en tous genres, plus particulièrement dans le domaine de la façade métallique.

9) Selon les indications directement complétées sur le cahier des charges, Facetec et Ray se proposaient d’exécuter les travaux à l’aide de huit personnes, dont deux apprentis, sur une période de cent dix à cent vingt jours ouvrables. Ray se prévalait de cinq références concernant des travaux similaires qu’elle avait exécutés de 2009 à 2013 pour des montants allant de CHF 478'000.- à CHF 1'753'000.-.

10) Selon la FCIL, deux autres soumissionnaires lui auraient valablement adressé des offres dans le délai imparti, dont Composite Concept Sàrl (ci-après : Composite). L’autorité intimée n’a toutefois pas produit ces offres, ni indiqué à la chambre de céans l’identité du troisième soumissionnaire.

11) Société à responsabilité limitée, Composite a été inscrite au registre du commerce le 29 mai 2013. Elle avait pour but l’usinage de matériaux et de tôlerie, leur mise en œuvre dans le bâtiment et l’industrie et toutes opérations y relatives. Son unique associé gérant était M. Christian FORRER.

Depuis le 25 mai 1998, ce dernier exploitait en outre une entreprise inscrite au registre du commerce sous la raison individuelle Christrian Forrer Façades, actives en matière de constructions métalliques, façades et toitures.

12) Le 12 juillet 2013, la FCIL aurait invité les trois entreprises ayant répondu à son appel d’offres du 23 avril 2013 à compléter leurs offres en y apportant des précisions sur certains points.

13) Le 26 juillet 2013, Composite a adressé à la FCIL une offre pour l’exécution du marché « Façades ventilées en panneaux composites » s’élevant à CHF 1'443'501,79 TVA incluse, selon le document de soumission N° 60 du projet 075COM rempli par ses soins.

Facetec et Ray, de même que le troisième candidat ayant répondu à l’appel d’offres du 23 avril 2013, auraient également soumissionné pour le même marché. L’autorité intimée n’a toutefois pas produit les offres en question.

14) Le 27 juillet 2013, la FCIL a, par l’intermédiaire de son architecte, procédé à l’évaluation des offres révisées des trois soumissionnaires en lice. Son analyse multicritère a abouti aux résultats suivants :

Le deuxième critère a été subdivisé en éléments d’appréciation suivants :

Concernant la note de 5 attribuée aux différents candidats pour le troisième critère, l’analyse effectuée par la FCIL précisait que :

-                 Facetec et Ray avaient fait valoir sept références concernant l’exécution de travaux similaires oscillant entre CHF 478'000.- et CHF 1'753'000.- ;

-                 Composite s’était prévalue de cinq références concernant l’exécution de travaux similaires oscillant entre 400'000.- et 1'500'000.- ;

-                 le 3^ème candidat avait également sept références à son actif concernant l’exécution de travaux similaires aux montants non précisés.

15) Par courrier recommandé du 26 août 2013, la FCIL a adjugé le marché CFC 213 « façade ventilées en panneaux composites Alucobond » à Composite pour la somme de CHF 1'530'631.- hors taxes.

Son projet remplissait pleinement les conditions lui permettant d’être adjudicataire et avait été jugé le plus à même de satisfaire pleinement le maître d’ouvrage.

16) Par courrier recommandé du même jour, la FCIL a informé Facetec et Ray que le marché précité avait été adjugé à Composite.

L’offre de cette dernière avait été jugée la plus avantageuse économiquement. Conformément à la grille d’évaluation annexée, qui faisait partie intégrante de la décision, eux-mêmes avaient été classés au deuxième rang des offres évaluées.

17) Par acte du 5 septembre 2013, Facetec et Ray ont recouru contre la décision d’adjudication précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).

Elles avaient retiré le recommandé de la FCIL les informant de l’adjudication des travaux à Composite le 29 août 2013 et motivaient les raisons de leur désaccord comme suit : lors de la publication de l’appel d’offres du 23 avril 2013, Composite n’était pas inscrite au registre du commerce. Son inscription avait eu lieu le 29 mai 2013, soit avant la date de retour des offres fixée au 17 juin 2013. Elles déploraient le fait qu’aucun tableau d’analyse multicritères ne leur avait été communiqué suite à l’ouverture des offres.

Le 12 juillet 2013, elles avaient reçu une invitation à répondre à une nouvelle soumission pour le même objet dont le contenu précisait certains points de la première soumission. Cette invitation n’avait été adressée qu’aux soumissionnaires de la première vague pour autant que ceux-ci répondent aux critères de participation. L’adjudication portait sur cette seconde soumission du 12 juillet 2013 pour laquelle un tableau d’analyse multicritères avait seul été porté à leur connaissance, sans mentionner le nom des autres candidats ayant participé à la procédure.

Les conditions générales de participation, en particulier les art. 10.1 à 10.14, demandaient le respect des points suivants : paiement des charges sociales conventionnelles, preuve de l’exercice d’une activité en rapport avec la nature et l’importance de l’objet, preuve d’une expérience de plusieurs années dans le domaine d’activité. Ils se demandaient comment une entreprise établie depuis trois semaines pouvait apporter la preuve crédible de ses capacités financières et professionnelles dans le cadre d’un tel marché.

Ils réitéraient leur opposition à cette adjudication et demandaient à ce que la chambre administrative prenne position.

Suivaient la signature originale d’un représentant de Facetec, ainsi que celle, scannée, d’un représentant de Ray, munies des timbres de ces entreprises.

18) Par télécopie du 6 septembre 2013, Facetec a adressé à la chambre administrative une copie de la décision querellée, sans le « tableau d’évaluation selon analyse multicritères » annexé à celle-ci.

19) Le 4 octobre 2013, la FCIL s’est déterminée sur le recours, concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité à titre de dépens, à charge de la recourante.

Dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, Facetec et Ray avaient déposé une offre commune, formant entre elles un consortium régi par les règles de la société simple. Alors qu’elle ne disposait pas de la qualité pour agir sans son associée, Facetec avait seule recouru contre la décision d’adjudication querellée. Son recours était donc manifestement irrecevable au sens de l’art. 72 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

à teneur de l’art. 65 al. 1 LPA, un acte de recours devait contenir des conclusions sous peine d’irrecevabilité. L’absence de conclusions ne pouvait être réparée qu’à l’intérieur du délai de recours. Hors de ce dernier, le fait d’être autorisé à compléter une écriture de recours au sens de l’art. 65 al. 4 LPA ne permettait pas de suppléer au défaut de conclusions. Alors qu’elle était rompue aux affaires, la recourante n’avait pris aucune conclusion formelle, ne demandant notamment pas la restitution de l’effet suspensif. Elle n’avait fourni aucune pièce, ni n’avait requis l’administration de preuves. Elle s’était bornée à mettre en doute l’expérience de l’adjudicataire et à demander à la chambre administrative de « prendre position » sur ses allégations. Son recours devait être déclaré irrecevable pour ce motif également.

Son recours souffrait enfin d’un défaut de motivation. La recourante s’interrogeait sur le respect, par l’adjudicataire, des conditions générales du marché et plus spécifiquement sur l’apport de la preuve d’une expérience dans le domaine d’activité en cause. Elle insinuait que Composite n’avait pas pu certifier qu’elle disposait des facultés financières et professionnelles requises, n’ayant été que récemment inscrite au registre du commerce. Elle n’apportait toutefois aucun élément permettant de douter de la crédibilité de l’adjudicataire. Aucune argumentation juridique ou motivation ne venait appuyer ses propos, ni ne démontrait que Composite ne remplissait pas les conditions de participation au marché. Pour ce motif supplémentaire, le recours devait être déclaré irrecevable.

Sur le fond, la démonstration d’une expérience professionnelle dans le domaine d’activité concerné n’avait pas été limitée à la preuve d’une inscription de longue date au registre du commerce. Les candidats pouvaient au contraire justifier de leur expérience d’une manière quelconque. Selon le chiffre 10.8 du cahier des charges, un candidat était uniquement tenu de remettre un curriculum vitae (CV) du responsable de l’entreprise et du responsable de l’exécution des travaux vis-à-vis du maître d’ouvrage, indiquant notamment trois à cinq références professionnelles récentes. Cette dernière exigence était en outre précisée sous ch. 10.14. Or, Composite avait démontré à satisfaction qu’elle bénéficiait d’une expérience particulière dans le domaine, en présentant notamment cinq références entre CHF 400'000.- et CHF 1'500'000.-. Son unique associé gérant exploitait en outre une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce depuis le 25 mai 1998.

20) Le 8 octobre 2013, le juge délégué a imparti à la FCIL un délai au 16 octobre 2013 pour lui indiquer si un contrat avait été conclu avec Composite.

Elle a imparti le même délai à Facetec pour transmettre l’acte de recours du 5 septembre 2013 comportant la signature originale de Ray.

21) Le 10 octobre 2013, Ray a adressé à la chambre administrative l’acte de recours du 5 septembre 2013, muni de la signature originale de son représentant.

22) Le 16 octobre 2013, la FCIL a informé la chambre administrative que le contrat relatif à l’exécution du marché public litigieux avait été conclu avec Composite le jour même.

23) Le 18 octobre 2013, le juge délégué a imparti à Facetec et Ray un délai au 8 octobre 2013 pour indiquer si elles persistaient dans leur recours, compte tenu de la conclusion du contrat. Dans l’affirmative, les recourantes devaient déposer, dans le même délai, leurs conclusions sur indemnisation.

24) Son invite étant restée sans suite, le juge délégué a, le 17 avril 2014, imparti aux recourantes un nouveau délai au 2 mai 2014 pour répondre à son courrier du 18 octobre 2013.

25) Le 2 mai 2014, les recourantes, désormais représentées par un avocat, ont persisté dans leur recours et actualisé leurs conclusions.

Par omission, elles n’avaient pas réagi au courrier du 18 octobre 2013, ni sollicité la restitution de l’effet suspensif à leur recours au sens de l’art. 17 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05). La FCIL ayant dans l’intervalle conclu un contrat avec Composite, elles étaient conscientes que la chambre de céans ne pouvait plus statuer que dans le cadre de l’art. 18 al. 2 AIMP, à savoir constater le caractère illicite de la décision d’adjudication querellée.

Elles avaient toutes deux formé le recours du 5 septembre 2013. Rédigé sur papier en-tête de Facetec, ledit recours avait été formé conjointement avec Ray, soit par tous les membres du consortium. Cela résultait non seulement du texte du recours, mais également des signatures figurant au bas de cette écriture.

Elles étaient désormais en mesure de démontrer de manière irréfutable que leur recours était fondé. Le 14 avril 2014, elles avaient participé à une réunion de chantier en tant qu’adjudicataires d’une partie des travaux de rénovation des bâtiments de l’avenue des Communes Réunies 64, 66, 68, 72 et 74, lesdits bâtiments n’étant pas tous propriété de la FCIL. En cette occasion, l’architecte de cette dernière leur avait appris un fait nouveau, inscrit au procès-verbal de la séance, sous rubrique 291 14.903 de la page 4, de la manière suivante : « ARC2 [code de l’architecte de la FCIL] annonce que suite à des difficultés de FOR [code de Composite], ce dernier a transmis son contrat à GUA [code de l’entreprise Guarnaccia] ; la finalisation de ce transfert est en cours. Un décalage du début des travaux de façades de 2 semaines est prévu et ne devrait pas être dépassé. Les détails de construction seront les mêmes que ceux de FOR ». Constituée trois semaines à peine avant l’ouverture de la procédure de soumission, Composite n’avait pas été à même d’exécuter le contrat conclu avec la FCIL. Ces circonstances démontraient que leurs griefs étaient fondés et que la décision d’adjudication du marché à ce soumissionnaire était illicite.

En application de l’art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’état à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), elles avaient droit à la réparation de leur dommage qui s’articulait comme suit :

-                 CHF 4'830.- correspondant aux vingt-sept heures de travail, que le chef de Facetec avait consacrées au marché, tarifées à CHF 180.- de l’heure ;

-                 CHF 4'320.- correspondant aux trente-six heures que le calculateur de Facetec avait consacrées à la préparation de l’offre, tarifées à CHF 120.- de l’heure ;

-                 CHF 3'240.- correspondant aux dix-huit heures de travail que le chef de Ray avaient consacrées au marché, tarifées à CHF 180.- de l’heure ;

-                 CHF 5'400.- correspondant aux honoraires de leur avocat pour son intervention dans la présente cause.

Force était en outre de constater que la FCIL avait grossièrement violé l’AIMP en confiant, après que Composite lui eut fait défaut, l’exécution des travaux de façades ventilées à une entreprise qui n’avait pas participé à la procédure d’adjudication et qui, à tout le moins, n’avait pas obtenu un meilleur classement que le leur lors de l’évaluation des offres. L’on ne se trouvait pas en présence d’une sous-traitance, dont les règles strictes auraient en toute hypothèse été violées, mais d’une substitution d’entreprises contraire au droit des marchés publics. Ce dernier ne permettait pas à un adjudicateur de mandater une entreprise pour exécuter des travaux en lieu et place de l’adjudicataire, sans respecter la procédure prévue par l’AIMP.

Il n’était pas certain que ce second et nouvel aspect du litige ressortît à la compétence de la chambre administrative. L’art. 15 al. 1 AIMP paraissait énumérer de manière exhaustive les décisions sujettes à recours et l’on ne trouvait pas dans cette liste celle consistant à, dans un premier temps, attribuer un marché public à l’un des candidats ayant participé à la procédure d’appel d’offres, pour en confier, dans un second temps, l’exécution à une tierce entreprise. Dans la mesure où l’art. 19 AIMP imposait aux cantons le soin de vérifier le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, du droit des marchés publics, tant durant la procédure de passation, qu’après l’adjudication, elles avaient, par courriers du 2 mai 2014, dénoncé la situation à l’Autorité intercantonale sur les marchés publics, ainsi qu’au Conseil d’état. Par-devant la chambre de céans, elles prenaient toutefois des conclusions subsidiaires au motif que l’attribution des travaux de façades ventilées à une entreprise tierce constituait en réalité une nouvelle adjudication de fait de ce marché, effectuée par la FCIL en violation de la procédure prévue par l’AIMP. Le délai de dix jours pour recourir contre une telle décision n’avait pas commencé à courir, dès lors que la FCIL ne leur avait pas communiqué sa décision d’adjuger les travaux à une entreprise tierce.

Elles concluaient donc, principalement, à la constatation du caractère illicite de la décision d’adjudication du 26 août 2013, ainsi qu’à la réparation de leur dommage tel que précisé ci-dessus, avec intérêts à 5 % l’an à compter de la date précitée, et, subsidiairement, à l’annulation de la décision adjugeant les travaux à une entreprise tierce et au renvoi de la cause à la FCIL avec instruction impérative que les travaux leur soient adjugés en leur qualité de soumissionnaires classés au deuxième rang de la procédure de soumission. En tout état, elles concluaient également à ce que la FCIL soient condamnée aux frais et dépens de la procédure, dont une indemnité de procédure valant participation à leurs honoraires d’avocat.

26) Le 3 juin 2014, la FCIL s’est déterminée sur les observations et conclusions complémentaires des recourantes.

Elle était troublée par l’affirmation selon laquelle le recours du 5 septembre 2013 comportait les signatures des deux recourantes. L’écriture qu’elle avait reçue de la chambre administrative n’en comportait qu’une seule, apposée sur la raison sociale de Facetec. En outre, si l’administrateur unique de Facetec, Monsieur Lucien FAZAN, disposait de la signature individuelle lui permettant de représenter la société-mère inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel, il n’avait pas le pouvoir de représenter la succursale de Crissier. Selon le registre du commerce du canton de Vaud, il n’était plus directeur de cette dernière et avait perdu son pouvoir de signature. Selon le registre du commerce du canton de Fribourg, M. FAZAN ne pouvait de plus pas représenter valablement Ray. Si la signature d’un représentant de cette dernière avait été apposée, elle l’avait été postérieurement à l’échéance du délai de recours, de sorte que ce dernier devait être déclaré irrecevable.

Si la recevabilité du recours devait, contre toute attente, être admise, la chambre administrative ne pourrait que statuer sur les éléments relevant du contentieux du marché public en cause, tout élément factuel postérieur à l’adjudication querellée échappant à sa cognition. La compétence de la chambre administrative en droit des marchés publics n’incluait pas celle de statuer sur les effets qu’une violation de cette législation avait sur la validité d’un contrat déjà conclu, domaine qui ressortait aux juridictions civiles habilitées à trancher les contentieux de droit privé ou de la loi sur la responsabilité de l'État et des communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40). Ainsi, les développements consacrés par la recourante à une prétendue violation de la législation en matière de marchés publics, découlant d’une cession par l’adjudicataire (et non par l’adjudicateur) du contrat conclu postérieurement à l’adjudication litigieuse étaient irrecevables.

Au fond, il incombait au pouvoir adjudicateur de statuer sur la base des éléments dont il disposait lors de l’adjudication. Elle n’avait pas le pouvoir de lire dans l’avenir. Procéder à une lecture des événements postérieurs à l’adjudication pour en déduire un état de fait antérieur à celle-ci relevait de la divination, lorsque nombre d’hypothèses étaient et demeureraient, comme en l’espèce, ouvertes pour expliquer la cession du contrat opérée.

Elle déplorait les difficultés rencontrées par l’adjudicataire dans l’exécution des travaux, difficultés que rien ne permettait d’anticiper. L’adjudication du marché n’avait pas pour autant été révoquée, de même qu’il n’y avait pas eu de nouvelle adjudication. Elle n’avait pas d’obligation de procéder de la sorte et avait seulement pris note de ce que l’adjudicataire avait fait usage d’une institution reconnue par l’ordre juridique suisse en cédant le contrat à un tiers. Elle n’avait pour sa part rendu aucune décision formelle, ni n’avait décidé de contourner la législation en matière de marchés publics, sa seule préoccupation consistant dans la réalisation des travaux prévus à l’heure où le chantier avait globalement débuté. Suite au transfert du contrat opéré par l’adjudicataire, les travaux de rénovation litigieux se réaliseraient par ailleurs à un coût sensiblement inférieur à celui proposé par les recourantes qui, à juste titre, ne remettaient pas en cause la capacité de l’entreprise cessionnaire à les réaliser.

27) Le 5 août 2014, le juge délégué a demandé à la FCIL de bien vouloir lui indiquer jusqu’au 29 août 2014 l’identité des signataires de ses écritures du 30 septembre 2013 et du 3 juin 2014. Le même délai lui était imparti pour se déterminer sur les dommages et intérêts réclamés par les recourantes.

28) Le 29 août 2014, la FCIL a répondu à cette invite.

Elle n’était pas en mesure de se prononcer sur le temps que les recourantes indiquaient avoir consacré à l’élaboration de leur offre, étant précisé que celles-ci avaient présenté une offre similaire pour des travaux identiques prévus par le propriétaire voisin, à savoir la Caisse d’assurance du personnel (ci-après : CAP, devenue depuis lors la CAP prévoyance). Le nombre d’heures annoncé paraissait crédible, mais pourrait correspondre à l’élaboration d’une offre globale pour les deux maîtres d’ouvrage concernés.

S’agissant du tarif horaire, ses propres mandataires, qui étaient des architectes hautement qualifiés, travaillaient à un tarif horaire de CHF 120.- de l’heure. Elle contestait au surplus le fait que l’activité déployée par un collaborateur, fût-il directeur, de la recourante puisse effectivement coûter à cette dernière plus de CHF 100.- de l’heure. Le coût d’intervention de l’avocat de la recourante paraissait, en revanche, raisonnable et approprié. Les taux horaires allégués par la recourante ne pouvaient pas être pris en compte : une rémunération de CHF 180.- de l’heure correspondait à un salaire annuel de CHF 345'600.- pour quarante-huit semaines travaillées à raison de quarante heures par semaine (180x40x48), alors qu’une rémunération de CHF 120.- de l’heure équivalait à un salaire annuel de CHF 230'400.- (120x40x48). Ni la rémunération des directeurs de Facetec, respectivement de Ray, ni le salaire du calculateur employé par la première ne pouvaient atteindre de tels montants. En cas d’admission du recours, il incomberait à la recourante de communiquer et de documenter les salaires versées aux trois personnes qui avaient contribué à l’élaboration de l’offre. La législation prévoyait la réparation d’une perte effective, et non d’un manque à gagner, de sorte que seuls les coûts réellement engagés pouvaient être pris en considération.

Ses écritures du 30 septembre 2013 et du 2 juin 2014 avaient été signées par Messieurs François LANCE et Cédric ANNEN, respectivement président et vice-président de la fondation. Elles avaient été rédigées par l’un de ses administrateurs qui y avait consacré vingt-cinq heures au total, activité pour laquelle celui-ci serait spécifiquement défrayé.

29) Le même jour, le juge délégué a transmis cette écriture aux recourantes, l’informant que l’instruction de la cause lui paraissait terminée. Un délai au 27 septembre 2014 leur était néanmoins imparti pour formuler toute requête complémentaire. À l’échéance de ce délai, la cause serait gardée à juger.

30) Selon l’inscription portée au registre du commerce en date du 3 octobre 2014, Composite a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 24 septembre 2014, avec effet à cette même date. Elle agit désormais sous la raison sociale Composite Concept Sàrl, en liquidation.

31) Le 20 février 2015, le juge délégué a imparti à la FCIL un délai au 27 mars 2015 pour produire plusieurs documents, à savoir :

- les documents fournis par Composite en vue de répondre aux chiffres 10.1 à 10.14 du cahier des charges du marché CFC n° 215.5 ;

- les documents fournis par les recourantes en vue de répondre aux mêmes exigences du cahier des charges ;

- le courrier du 12 juillet 2013 adressé par ses soins ou son représentant aux soumissionnaires et les invitant à compléter leur offre ;

- le cahier des charges de la soumission pour les travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5 rempli par Composite, équivalant pour cette entreprise au document (rempli par les recourantes) figurant sous n° 2 du chargé de pièces produit par l’intimée le 4 octobre 2013.

32) À cette même date, le juge délégué a invité les recourantes à produire dans le même délai un décompte détaillé des heures de travail consacrées au marché par le chef de Facetec, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 180.- appliqué pour son travail, un décompte détaillé des heures de travail consacrées au marché par le calculateur de Facetec, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 120.- appliqué pour son travail, un décompte détaillés des heures de travail consacrées au marché par le chef de Ray, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 180.- appliqué pour son travail, ainsi que le décompte détaillé de l’activité d’avocat déployée dans la procédure.

33) Le 24 mars 2015, la FCIL a répondu à l’invite du juge délégué de la manière suivante :

Elle avait déjà produit le cahier des charges rempli par Composite sous pièce n° 5 de son bordereau du 4 octobre 2013. Elle annexait en revanche à son courrier les autres documents requis, à savoir les attestations produites par les soumissionnaires.

Les nouvelles pièces versées à la procédure consistaient dans :

- un dossier constitué par Facetec et Ray en vue de répondre aux exigences du cahier des charges énumérées sous ch. 10.1 à 10.14. et comprenant diverses attestations, dont une attestation de Facetec énumérant son effectif de main-d’œuvre permanent (six chefs monteurs, douze monteurs et un apprenti) et une liste de cinq références concernant des travaux similaires exécutés par ses soins entre 2008 et 2013 et oscillant entre CHF 1'620'000.- et CHF 2'600'000.- ;

- un dossier constitué par Composite dans le même but qui comprenait, outre les diverses attestations requises, la première page du cahier des charges des travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5, complétée par l’intéressée le 14 juin 2013. Selon les indications y figurant, Composite offrait d’exécuter les travaux litigieux pour la somme de CHF 1'798'200.-. Suivait une attestation manuscrite de M. FORRER selon laquelle Composite employait quinze personnes à temps plein et pouvait, en cas de besoin, faire appel à des monteurs indépendants. Le dossier transmis ne contenait pas de références pour des travaux similaires ;

- un courrier adressé par l’architecte de la FCIL à M. FORRER le 12 juillet 2013 selon lequel il y avait eu une interprétation différente de l’appel d’offres entre les concurrents. Certains avaient répondu en tenant compte d’une façade en élément affleuré, sans plis et sans retour, tandis que d’autres avaient rendu une offre avec des éléments en cassettes. M. FORRER en faisait partie. Dès lors, et afin que toutes les entreprises soient à égalité pour être jugées, il lui était demandé de bien vouloir remplir, comme complément, l’offre selon la première variante, à savoir celle de façades composées d’éléments en pose affleurée, posés bout à bout, sans plis. Pour la bonne forme, il lui était également demandé de remplir à nouveau la seconde variante pour laquelle le maître d’œuvre avait apporté certaines modifications.

34) Le 27 mars 2015, Facetec et Ray ont également répondu à la demande de renseignements du juge délégué.

Le tarif appliqué aux prestations des divers intervenants impliqués dans la préparation de l’offre était un tarif interne. Il correspondait néanmoins et s’avérait même légèrement inférieur aux tarifs des travaux en régie calculés par l’Union suisse du métal pour l’année 2014, dont une copie était jointe en annexe. Concernant le travail fourni par son calculateur, Facetec aurait été en droit de retenir le tarif T2 « Employé de commerce technique, dessinateur-constructeur sur métal » base 3 (ville), à savoir CHF 163.- de l’heure, TVA incluse. Concernant le travail fourni par les deux chefs d’entreprise concernés, c’était le tarif T4 « Technicien de construction métallique, maître constructeur métallique, ingénieur HES » base 3 (ville) de CHF 189.- de l’heure, TVA incluse, qui aurait pu être appliqué.

Concernant le décompte détaillé des heures de travail fournies par les personnes concernées, le calculateur avait consacré neuf heures à l’analyse du dossier, quatre heures à des demandes d’offres aux fournisseurs, deux heures à l’analyse de ces dernières, seize heures au calcul des prix, une heure à la concertation avec Ray et quatre heures à l’écriture de l’offre et de ses annexes, soit trente-six heures au total.

Le chef de Facetec avait consacré huit heures à l’analyse du dossier, quatorze heures au calcul des prix, trois heures à la concertation avec Ray et deux heures à l’écriture de l’offre et de ses annexes, soit vingt-sept heures au total.

Le chef de Ray avait quant à lui consacré quatre heures à l’analyse du dossier, huit heures au calcul des prix, cinq heures à la concertation avec Facetec et une heure à la rédaction de l’offre et de ses annexes, soit dix-huit heures au total.

Les recourantes produisaient en outre un décompte détaillé de l’activité déployée par leur avocat dans la présente procédure qui lui avait consacré 13h30.

35) Le 30 mars 2015, le juge délégué a transmis une copie de ces écritures à chacune des parties, leur impartissant un ultime délai au 15 avril 2015 pour déposer d’éventuelles observations complémentaires.

36) Par courrier du 14 avril 2015, la FCIL a persisté dans ses déterminations antérieures. Le tarif horaire dont les recourantes se prévalaient était supérieur de 50% à celui de ses architectes, de sorte qu’il ne pouvait raisonnablement pas être retenu. Elle ne contestait en revanche pas les prestations et honoraires de leur avocat.

37) Le 20 avril 2015, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.

1) Le marché public litigieux est soumis à l’AIMP, la L-AIMP, la LPA, ainsi qu’au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).

Il consiste dans un marché de construction au sens des art. 6 al. 1 let. a AIMP et 6 al. 2 let. a RMP, adjugé par une autorité adjudicatrice au sens des art. 8 al. 1 let. a AIMP et 7 al. 1 let. a RMP.

2) a. L’art. 15 al. 1 let. e AIMP dispose que la décision d’adjudication d’un marché public peut faire l’objet d’un recours auprès de l’autorité juridictionnelle cantonale.

b. En vertu des art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP, le recours doit être formé auprès de la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision.

En l’espèce, la décision querellée est une décision d’adjudication. Elle retient l’offre de Composite pour le marché public litigieux et constitue dès lors un acte attaquable au sens de l’art. 15 al. 1 let. e AIMP précité. Dite décision a été notifiée par courrier recommandé que les recourantes ont retiré le 29 août 2013. Le 8 septembre 2013 correspondant à un dimanche, le délai de dix jours expirait donc le lundi 9 septembre 2013 en application de l’art. 17 al. 3 LPA.

Remis à la poste le 5 septembre 2013, le recours a été formé en temps utile, auprès de la juridiction compétente. Il est, partant, recevable de ces deux points de vue.

3) a. Selon l’art. 64 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître. A teneur des art. 12 et ss CO, et notamment de l’art. 14 alinéa 1^er CO, la forme écrite implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s’oblige.