Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. G. Demenga & fils SA (ci-après  : Demenga S.A.) est une entreprise générale de vitrerie, sise à Morges.

2. Par publication du 19 novembre 2007 dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), la commune de Thônex (ci-après : la commune), en tant qu’autorité adjudicatrice, a publié un appel d’offres portant sur l’exécution de travaux de vitrerie (CFC 221.7) d'aménagements extérieurs (CFC 41) dans le cadre plus général de la reconstruction de l’école de Marcelly, à l’adresse : 15, avenue de Tronchet à Thônex.

La procédure était soumise au règlement cantonal concernant la passation de marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (aRPMPC-L 6 05) ; à l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics entré en vigueur pour la Suisse le 1^er janvier 1996 (accord GATT/OMC - RS 0.632.231.422) et à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1997 (AIMP - L 6 05), entré en vigueur pour Genève le 9 décembre 1997.

3. Cette procédure d’appel d’offres supprimait et annulait une procédure précédente lancée le 30 janvier 2006 pour le même marché dans le cadre de laquelle Demenga S.A. avait soumissionné. Cette société avait été avisée le 2 février 2007 par le mandataire de la commune, le bureau d’architecte J. Schär - C. Sjöstedt & consorts (ci-après : le mandataire), que le contenu de la soumission avait dû être modifié. Elle avait donné son accord pour que la commune lui remette, ainsi qu'à l'ensemble des entreprises inscrites à cet appel d’offres, une nouvelle soumission correspondant aux changements intervenus. C'est cette nouvelle soumission qui était l'objet de la publication du 19 novembre 2007.

4. A teneur du nouvel appel d’offres, l’adjudication serait faite conformément aux critères cités dans le dossier de soumission. Toute offre ne comportant pas en annexe la totalité des justificatifs serait écartée. Tout "round de négociation" était exclu. De même, le soumissionnaire n’était pas autorisé à corriger ou à modifier le document ou les informations qu’il aurait transmis à l’autorité adjudicatrice.

5. Le 3 décembre 2007, Demenga S.A. a reçu du mandataire de la commune le nouveau dossier de soumission pour les travaux de vitrerie CFC 221.7. Le délai pour la remise de cette soumission était fixé au 8 février 2008 à la mairie de Thônex.

Au ch. 1.5 de ce dossier, étaient énoncés les critères d’adjudication.

Selon le ch. 1.7, toute soumission pouvait proposer des variantes d’exécution ou de matériaux, toutefois, toute variante devait impérativement être dissociée par un document remis en annexe à la soumission de base. En outre, toute entreprise proposant une variante avait l’obligation de remplir l’offre de base. Toute variante devait respecter les conditions essentielles de la soumission de base sous peine d’être écartée.

6. Le 1^er février 2008, le mandataire a informé Demenga S.A. qu’il serait procédé à l’ouverture publique des offres du marché de vitrerie CFC 221.7 le 8 février 2008 à 17h15 à la mairie de Thônex.

7. En annexe à ce courrier, le mandataire a transmis sa réponse à quatre questions techniques posées par Demenga S.A. En particulier, il refusait une proposition de variante formulée par cette entreprise d'augmenter le jeu entre les verres.

8. Demenga S.A. a déposé son offre le 7 février 2008.

9. Le mandataire et un représentant de la commune ont procédé à l’ouverture des offres le 8 février 2008 à 17h15. Etait également présent M. G. Badan de l’entreprise Loretti S.A., une autre société soumissionnaire. Selon le procès-verbal d’ouverture du 8 février 2008, cinq entreprises avaient fourni une offre chiffrée.

Il s’agissait de  :

- Loretti S.A. CHF 317'420.- ;

- G. Demenga S.A. CHF 497'239.- ;

- Bativer SA CHF 505'720.- ;

- Alphaverre SA CHF 516'576.- ;

- Raymond Stefano SA CHF 525'942.-.

Il a été constaté dans le procès-verbal, qu’aucune variante n’avait été proposée.

10. Le 11 février 2008, le mandataire a adressé un courrier à Loretti S.A. dont la teneur était la suivante :

« (…) Nous avons procédé au contrôle des soumissions.

 En ce qui concerne votre entreprise, force est de constater que contrairement à l'art. 1.7 variantes, figurant dans le cahier des charges, vous avez modifié plusieurs positions de la soumission, notamment les art. 1, 2, 3, 14, 28, 35 et 36, sans en parallèle, remplir la soumission selon le texte de base.

Par conséquent, nous vous demandons de bien vouloir, pour mardi 12 février à 17 heures, nous indiquer le coût de votre soumission selon le texte de base ».

11. Selon un rapport d'adjudication du même jour, les offres ont été évaluées le 13 février 2008 par le pool des mandataires. Au sujet de la soumission présentée par Loretti S.A. le rapport mentionnait : "A modifié l'épaisseur des verres pour les art. 1 - 2 - 3 & 14. Tenant compte que cette modification n'est pas une variante, pas de proposition de modification d'exécution, ni un changement de matériau, il a été demandé à l'entreprise Loretti S.A. de transmettre à la DT une offre conforme aux épaisseurs figurant dans la soumission. L'offre modifiée est acceptée à l'évaluation".

12. Le 19 février 2008, la commune a écrit à Loretti S.A. Le marché pour lequel elle avait déposé une offre pour le montant de CHF 414'900.- H.T. lui avait été adjugé. L'adjudicataire était rendu attentif au fait que la présente décision pouvait faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les dix jours "à compter de sa notification aux soumissionnaires".

13. Par pli recommandé du 19 février 2008, la commune de Thônex a avisé Demenga S.A. que les travaux avaient été adjugés à Loretti S.A. "pour le montant corrigé à H.T. CHF 414'900.-". L’offre de cette dernière remplissait pleinement les conditions qui lui permettaient d’être adjudicataire selon le règlement cantonal des marchés publics et cette offre avait été jugée économiquement la plus avantageuse conformément à la grille d’évaluation annexée, qui faisait partie intégrante de la décision.

Demenga S.A. était classée au 2^ème rang. Selon la grille d’évaluation annexée, elle avait obtenu un total de 3,37 points pondérés pour 3,88 attribués à Loretti S.A..

Demenga S.A. avait la possibilité de recourir « dans les 10 jours à compter de la date de réception à la présente notification ».

14. Le 29 février 2008, la commune a renvoyé à Loretti S.A. le contrat relatif au marché adjugé après l'avoir contresigné.

15. Par acte du 3 mars 2008, Demenga S.A. a recouru contre cette décision qu’elle avait reçue le 21 février 2008.

Elle conclut préalablement à ce qu’il soit fait interdiction à la commune de signer le contrat avec la société adjudicataire, à la restitution de l’effet suspensif au recours et à ce que la commune produise l’intégralité des dossiers de soumission, ou tout au moins celui de l’adjudicataire. Au fond, elle conclut à l’annulation de la décision et à ce que le marché litigieux lui soit adjugé, avec suite de dépens.

Subsidiairement, elle conclut au constat du caractère illicite de la décision et à la condamnation de la commune à lui verser un montant de CHF 15'630.- avec intérêts à 5% dès le 3 mars 2008, avec suite de dépens. Ce montant était constitué d’une somme de CHF 7'400.-, soit CHF 5'400.- de frais encourus pour établir la soumission (36 heures à CHF 150,-) et CHF 2'000.- de frais de secrétariat et autres démarches en vue d’obtenir des attestations. S’y ajoutaient les honoraires de son avocat au 3 mars 2008, soit un montant de CHF 7'668,85.

La recourante se plaignait que  :

- la soumission de l’adjudication avait été corrigée en dehors du cadre des corrections autorisées par l’art. 36 al. 2 aRPMPC ;

- le prix adjugé n’était pas celui de la soumission, ce qui violait le principe de l’art. 9 aRPMPC ;

- la procédure d’explication prévue par l’art. 38 aRPMPC en cas de soumission à un prix anormalement bas, qui prévoyait notamment la forme écrite, n’avait pas été respectée ;

- la procédure d’explication relative à l’aptitude et à l’offre, prévue par l’art. 37 aRPMPC, qui prévoyait la forme écrite, n’avait pas été respectée ;

- le fait que l’entreprise adjudicataire ait formulé des prix différents était susceptible de s’expliquer par le dépôt d’une variante dont il n’avait pas été fait état dans le cadre de la procédure d’examen des soumissions, ce qui aurait dû conduire à convoquer les parties à une séance de clarification ;

- les critères d’évaluation avaient été appliqués de manière arbitraire. L’entreprise adjudicataire aurait dû être davantage pénalisée qu’elle ne l’avait été pour le critère de la crédibilité des prix unitaires, tandis que la recourante avait été trop pénalisée en raison du critère du montant total de l’offre.

16. Par décision du 6 mars 2008, le Tribunal administratif a appelé en cause Loretti S.A. Par pli recommandé du même jour, il a avisé la commune et cette société, qu'elles ne pouvaient pas signer le contrat jusqu'à droit jugé sur l'effet suspensif.

17. Le 17 mars 2008, la commune a transmis sa détermination sur effet suspensif, concluant au rejet de la requête.

Elle n'avait pas été informée du dépôt d'un recours par devant le Tribunal administratif, à l'échéance du délai de dix jours depuis la notification de la décision et elle avait conclu le contrat avec Loretti S.A. le 29 février 2008. Ce n'était que postérieurement à la conclusion du contrat que Demenga S.A. avait déposé son recours.

18. Par courrier du 17 mars 2008, Loretti S.A. s'en est rapportée à justice sur la question de l'effet suspensif. Le contrat avait été signé avec la commune le 29 février 2008 et les travaux de vitrerie avaient déjà débuté.

19. Par décision du 20 mars 2008, le président du Tribunal administratif a rejeté la requête en restitution de l’effet suspensif.

Le contrat avait déjà été signé. De ce fait, seules paraissaient encore avoir un objet les conclusions en constatation du caractère illicite de la décision litigieuse et en paiement d’une indemnité au sens de l’art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP-L 6 05.0), dans sa version antérieure à celle modifiée avec effet au 1er janvier 2008.

20. Le 4 avril 2008, Demenga S.A. a complété ses écritures. Elle a persisté dans sa demande en constatation de l'illicéité de la décision d’adjudication et en allocation de dommages et intérêts.

Dans son offre d'origine, Loretti S.A. s'était écartée du descriptif de soumission et avait apporté plusieurs modifications concernant les matériaux à fournir pour les postes 1, 2, 3, 14, dont il résultait des coûts inférieurs. En outre, elle avait modifié les art. 28, 35 et 36. Elle avait ainsi soumis une variante sans remplir l'offre de base contrairement à ce que prévoyait le ch. 1.7 du cahier des charges. Elle aurait dû être disqualifiée et non pas invitée à transmettre son offre de base dans un nouveau délai imparti. Tout ceci s'était fait sans que les autres soumissionnaires en soient avertis, si bien que les principes de transparence et d'égalité de traitement n'avaient pas été respectés. Il n'était pas possible de soutenir que l'offre d'origine de Loretti S.A. procédait d'une inadvertance et qu'elle pouvait être admise dans la phase d’évaluation des offres.

Au-delà de cela, l'offre d'origine de Loretti S.A. constituait une variante. En effet, la comparaison entre l'offre d'origine et l'offre corrigée mettait en évidence une modification de la soumission d'origine sur des éléments importants (épaisseur des verres, finitions de ceux-ci et dimension de certaines pièces). Une telle modification était prohibée et aurait dû être refusée, avec pour conséquence que l'offre d'origine aurait dû être écartée car incomplète, la soumission de base n'ayant pas été remplie.

L’autorité adjudicatrice avait contrevenu au principe de transparence en ne communiquant pas que certains critères se subdivisaient en sous-critères et sans préciser que leur importance respective n’était pas similaire.

La note de 2.42 que Demenga S.A. avait obtenue pour le critère «montant total de l'offre» était arbitraire, ou en tout cas incompréhensible au vu des éléments ressortant de la formule standard n^o 20.

Le contrat d’entreprise avec Loretti S.A. avait été signé au plus tard le 29 février 2008 selon le courrier produit par l'intimée qui porte cette date. De ce fait, la commune n'avait même pas attendu l'échéance du délai de recours pour signer le contrat avec l’adjudicataire, ce qui constituait une violation de l'art. 14 al. 1 AIMP.

21. Le 18 avril 2008, la commune a répondu au recours. Demenga S.A. devait être déboutée de toutes ses conclusions.

a. A l'ouverture des soumissions, le pool des mandataires avait immédiatement établi pour l’ensemble de celles-ci un comparatif des coûts. Toutes les entreprises soumissionnaires, sauf Alphaverre et Reymond Stefano, avaient apporté des correctifs à la soumission. Ceux-ci n’étaient pas constitutifs de variante car ils ne concernaient pas l’exécution telle que prévue par la soumission ni des propositions de changement de matériaux.

b. Lors de l'étude des correctifs, il était encore apparu que Loretti S.A. avait «effectué un calcul pour une épaisseur de verre plus fine aux points 1, 2, 3, et 14 de la soumission». Le pool des mandataires de la commune de Thônex, par courrier du 11 février 2008, l'avait alors interpellée pour qu’elle corrige cette erreur.

c. Loretti S.A. avait répondu le même jour en transmettant une offre totale augmentée à CHF 443'800.- T.T.C..

d. Les différentes offres avaient alors été évaluées suivant la méthode d'évaluation recommandée par le département des constructions et des technologies de l’information dans le formulaire standard n. 20 qui permet une évaluation en pourcentage, en prenant pour référence le prix moyen des soumissions. Loretti S.A., avait présenté l'offre la moins disante et était également l'entreprise qui avait obtenu le meilleur total de points. Elle avait donc remporté l'adjudication.

22. Le 7 mai 2008, Loretti S.A. s’est déterminée sur le recours. Elle s’en est rapportée à justice se référant pour le surplus aux écritures de la commune.

23. Par courrier du 5 septembre 2008, le juge délégué a requis de la commune la production des originaux de la première et de la deuxième soumission de Loretti S.A., ainsi que du courrier du 11 février 2008 du pool des mandataires de la commune adressé à Loretti S.A..

24. Le 18 septembre 2008, la commune a transmis les originaux des deux soumissions. Elle ne détenait pas l’original du courrier du pool des mandataires de la commune de Thônex à Loretti S.A..

Le contenu de ces documents sera repris ci-après en tant que de besoin dans la partie en droit.

25. Elle a également transmis à cette occasion, un exemplaire du contrat signé avec Loretti S.A.. En son article 7, ce contrat prévoyait :

"Arrangements spéciaux

Le montant du présent contrat correspond à l'offre rectifiée par l'architecte du 7 février 2008 en accord avec l'entreprise Loretti SA."

26. Les parties ont été entendues lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 3 octobre 2008.

a. Selon le mandataire de la commune, toutes les entreprises devaient proposer une soumission correspondant au cahier des charges et au descriptif de la soumission. Elles pouvaient proposer des variantes mais sur un document à part. En prenant connaissance des soumissions, le comité d’adjudication avait constaté que tous les soumissionnaires, dont Demenga S.A., avaient annoté leur soumission.

Le mandataire avait considéré qu’aucune autre entreprise n’avait présenté de variante parce que dans le milieu professionnel, cette notion avait une acception particulière. Proposer un mode d’exécution ou un matériau différent constituait une variante. En revanche, proposer de modifier les épaisseurs de verre ou de renoncer au terme « biseauté », voire proposer un autre mode de percement, n’était pas constitutif de variante. Contrairement à ce qui pouvait ressortir du courrier du 11 février 2008 du pool des mandataires, il n’avait jamais considéré que l’offre de Loretti S.A. constituait une variante. Il ne voulait que demander à cette entreprise qu’elle respecte les épaisseurs. Cela ne signifiait pas qu’il considérait que la première soumission de cette dernière constituait une variante.

Au-delà de cela, dans la mesure où il avait constaté que la soumission de Loretti S.A. comportait des erreurs, il avait écrit à cette société pour demander des corrections. C’est après avoir reçu la soumission rectifiée que le tableau final avait été établi et l’adjudication faite sur cette base.

b. Selon M. Erny qui représentait Loretti S.A., la modification de prix était principalement due à la modification du prix des matériaux, la base de calcul restant la même.

c. M. Demenga a contesté ce point de vue. Le fait de biffer le mot "biseauté" sur le texte de la soumission, conduisait à proposer une variante puisque cela affectait l’exécution du produit. Dans sa première soumission, Loretti S.A. proposait l’exécution de l’ouvrage avec un vitrage impliquant une exécution d’angle non biseautée. Il en résultait une différence importante d’exécution dans le sens que l’on n’avait pas besoin de travailler le verre de façon à ce que les deux verres perpendiculaires se joignent précisément à 45 degrés. En traçant le mot "biseauté", Loretti S.A. proposait ainsi d’utiliser un matériau qui coûtait beaucoup moins cher à appliquer à tous les vitrages, puisqu’il n’y avait pas besoin de travailler préalablement l’épaisseur du verre. Ce fait était établi par les croquis qu’elle versait à la procédure. Pour lui, l’exécution en bords simples ou en bords biseautés à 45 degrés était un changement de mode d’exécution. Par ailleurs, il s’était rendu sur place à l’école de Marcelly. Il y avait constaté que Loretti S.A. n’avait en définitive pas respecté les cahiers des charges puisque des verres partiellement biseautés (seul le verre intérieur était travaillé) avaient été posés.

d. Pour le mandataire, cette modification ne constituait pas un changement du mode d’exécution puisque la pose était restée la même. Il s’agissait de finitions et l’architecte avait le droit de modifier le détail de la finition en fonction des discussions avec l’entreprise et les maîtres de l’ouvrage.

Selon le représentant de Loretti S.A., il est exact que l’adjudicataire n’avait posé des verres que partiellement biseautés en précisant que cela n’avait pas changé le coût des verres par rapport à la deuxième offre de base.

D'après M. Demenga, l’incidence de la modification entre les deux soumissions était de plus de CHF 130'000.-, soit 35% du montant de l’offre, ce qui ne constituait pas une petite modification.

Pour M. Erny, la différence de prix entre la première et la deuxième offre pour le poste 28 résultait de la finition des bords. Dans la première soumission, le prix avait été calculé sur la base de la fourniture d’un verre poli et non "biseauté", même si ce mot n’avait pas été barré dans celle-ci. Dans la deuxième, Loretti S.A. avait recalculé les postes en fonction de l’exigence du verre biseauté, telle que formulée dans l’offre de base.

27. Le 28 octobre 2008, Demenga S.A. a transmis ses observations après comparution personnelle. Elle conclut préalablement à ce que la commune de Thônex soit invitée à produire l’avis de confirmation d’envoi du fax daté du 11 février 2008, que Loretti S.A. fournisse les coordonnées de son fournisseur pour les verres ainsi que le nom et prénom de la personne avec laquelle elle avait traité afin que son audition soit ordonnée.

Sur le fond, elle conclut à ce que le Tribunal administratif constate le caractère illicite de la décision d’adjudication et condamne la commune de Thônex à verser CHF 15'630,95, avec intérêts à 5% dès le 3 mars 2008. De même, la commune devait être condamnée au versement des dépens ainsi que d’une indemnité à titre de participation à ses frais de procédure.

Le droit des marchés publics consacrait le principe de l’intangibilité de l’offre à l’échéance du délai de remise. Sous réserve des cas de formalisme excessif, une offre incomplète devait être exclue. Selon l’art. 1.7 du cahier des charges, les soumissionnaires pouvaient proposer des variantes mais avaient l’obligation de remplir l’offre de base. Celle-ci visait la fourniture et la pose de verres d’épaisseur déterminée et devant pour la majeure partie, comporter un angle biseauté sur l’épaisseur des deux verres, par opposition à un angle droit standard. C’était en fonction de ces critères que la recourante avait formulé son offre. Tel n’était pas le cas de celle de l’appelée en cause que la commune aurait dû écarter. La comparaison des deux offres remises par Loretti S.A. complétée par les éléments ressortant de la comparution personnelle, permettait d’établir ce fait.

L’appelée en cause n’ayant pas fourni une offre complète, il était inadmissible de l’autoriser à la corriger. Dans sa première offre, Loretti S.A. s’était écartée du descriptif de soumission sur des éléments essentiels, qui avaient une incidence économique importante, ce que la simple comparaison entre l’offre d’origine et l’offre corrigée mettaient en évidence.

28. La commune de Thônex a déposé ses observations le 24 novembre 2008. Elle conclut au rejet du recours.

Le courrier du 11 février 2008 de son mandataire n’était pas anti-daté ainsi qu’en attestait l’avis de réception du fax qu’elle produisait. La commune était dans l’obligation d’interpeller Loretti S.A. afin de permettre à celle-ci de corriger l’erreur survenue dans le calcul des prix, découlant d’une épaisseur des verres insuffisante. La célérité avec laquelle l’appelée en cause avait été en mesure de fournir son offre corrigée démontrait qu’il ne s’agissait que d’une erreur de calcul qui pouvait être aisément rectifiée. L’exécution des travaux par Loretti S.A. était conforme au cahier des charges, même si les verres qui avaient été posés étaient effectivement partiellement biseautés. Cela n’avait cependant rien changé à leur coût qui était resté identique à celui indiqué pour ce poste dans la deuxième soumission.

29. Par courrier du 1^er décembre 2008, Loretti S.A. s’est référée aux écritures de la commune et s’en est rapportée à justice.

30. Par courrier du 10 février 2009, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.

1. L’AIMP entré en vigueur à Genève le 9 décembre 1997 s’applique notamment à la passation des marchés publics en matière de constructions dont la valeur totale estimée est supérieure à CHF 9'575'000.- hors taxe pour les ouvrages (art. 7 AIMP  ; annexe 1), la commune étant un pouvoir adjudicateur au sens de l’art. 8 al. 1 let. a de ce texte.

En l’espèce, la valeur de l’ensemble de l’ouvrage (construction d’une école) étant supérieure à ce montant, le marché considéré est soumis à ce texte légal et à sa législation cantonale d'application.

2. Le 1^er janvier 2008, sont entrées en vigueur plusieurs modifications de la législation genevoise sur les marchés publics, à savoir une modification de quelques dispositions de l’AIMP et de la L-AIMP. Le aRPMPC a été abrogé et remplacé par le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).

3. L’appel d’offres datant du 19 novembre 2007 et la décision d’adjudication du 19 février 2008, il y a lieu de déterminer le droit applicable.

Le RMP prévoit une disposition transitoire : ce texte réglementaire ne s’applique pas aux procédures en cours au moment de son entrée en vigueur, une procédure devant être considérée comme étant en cours dès la publication de l’avis d’appel d’offres ou de l’envoi de l’invitation à soumissionner (art. 62 RMP).

La publication de l’appel d’offres datant du 19 novembre 2007, le litige doit être apprécié au regard de la L-AIMP, dans sa teneur antérieure au 1^er janvier 2008, ainsi qu’à celle du aRPMPC.

4. Le Tribunal administratif est compétent pour connaître des recours interjetés contre une décision d’adjudication (art. 3 al. 1 et 2 let. a AIMP  ; art. 45 aRPMPC), de même que pour statuer sur les actions en dommages et intérêts dirigées contre l’autorité adjudicatrice en cas de constatation du caractère illicite d’une telle décision (art. 3 al. 3 AIMP, 45 aRPMPC).

5. Interjeté dans le délai légal de 10 jours (art. 15 AIMP), le recours est recevable.