Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Madame A______, agissant en son nom et celui de sa fille mineure, B______, représentées par Me Lorenzo CROCE, avocat, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

4.             Les recourantes sollicitent la tenue d'une audience de comparution personnelle en vue d'une tentative de conciliation. Sans conclure formellement à une audience d'enquêtes, elles ont également soumis une liste de témoins au tribunal.

5.             Les juridictions administratives peuvent en tout temps procéder à une tentative de conciliation (art. 65A al. 1 LPA). Elles peuvent déléguer un de leurs magistrats à cet effet (art. 65A al. 2 LPA). L’art. 65A LPA est une disposition potestative et l’autorité saisie n’est donc pas tenue de donner suite à une requête de conciliation présentée par l’une des parties (Stéphane GRODECKI, Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 817).

6.             Tel que garanti par les art. 29 al. 2 la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) - qui n’a pas de portée différente dans ce contexte - le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 138 I 484 consid. 2.1 ; 138 I 154 consid. 2.3.2 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 3.2 ; 8C_472/2014 du 3 septembre 2015 consid. 4.1 ; ATA/80/2016 du 26 janvier 2016 consid. 2 ; ATA/134/2015 du 3 février 2015 ; ATA/66/2015 du 13 janvier 2015).

Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_842/2014 du 17 février 2015 consid. 6.2 ; 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 5.3 ; 1C_272/2010 du 16 mars 2011 consid. 2.5 ; ATA/158/2016 du 23 février 2016 consid. 2a ; ATA/80/2016 du 26 janvier 2016 consid. 2).

Par ailleurs, il ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (art. 41 in fine LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 3.2 ; ATA/1057/2018du 9 octobre 2018 consid. 2a).

7.             En l’espèce, à teneur des prises de positions des deux parties, le tribunal considère qu’une tentative de conciliation serait, à ce stade, vaine et ne ferait que retarder l’issue de la procédure.

En outre, le tribunal dispose de tous les éléments pertinents pour se déterminer sur l’issue du litige, qui est circonscrit à la question de savoir si c'est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que B______ ne bénéficiait pas d'une notoriété internationale dans le monde des arts et de la culture qui représenterait un intérêt culturel important pour la Suisse, de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite à la demande des recourantes tendant à la convocation d'une comparution personnelle et d'enquêtes, cet acte d’instruction, en soi non obligatoire, ne s’avérant pas nécessaire pour trancher le litige.

8.             Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).

9.             La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA). Mais ce principe n’est pas absolu, sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 et références citées ; ATA/860/2015 du 25 août 2015 consid. 12 ; ATA/792/2012 du 20 novembre 2012 consid. 6a).

10.         Il incombe en effet à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'il est le mieux à même de connaître, notamment parce qu'ils ont trait spécifiquement à sa situation personnelle (arrêts du Tribunal fédéral 1C_205/2012 du 6 novembre 2012 consid. 2.1 ; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a même qualifié cette obligation de « devoir de collaboration spécialement élevé » lorsqu'il s'agit d'éléments ayant trait à la situation personnelle de l'intéressé, puisqu'il s'agit de faits qu'il connaît mieux que quiconque (not. arrêts 1C_58/2012 du 10 juillet 2012 consid. 3.2 et la référence citée ; 2C_703/2008 du 8 janvier 2009 consid. 5.2 ; 2C_80/2007 du 25 juillet 2007 consid. 4 et les références citées).

11.         La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Koweït.

12.         Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) afin de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

13.         En l'occurrence, seule cette seconde hypothèse entre en ligne de compte, les conditions pour la reconnaissance d'un cas d'une extrême gravité n'étant à l'évidence pas réunies, ce que ne contestent d'ailleurs pas les recourantes.

14.         Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui est rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission en raison d’intérêts publics majeurs et, partant, à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (cf. mutatis mutandis ATF 138 II 393 consid. 3.1 et 137 II 345 consid. 3.2.1).

15.         Selon l'art. 32 al. 1 OASA, une autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour peut être accordée en vue de préserver des intérêts publics majeurs. Lors de l’appréciation, il convient notamment de tenir compte des intérêts culturels importants (let. a), des motifs d’ordre politique (let. b), des intérêts cantonaux majeurs en matière de fiscalité (let. c), et de la nécessité de la présence d’un étranger dans une procédure pénale (let. d).

16.         L’expression « intérêts publics majeurs » au sens de l’art. 30, let. b, LEI et de l’art. 32 OASA constitue une notion juridique indéterminée. Une application trop large serait incompatible avec la LEI et l’OASA (voir JAAC 67.63; 60.87 en relation avec l’ancien art. 13 al. 1 let. f OLE). Dans des cas particuliers, le canton peut accorder à un étranger une autorisation de séjour. L’autorité cantonale doit cependant démontrer qu’elle a un intérêt particulièrement important, notamment dans le domaine culturel, économique ou fiscal, à l’octroi d’une telle autorisation. Un intérêt culturel important (art. 32 al. 1 let. a, OASA) peut par exemple exister lorsqu’une personnalité notablement connue du monde des arts offre, de par sa présence en Suisse, un rayonnement significatif à notre pays. Il faut que cette personne jouisse d’une notoriété internationale dans le monde des arts ou de la culture (cf. arrêt du TAF F-5189/2018 du 27 juillet 2020, consid. 7 ; Directives et commentaires SEM dans le domaine des étrangers, état au 1^er mars 2023, p. 91-92)

17.         Dans l'arrêt précité, le TAF a eu l'occasion de souligner que l'objectif premier de la législation fédérale sur les étrangers était de régler l'entrée en Suisse et la sortie de Suisse, le séjour des étrangers ainsi que le regroupement familial, et non de protéger des intérêts culturels. C'était à dessein que le législateur avait défini de manière restrictive la marge de manœuvre concernant l'admission des ressortissants d'États tiers. L’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 32 al. 1 let. a OASA devait permettre, avant tout, de sauvegarder un intérêt public majeur d’ordre culturel ou, du moins, de poursuivre un tel but. La reconnaissance dont bénéficiait le requérant devait relever de la notoriété, c’est-à-dire qu’elle devait dépasser le seul milieu artistique et culturel et revêtir un caractère universel (consid. 7.1).

18.         Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir procédé à une appréciation erronée des faits en retenant que B______ ne jouirait pas d'une notoriété internationale dans le monde des arts et de la culture et en particulier de n'avoir pas tenu compte de son âge pour apprécier le degré de sa célébrité invoquant à ce sujet la violation du principe de l'égalité de traitement et celui de la proportionnalité.

19.         Selon l'art. 8 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), qui traite de l'interdiction des discriminations, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.

20.         Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 145 I 73 consid. 5.1 et les arrêts cités).

21.         Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).

22.         Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).

23.         En l'occurrence, il n'est pas contesté que B______ s'est produite à diverses reprises à l'étranger, accompagnée d'orchestres réputés et qu'elle remporté de nombreuses récompenses. Il ne faut pas perdre de vue qu'il s'agissait majoritairement de représentations dans le cadre de concours et d'évènements réunissant d'autres musiciens également talentueux et non pas de représentations dont elle aurait été l'artiste principale, voire la tête d'affiche. Si des articles de presse ont relaté les performances de B______ et en ont fait l'éloge, il n'apparait toutefois pas que leur diffusion ait eu un écho international. Ces éléments qui témoignent sans aucun doute du talent de la jeune fille voire d'un potentiel remarquable dans l'exercice de son art, ne permettent pas de considérer qu'elle bénéficie d'une reconnaissance dépassant le seul milieu artistique et culturel et revêtant un caractère universel. Contrairement à ce que tentent de soutenir les recourantes, l'âge de B______ ainsi que le fait qu'elle soit en début de carrière, ne permettent pas de mesurer sa notoriété différemment et c'est en vain qu'elles invoquent la violation du principe de discrimination.

Dans ces circonstances, l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la notoriété de B______ était insuffisante pour apporter à la Suisse un rayonnement significatif. Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a constaté qu'il n'existait, en l'occurrence, pas d'intérêt culturel important au sens de l'art. 32 al. 1 let. a OASA propre à fonder un intérêt public majeur à ce que B______ et sa mère soient autorisées à séjourner en Suisse.

Ainsi, l'intérêt privé des recourantes, quand bien même B______ soit née en Suisse, qu'elle ait étudié dans ce pays durant quatre années et que sa mère et elle-même disposent de moyens largement suffisants pour vivre en Suisse, doit céder le pas sur l'intérêt public à la correcte application du droit.

24.         Enfin, c'est en vain qu'elles invoquent l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997), lequel ne saurait ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148 ; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3 et 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.3).

25.         Au vu de l'ensemble des circonstances, l'OCPM n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant que les recourantes ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit respecter la latitude de jugement conférée à l'OCPM, ne saurait en corriger le résultat en fonction d'une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire (art. 61 al. 2 LPA).

26.         Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.

Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a).

27.         En l'espèce, dès lors que l'autorisation de séjour sollicitée par les recourantes leur a été refusée, l'OCPM devait ordonner leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 LEI).

28.         Compte tenu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté.

29.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourantes, qui succombent sont condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

30.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.