Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Madame A______, née le ______1954, est ressortissante des États-Unis, tout comme son mari, Monsieur B______, né le ______1954 et leur fils, C______, né le______1992.

2.             Mme A______ est arrivée en Suisse le 2 juin 2014 pour travailler en qualité de fonctionnaire internationale dans le cadre d’un programme commun de D______ sur le VIH/SIDA.

Elle a été mise au bénéfice d’une carte de légitimation par le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE).

Son époux l’a rejointe à Genève le 13 octobre 2014, également au bénéfice d’une carte de légitimation du DFAE au titre du regroupement familial.

3.             Le 15 juin 2019, Mme A______ a atteint l’âge statutaire de la retraite auprès de l’organisation internationale (ci-après : OI) qui l’employait, au sein de laquelle elle était restée plus de cinq ans.

4.             Le 30 juin 2019, Mme A______ a sollicité de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une autorisation de séjour en sa faveur à la suite de la fin de ses fonctions et la prise de retraite dès le 15 juin 2019, et en faveur de son époux au titre du regroupement familial.

Elle désirait poursuivre son séjour en Suisse, avec son époux, afin de rester proche de son fils et de sa fiancée, et en raison des liens solides tissés à Genève.

Elle conservait une activité professionnelle à l’étranger en qualité de consultante à distance de E______ de l’Université de F______, à G______, USA. Cette activité portait sur le traitement des patients et sur la formation des soignants dans le monde entier. Il lui était plus pratique de résider en Suisse, car elle serait ainsi plus proche des populations touchées relevant de sa compétence. Son mari et elle-même aimaient tellement Genève qu’ils souhaitaient y rester pour leur retraite. Son époux était déjà retraité depuis plusieurs années, à la suite d’un accident.

Elle a joint diverses pièces à sa demande, soit notamment une copie de la lettre de nomination en qualité de co-directrice de E______, dès le 17 juin 2019, indiquant un salaire mensuel de USD 14'700.-.

5.             Par courrier du 19 septembre 2019, la requérante a écrit à l’OCPM concernant son autorisation. Elle n’avait toujours pas reçu de réponse. Elle a sollicité une attestation de domicile afin de pouvoir notamment signer un contrat de bail ou louer une voiture, sa carte de légitimation ayant expiré le 15 août 2019.

Elle a joint de nombreuses pièces, soit notamment des copies de sa carte de légitimation et de celle de son époux, une copie de leur contrat de bail actuel, des copies de relevés bancaires, des bulletins de salaire des dernières périodes de rémunération pour D______ et comme consultante auprès de E______, et des déclarations de sécurité sociale.

6.             Le 23 octobre 2019, l’OCPM a demandé à la requérante de lui faire parvenir une copie de l’attestation de l’office des poursuites ainsi qu’une attestation de connaissance de la langue française, de niveau A1 écrit et A2 oral selon le standard européen des langues.

7.             Par courrier du 29 octobre 2019, cette dernière s’est étonnée de la demande du 23 octobre 2019, ayant déjà transmis les deux documents demandés. À toutes fins utiles, elle fournissait toutefois de nouvelles copies, pour le bon ordre du dossier.

8.             Par courriel du 27 novembre 2019, l’examinateur de l’OCPM en charge du dossier de Mme A______, l’a informée que le service juridique avait donné un avis favorable à sa requête. Elle allait pouvoir exercer une activité lucrative après l’obtention de son autorisation d’établissement (permis C). Son attention était attirée sur le fait qu’elle devait encore prouver que son mari et elle allaient « vraiment vivre à Genève la plupart du temps » et non qu’elle allait passer plus de temps aux USA. Il lui fallait réunir les pièces justificatives à cet égard. Dès que ces pièces, ainsi que les attestations de français seraient transmises, il complèterait l’examen au niveau cantonal, pour ensuite transmettre le dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM).

9.             Par courrier du 17 décembre 2019 adressé à l’OCPM, la requérante et son mari ont répondu concernant notamment la demande formulée le 27 novembre 2019 par courriel. Son activité auprès d’D______ impliquait forcément qu’elle soit domiciliée au siège de l’organisation, soit à Genève et non ailleurs.

Elle a joint divers documents visant à établir leur résidence en Suisse depuis 2014, soit notamment des copies des baux de location de leur maison, dont il ressort un emménagement en 2014, ainsi que des preuves de paiement des factures d’électricité et d’eau auprès des SIG.

10.         Le 2 mars 2020, l’examinateur en charge de leur dossier au sein de l’OCPM leur a répondu être encore dans l’attente des justificatifs linguistiques de la requérante, étant précisé que le dossier de son époux devait être traité en même temps que le sien.

Une fois l’examen cantonal du dossier terminé, celui-ci serai transmis au SEM, dont la décision demeurait réservée.

11.         Le 16 mars 2020, l’OCPM a informé la requérante de son intention de refuser sa demande et de prononcer leur renvoi de Suisse. Le maintien d’une activité lucrative n’était pas compatible avec un permis B ou C selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers (Directives LEI), octobre 2013, (actualisé le 1^er janvier 2021) (ci-après : Directives LEI). Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir son droit d’être entendue.

12.         Par courrier du 12 mai 2020, sous la plume de son mandataire, Mme A______ a fait part de ses observations à l’OCPM.

Elle avait déposé une requête le 15 juin 2019 pour laquelle elle avait fourni par erreur un formulaire M. Or, elle avait bien eu l’intention de se voir délivrer, ainsi qu’à son époux, un permis C et non un permis B. Par courriel du 27 novembre 2019, l’OCPM avait indiqué, qu’après analyse, son service juridique avait donné un avis favorable à l’obtention d’un permis C, lui confirmant également qu’elle pourrait travailler à la suite de l’obtention de ce dernier.

Son mari et elle-même remplissaient les conditions pour obtenir un permis C, de sorte que les conditions spécifiques concernant le permis B ne devaient pas leur être appliquées. Elle devait pouvoir bénéficier du régime préférentiel pour les fonctionnaires internationaux arrivant à l’âge de la retraite. Ce régime avait été établi d’entente par le DFAE, le département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP), ainsi que le SEM mais ne ressortait pas d’une loi au sens formel. Seules les Directives LEI en parlaient. L’OCPM avait cependant émis une présentation sous forme de diapositives du 22 février 2020, disponible sur le site internet de l’ONU, de laquelle il ressortait qu’un permis C était octroyé sans conditions liées au but du séjour, rendant l’exercice d’une activité lucrative possible.

Elle était parvenue à l’âge statutaire de la retraite. L’obtention d’un permis B était subsidiaire à un permis C. Or, elle remplissait les trois conditions pour obtenir un permis C (travail et séjour en Suisse pour une OI les cinq années précédant l’âge de la retraite, n’avoir donné lieu à aucune plainte, et disposer de moyens financiers suffisants). Aucune des conditions permettant l’octroi d’un permis C n’exigeait qu’elle soit rentière ou qu’elle n’exerce aucune activité lucrative. Ces conditions n’étaient valables que pour la procédure visant à obtenir un permis B. Ces éléments ressortaient notamment des diapositives du service juridique de l’OCPM ainsi que des informations sur le site topique du canton de Vaud. C’était d’ailleurs ce qui ressortait du courriel du 27 novembre 2019 dudit service juridique.

Enfin, son dossier n’avait jamais été transmis au SEM, alors que c’était l’autorité compétente pour l’octroi ou le refus d’un tel permis et non l’OCPM.

Elle a joint diverses pièces à son courrier, soit notamment un contrat de bail, conclu le 1^er décembre 2019, pour une villa avec jardin.

13.         Par décision du 16 juillet 2020, l’OCPM a refusé d’octroyer une autorisation d’établissement et subsidiairement une autorisation de séjour aux requérants et prononcé leur renvoi de Suisse, un délai de départ au 16 septembre 2020 leur étant imparti.

La requérante respectait l’ordre juridique établi et l’ordre public. Elle n’émargeait pas à l’aide sociale, n’avait pas de dettes et son casier judiciaire était vierge. Elle séjournait en Suisse depuis six ans et avait un fils majeur, qui travaillait à l’D______ sous contrat de court terme. Cependant, elle avait conservé une activité lucrative, alors qu’à teneur de la loi, elle n’était pas autorisée à travailler. Il avait consulté le SEM à l’interne à cet égard, afin de savoir si la requérante pouvait travailler à l’étranger, tout en obtenant une autorisation d’établissement à la suite de la retraite, et ce dernier avait donné un avis défavorable. En effet, cette catégorie de personnes pouvait obtenir un permis C immédiatement, mais sans pouvoir travailler. Les conditions légales n’étant pas remplies, il était inutile de transmettre le dossier au SEM, et il avait ainsi complété la procédure selon ses compétences, dans le respect des exigences légales.

14.         Par acte du 7 septembre 2020, les époux A______ et B______ (ci-après : les recourants) ont interjeté recours, sous la plume de leur mandataire, auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), contre la décision précitée, concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation d’établissement leur soit octroyée, cas échéant au renvoi du dossier à l’OCPM pour l’octroi d’une telle autorisation, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, un délai de départ plus long devait leur être accordée. Ils ont produit un chargé de pièces.

Le régime préférentiel des fonctionnaires internationaux devait leur être appliqué. L’OCPM n’avait examiné leur cas que sous l’angle des conditions du permis B, conditions pourtant subsidiaires dans leur cas. Il n’avait pas analysé la décision sous l’angle du permis C. Or, cette décision était en contradiction totale avec la présentation de l’OCPM faite à l’ONU au sujet de la retraite des fonctionnaires internationaux. Les trois conditions devant être réalisées par le fonctionnaire international étant remplies, un permis C aurait dû être octroyé. La délivrance du permis B étant subsidiaire, les conditions, plus strictes, n’auraient dû être analysées que si les conditions du permis C n’étaient pas réunies.

Elle remplissait les trois conditions du permis C, soit avoir séjourné et travaillé en Suisse pour une OI les cinq dernières années avant la retraite, n’avoir donné lieu à aucune plainte et disposer des moyens financiers suffisants, puisqu’elle avait séjourné depuis 2014 à Genève en travaillant dans une OI, n’avait donné lieu à aucune plainte, comme l’OCPM le reconnaissait et disposait de moyens financiers suffisants, gagnant USD 14'700.- par mois. Il était précisé dans la présentation de l’OCPM que le permis C était indépendant du but du séjour, son titulaire pouvant exercer ou non, une activité lucrative. Cette condition n’entrait donc pas en ligne de compte dans les conditions d’obtention du permis C, lesquelles étaient indépendantes du but du séjour. Elle était ainsi en droit de se voir délivrer un permis C, soit une autorisation d’établissement.

Son mari avait également droit à une telle autorisation, au titre de regroupement familial. Ils vivaient en ménage commun, disposaient d’un logement approprié, ne dépendaient pas de l’aide sociale, et ils pouvaient communiquer dans une des langues nationales.

Enfin, l’OCPM n’était pas compétent pour trancher la question, puisque le SEM était l’autorité compétente. Or, ce dernier n’avait jamais eu connaissance du cas, et un « contact interne entrepris avec le SEM » ne suffisait pas à considérer que cette autorité aurait été valablement saisie, dès lors que cette affirmation n’était nullement documentée.

Diverses pièces ont été jointes au recours, soit notamment l’offre d’emploi de l’Université de F______, plusieurs lettres de soutien (G______, H______), plusieurs lettres concernant leurs engagements artistiques et religieux, des lettres de soutien d’amis, de voisins et de collègues, ainsi que de pasteurs, des preuves de leur engagement social au sein du I______, un contrat de bail, une lettre concernant leurs engagements en Suisse, ainsi qu’une lettre expliquant les conséquences pour leur vie s’ils devaient quitter le pays, le récapitulatif des frais engagés dans leur maison de location, pour un montant de près de CHF 72'000.-, la présentation de l’OCPM délivrée à l’ONU le 22 février 2020 et le document concernant la pratique du canton de Vaud s’agissant des fonctionnaires internationaux retraités. Une attestation de langue pour la recourante du 6 août 2020, faisant état d’un niveau A2 à l’écrit et B1 à l’oral était également jointe.

15.         Dans ses observations du 11 novembre 2020, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Il a produit son dossier.

Il soulignait que les règles régissant l’octroi immédiat d’un titre de séjour suisse aux retraités des OI relevaient exclusivement des Directives LEI, lesquelles « revêtaient une nature de politique diplomatique et internationale ».

Selon le ch. 7.2.5.1.1 des Directives LEI, un fonctionnaire international retraité en Suisse pouvait, avec l’approbation du SEM, obtenir une autorisation d’établissement s’il avait résidé et travaillé en Suisse pour cette organisation de manière ininterrompue durant les cinq dernières années avant la retraite, s’il n’avait donné lieu à aucune plainte et s’il disposait des moyens financiers suffisants pour assurer son entretien.

Or, il avait interpellé le SEM, qui avait indiqué que même si les personnes visées par le ch. 7.2.5.1.1 des Directives LEI pouvaient cas échéant bénéficier d’une autorisation d’établissement, elles n’étaient pas autorisées à exercer une activité lucrative, comme l’indiquait le courriel de Madame J______, cheffe de section, du 4 mars 2020. Sur cette base, il avait considéré que la recourante, qui désirait continuer à exercer une activité lucrative, ne pouvait se voir octroyer une autorisation d’établissement fondée sur le chiffre précité des Directives LEI.

Il s’en remettait à justice en ce qui concernait cette problématique, s’agissant de l’octroi immédiat de l’autorisation d’établissement à la recourante.

16.         Dans leur réplique du 2 décembre 2020, les recourants ont persisté dans leurs précédentes explications et conclusions.

Il était intéressant de constater, à la lecture des déterminations de l’OCPM, que celui-ci reconnaissait que leur position était juste mais se contentait de s’en rapporter à justice, au prétexte du courriel du SEM du 4 mars 2020. Or, ce courriel n’avait pas d’effet juridique formel. Il ne valait pas décision, ni pratique administrative. Le SEM n’avait jamais pris connaissance de leur dossier. Ce courriel ne reposait sur aucune base légale, et ne contenait aucune explication sur son interprétation des directives.

L’interprétation du SEM n’était au demeurant pas conforme au droit, puisque seules trois conditions étaient mentionnées dans les directives, et reprises dans les présentations de l’OCPM et du canton de Vaud. Aucune de celles-ci n’exigeait l’absence d’activité lucrative du fonctionnaire international à la retraite. Enfin, cette interprétation du SEM, suivie par l’OCPM, violait l’art. 34 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), l’autorisation d’établissement devant être octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions. Une telle restriction à la possibilité de travailler serait contraire à la liberté économique et instaurerait une nouvelle catégorie de permis C.

17.         Par courrier du 10 décembre 2020, l’OCPM a indiqué au tribunal ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.

18.         Le 14 avril 2021, le tribunal a tenu une audience de comparution personnelle.

a. Les époux A______ et B______ ont indiqué qu’ils avaient loué une maison et conclu un bail de cinq ans, renouvelable, en vue de rester à Genève. La maison louée était une ancienne grange rénovée, dans laquelle ils avaient investi environ CHF 43'000.-, afin d’en améliorer le confort. Ils avaient également entrepris d’améliorer le jardin. Ils produiraient les factures relatives à ces aménagements. Ils avaient emménagé en décembre 2019, après avoir reçu l’information de l’OCPM, selon laquelle ils recevraient prochainement le permis C. Ils ne savaient pas que la position de cet office devait être validée par le SEM.

Ils n’avaient eu connaissance de la position du SEM qu’en novembre 2020, soit au moment de la lecture de la réponse de l’OCPM à leur recours. Pour eux, la réponse de l’OCPM était bien un avis et non l’expression d’un préavis.

Depuis la décision négative, ils n’avaient pas entrepris de travaux conséquents dans la maison, seul le remplacement du plan de travail de la cuisine avait été réalisé en 2021. Le recourant a indiqué qu’ils avaient interrompu la réalisation d’un atelier d’artiste et renoncé à l’installation d’un store solaire.

La recourante a indiqué qu’elle travaillait à la maison depuis son engagement en juin 2019, ayant renoncé aux voyages en raison de la pandémie. Elle ne souhaitait pas répondre à la question de l’OCPM de savoir si en cas de refus de son permis d’établissement, elle choisirait de rester en Suisse sans travailler ou de quitter la Suisse afin de continuer son activité.

b. La représentante de l’OCPM a mentionné que les directives fédérales réglaient la question de la délivrance d’un permis d’établissement ou de séjour à l’intention des fonctionnaires internationaux souhaitant passer leur retraite en Suisse. La loi ne réglait pas la question. Ces directives consacraient un « privilège » en faveur de cette catégorie, puisqu’en principe, les années passées en Suisse au bénéfice d’une carte de légitimation n’entrainaient pas la possibilité d’obtenir un permis C.

L’OCPM délivrait depuis plus de vingt ans une information auprès de différents organismes tels que l’ONU à ce sujet. De nombreux fonctionnaires internationaux remplissaient les conditions pour l’obtention d’un permis C anticipé. S’ils ne les remplissaient pas, ils pouvaient obtenir un permis B pour rentier, lequel excluait toute activité lucrative tant en Suisse qu’à l’étranger.

Pour la représentante de l’OCPM, la délivrance d’un permis C, sans condition, permettait le cas échéant d’exercer une activité lucrative, cet élément n’étant ainsi pas examiné, au regard de la nature de cette autorisation.

Elle a par ailleurs expliqué que c’était des fonctionnaires de l’OCPM qui avaient récemment sollicité la confirmation de l’interprétation faite par l’autorité intimée des Directives LEI. La réponse fournie par le SEM avait été que la délivrance d’un permis C en faveur d’un fonctionnaire international ne lui permettait pas d’exercer une activité lucrative en Suisse ou à l’étranger. C’était la raison pour laquelle l’OCPM avait refusé la requête de la recourante et s’en remettait à justice.

De manière générale, si l’OCPM avait préavisé favorablement la demande, il était toujours possible pour le SEM de refuser d’octroyer le permis et cette décision serait alors susceptible d’un recours au Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF). En l’occurrence, la direction du service étrangers de l’OCPM avait décidé de suivre d’emblée la position émise par le SEM, en refusant de préaviser favorablement le dossier au SEM.

Le tribunal a imparti un délai au 28 avril 2021 aux recourants pour transmettre une copie des factures relatives aux travaux réalisés dans leur maison.

19.         Le 20 avril 2021, dans le délai imparti, les recourants ont transmis les éléments attestant des investissements réalisés dans leur maison, d’un montant d’environ CHF 45'000.- et précisé que la condition exprimée par le SEM dans son message électronique du 4 mars 2020 était problématique, dès lors qu’elle était contraire aux dispositions de la LEI en matière d’autorisation d’établissement. Si l’interprétation du SEM devait être retenue, cela conduirait à la création d’un nouveau type d’autorisation d’établissement, sans activité lucrative. Cette hypothèse était inconcevable au regard du droit en vigueur.

L’apparent changement de pratique de l’OCPM qui leur avait été opposée semblait, à la suite des déclarations faites en audience, découler d’une initiative d’un fonctionnaire, visant à contrôler l’interprétation des Directives LEI, et avait pour conséquence un traitement inéquitable de leur dossier. En outre, l’avis du SEM du 4 mars 2020 était sommaire et dénué de toute motivation, émis sur une base anonyme, et sans connaissance du dossier.

Enfin, malgré la prise de position du 4 mars 2020 du SEM, le chiffre 7.2.5.1.1 des directives LEI, dans leur état au 1^er janvier 2021, ne faisait pas mention de la condition d’absence d’activité lucrative d’un fonctionnaire international sollicitant l’octroi d’un permis d’établissement. Ils avaient pris des dispositions sur la base des promesses de l’OCPM et investi de bonne foi afin de s’installer à Genève auprès de leur fils et de son épouse. Ils confirmaient ainsi les conclusions prises dans leur recours du 7 septembre 2020.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 7 septembre 2020 par Madame A_____ et Monsieur B______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 16 juillet 2020 ;

2.             l'admet ;

3.             annule la décision de l’OCPM du 16 juillet 2020 et lui renvoie le dossier pour nouvelle décision au sens des considérants ;

4.             dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

5.             ordonne la restitution aux recourants de l’avance de frais de CHF 500.- ;

6.             condamne l’État de Genève, soit pour lui l’office cantonal de la population et des migrations à verser aux recourants une indemnité de procédure de CHF 1’500.- ;

7.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.