Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame et Monsieur A______ (ci-après : les époux A______), ressortissants français mariés depuis 1993, sont domiciliés en Suisse depuis le ______ 2004.

2) Par bordereaux du 3 avril 2013, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a taxé les époux A______ pour l'année 2011.

3) Les 13 juin et 12 septembre 2013, les contribuables ont informé l'AFC-GE de leur intention de déclarer des avoirs non annoncés en 2011, provenant d'un gain en capital exonéré.

Par l'intermédiaire de la société américaine B______ (ci-après : B______), non tenue d'établir une comptabilité, M. A______ avait vendu à la société française C______ SA (ci-après : C______), filiale de D______ SA (ci-après : D______), sa participation de 49,99 % dans la société britannique E______ PLC (ci-après : E______). Le paiement du prix de vente de EUR 3'725'000.- avait été réglé en avril 2011 et février 2012, à concurrence de respectivement EUR 2'900'000.- et EUR 825'000.-. Au 31 décembre 2011, le compte n° 1______ de B______ auprès de la banque F______ (Luxembourg) SA (ci-après : F______) présentait un solde de CHF 5'128.-, tandis que celui du compte personnel n° 2______ de M. A______ auprès de cette même banque s'élevait à CHF 2'646'005.-. La différence entre le montant de EUR 2'900'000.- (CHF 3'520'310.- au 31 décembre 2011) et le solde de CHF 2'651'223.- au 31 décembre 2011 était due à l'achat courant 2011 d'un bien immobilier en G______ pour USD 196'500.-, d'un bateau enregistré aux Îles H______ pour EUR 237'500.- et de prêts à des amis pour un montant de EUR 161'282.-. Le solde de CHF 212'369.- avait fait l'objet de dépenses somptuaires.

Étaient joints deux avis de crédit en date des 12 avril 2011
(EUR 2'900'000.-) et 23 février 2012 (EUR 825'000.-) sur le compte n° 1______ de B______ de la part de C______ sous le motif « acquisition actions » ; une attestation de F______ indiquant que le solde du compte n° 1______ au 31 décembre 2011 était créditeur de CHF 5'128.-, que celui-ci n'avait pas perçu de revenu en 2011 et que M. A______ s'était déclaré en être le bénéficiaire économique ; ainsi qu'une attestation de F______ concernant le compte n° 2______ de M. A______, présentant notamment un solde créditeur de CHF 2'646'005.- au 31 décembre 2011, ayant perçu des revenus de coupons sur obligations à hauteur de CHF 12'874.61 sur l'année 2011.

4) Le 21 avril 2015, les époux A______ ont transmis des documents à
l'AFC-GE, en particulier les états financiers 2008 à 2010 de E______ et ceux de 2005 à 2007 de la société suisse I______ Limited (auparavant I______ PLC ; ci-après : I______).

5) Par courrier recommandé du 14 août 2015, l'AFC-GE a informé les contribuables de l'ouverture à leur encontre d'une procédure en rappel d'impôt, ainsi que d'une procédure pénale pour soustraction d'impôt pour les années 2005 à 2011, en leur demandant notamment une copie de l'acte de vente des actions E______, ainsi que les relevés bancaires des comptes n° 1______ et n° 2______.

6) Le 15 septembre 2015, les contribuables ont produit le contrat de vente des actions de E______ du 11 avril 2011, conclu entre B______, représentée par Monsieur J______, son administrateur et avocat aux États-Unis, et C______, ainsi que M. A______ pour les paragraphes le concernant.

Selon ce document, B______, dont M. A______ était l'unique actionnaire, détenait initialement la totalité du capital-actions de E______, laquelle possédait l'intégralité du capital-actions d'I______. Le 17 juillet 2008, B______ avait vendu à C______ une participation de 50,01 % du capital-actions de E______, de sorte qu'elle n'en détenait alors plus que 49,99 %. Le 11 avril 2011, C______ acquerrait la participation restante de 49,99 % de B______ dans E______, pour le prix de EUR 3'725'000.-, payable en deux échéances, soit EUR 2'900'000.- et EUR 825'000.-. C______ souhaitait qu'I______ continue à employer M. A______ comme salarié afin notamment de diriger les activités de E______ jusqu'au 31 décembre 2012. À cette date, il devait avoir démissionné de l'ensemble de ses fonctions au sein de E______ et I______, sous peine de non-paiement de la seconde échéance.

7) À la suite d'une rencontre le 5 novembre 2015 entre les contribuables et l'AFC-GE, cette dernière leur a derechef demandé des documents complémentaires le 19 novembre 2015 relatifs à la constitution des sociétés détenues aux États-Unis, à la qualité d'ayant droit économique de M. A______ des comptes bancaires desdites sociétés américaines, ainsi que les relevés bancaires et fiscaux de celles-ci, pour la période de 2005 à 2011. Elle restait dans l'attente du contrat de fiducie et du détail de l'évolution de la fortune concernant la vente des actions en 2008.

8) Le 7 décembre 2015, les contribuables ont transmis à l'AFC-GE divers documents, soit en particulier :

- l'acte de constitution de B______ du 6 juin 2008, d'après lequel celle-ci était incorporée selon les lois de l'État du Delaware ;

- le formulaire d'ouverture du compte n° 1______ de B______ auprès de F______ du 14 juillet 2008, indiquant que M. A______ en était l'ayant droit économique ;

- un accord non daté, intitulé « nominee agreement » (ci-après : l'accord ou le contrat de fiducie), soumis au droit de l'État du Delaware, prenant effet au 1^er juillet 2008. Selon celui-ci, B______ était désignée comme représentant (« nominee ») de M. A______ pour détenir des actifs, souscrire un capital et accorder un prêt en son propre nom mais pour le compte et aux risques et profits exclusifs de ce dernier. B______ reconnaissait que depuis la date de son inscription comme propriétaire, l'investissement était effectué à titre fiduciaire dans le cadre de l'accord et pour la durée d'existence de celui-ci (art. 1). B______ devait encaisser toute distribution, revenu ou produit de quelque nature que ce soit et exercer tous droits financiers en lien avec le(s) investissement(s) et conserver les montants obtenus dans ce cadre exclusivement pour le compte de M. A______. B______ devait également exercer tous les droits octroyés en lien avec l'investissement, conformément aux instructions de M. A______ (art. 2). La rémunération annuelle de B______ pour cette activité était de USD 1'000.-, en plus des frais réellement encourus (art. 3). Ledit accord était soumis au droit arbitral américain (art. 7) ;

- une attestation écrite de M. J______ du 15 septembre 2015, indiquant que la constitution de B______ avait pour but de réaliser une transaction en juillet 2008 impliquant I______. Celle-ci avait eu pour effet l'acquisition par D______ d'une participation de 50,01 % dans l'activité d'I______. Toutefois, pour diverses raisons propres à D______, l'opération avait dû être réalisée en deux étapes plutôt que par un achat d'actions. Les actifs et l'activité d'I______ avaient été transférés à E______, détenue entièrement par B______. Conformément à la demande de D______, M. A______ était l'unique actionnaire de B______, mais son titre de propriété incluait une détention de type fiduciaire, dans la mesure où le produit de la vente des actions de E______ lui avait servi à payer les actionnaires d'I______ ;

- un avis de crédit de EUR 2'565'000.- sur le compte n° 1______ de B______, effectué par C______ le 23 juillet 2008, sous le motif « prise de participation » ;

- les relevés bancaires du compte n° 1______ de B______ pour la période du 18 juillet 2008 au 31 décembre 2011, indiquant notamment un transfert de EUR 2'174'000.- le 4 septembre 2008 ;

- un tableau des paiements effectués entre 2008 et 2012 aux actionnaires d'I______ par M. A______ pour un montant total de EUR 2'254'698.- (D______ ayant versé un montant total de EUR 6'290'000.- entre 2008 et 2012), précisant que les virements faits en 2008 et 2009 l'avaient été depuis le compte de K______ (ci-après : K______ ; dont M. A______ était l'ayant droit économique) et ceux faits en 2010 et 2012 depuis le compte n° 2______ de M. A______, à l'exception d'un effectué depuis le compte n° 1______ de B______ pour un montant de EUR 215'031.76.

9) Le 12 février 2016, l'AFC-GE a informé les contribuables de la clôture des procédures de rappel et de soustraction d'impôt et leur a remis des bordereaux de rappel d'impôt pour les années 2008 à 2011. La procédure s'était terminée sans supplément d'impôt pour les années 2005 à 2007. Les conditions de la dénonciation non punissable étant remplies, il était renoncé à la poursuite pénale. Des reprises sur leur fortune étaient effectuées, en particulier en intégrant le compte n° 1______ de B______.

10) Le 10 mars 2016, les contribuables ont élevé réclamation à l'encontre des bordereaux de rappel d'impôt pour les années 2009 à 2011, concernant la prise en considération des intérêts sur avances et crédits à terme (crédit lombard), point qui n'est désormais plus litigieux.

11) Le 30 janvier 2017, l'AFC-GE a demandé aux contribuables des précisions quant à la destination de trois transferts effectués sur le compte n° 1______ de B______, soit un crédit de EUR 2'565'000.- le 23 juillet 2008, un débit de EUR 2'174'000.- le 4 septembre 2008, un crédit de EUR 2'900'000.- le 12 avril 2011 et deux débits de respectivement EUR 1'000'000.- et EUR 1'830'000.- effectués les 6 mai et 20 juin 2011.

12) Le 9 février 2017, les contribuables ont expliqué, relevés du compte n° 966.604.1 de M. A______ à l'appui, que les transferts de EUR 2'174'000.- le 4 septembre 2008, EUR 1'000'000.- le 6 mai 2011 et EUR 1'830'000.- le 20 juin 2011, avaient tous été débités du compte n° 1______ de B______ en faveur de celui de M. A______, celle-ci ayant agi à titre fiduciaire pour celui-là.

13) Le 17 novembre 2017, l'AFC-GE a informé les contribuables qu'elle avait procédé à un nouvel examen de leur dossier pour l'année 2011, impliquant une rectification du rappel d'impôt 2011 en leur défaveur.

Un rendement de fortune de CHF 3'490'958.- (soit la contre-valeur de EUR 2'830'000.-), imposable à concurrence de 60 %, devait être intégré à leur revenu. Il ne devait pas être tenu compte des revenus et fortune liés au compte n° 1______ de B______. Cette société ne pouvait être traitée en transparence, car elle avait valablement été constituée selon l'acte du 6 juin 2008 et avait participé à des échanges économiques, selon la convention de vente d'actions du 11 avril 2011 avec C______.

Un délai au 18 décembre 2017, prolongé au 18 mai 2018 en raison de plusieurs échanges entre les parties, leur était accordé pour se déterminer.

14) Le 18 juin 2018, les contribuables ont contesté les motifs de la reformatio in pejus.

B______ avait agi à titre fiduciaire pour le compte de M. A______, ainsi que le confirmait l'accord. Si celui-ci n'était pas daté, le droit américain ne prévoyait pas que l'absence de signature emportait nullité du contrat. La vente de E______ ne constituait pas une distribution dissimulée de bénéfice en faveur de M. A______, mais un gain en capital privé exonéré. M. A______ n'avait pas pu percevoir un dividende de la part de B______, dès lors que les actifs qu'elle détenait à titre fiduciaire faisaient déjà partie intégrante de son patrimoine.

Les revenus du compte n° 1______ devaient être pris en compte car le contribuable en était l'ayant droit économique. La valorisation des titres de E______ - et non de B______, celle-ci devant être traitée en transparence - était contestée, puisque cette société était dans sa période de lancement et des incertitudes persistaient quant à la réalisation de ses titres.

Était jointe une déclaration sous serment (« affidavit ») du 5 juin 2018 de M. J______, confirmant avoir préparé l'accord signé le 17 juillet 2008 à Paris.

15) Par décision du 8 mars 2019, l'AFC-GE a admis partiellement la réclamation pour les années 2009 à 2011 en prenant en compte les intérêts passifs et la dette liée au crédit lombard et annulant les reprises relatives au compte n° 1______. La valeur des titres de B______ équivalente à EUR 2'563'974.- était ajoutée à leur fortune. Cette valeur était calculée sur la base de la vente de 50,01 % de la participation à E______ intervenue en 2008. La vente ayant été effectuée entre tiers indépendants, il pouvait être considéré qu'il s'agissait du prix du marché.

Pour l'année 2011, les distributions de dividendes octroyées par B______ en CHF 3'490'958.- devaient être ajoutées au revenu des contribuables et également à leur état des titres. Le contrat de fiducie, non signé, ne pouvait servir de pièce probante. L'affidavit ne pouvait être retenu, dès lors qu'il avait été établi a posteriori. Les conditions figurant dans la notice sur les rapports fiduciaires de l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) d'octobre 1967 (consultable à l'adresse www.estv.admin.ch, rubrique Impôt anticipé/Droits de timbre /Notices/S-02.107 ; ci-après : la notice) n'étaient pas remplies. Le contrat de fiducie n'était pas reconnu.

Le même jour, l'AFC-GE a notifié aux contribuables des bordereaux de taxation rectificatifs pour les années 2009 à 2011.

16) Par acte du 10 avril 2019, les époux A______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision et les bordereaux de taxation précités, en concluant à leur annulation, à ce qu'il soit déclaré que le produit de la vente des actions de E______ constituait un gain en capital exonéré, subsidiairement un remboursement d'apport en capital non imposable. Ce recours ne concernait que l'année fiscale 2011.

Ils produisaient plusieurs pièces, dont notamment :

-            une déclaration sous serment (« affidavit ») de M. J______ du 8 avril 2019, expliquant notamment que B______ n'avait jamais eu de relation bancaire ni de compte bancaire aux États-Unis et n'avait pas d'obligation de tenir des registres comptables ni de produire une déclaration de revenus aux États-Unis, raison pour laquelle elle ne l'avait pas fait. B______ avait ouvert un seul compte bancaire, celui auprès de F______, exclusivement utilisé pour la transaction concernant E______. L'accord entre B______ et M. A______ devait être interprété selon le droit américain, respectant et appliquant la liberté contractuelle. Lors de la conclusion de l'accord, M. A______ et lui avaient convenu que les frais de USD 1'000.- représentaient un montant équitable et raisonnable étant donné le rôle limité que B______ jouerait en tant que représentant de M. A______. Un montant total de EUR 14'007.- avait été payé par M. A______ à B______, entre les 29 août et 12 novembre 2012, pour couvrir les frais de celle-ci pour la période du 17 juillet 2008 au 11 avril 2011, et se conformer à la pratique suisse. Tous les actifs gérés par B______ en tant que représentant avaient été couverts par l'accord car celui-ci ne désignait pas d'actif spécifique et était conforme à la législation et la pratique américaines sur ce point ;

-            une décision du 6 juin 2008 de M. J______, adoptant, en tant qu'administrateur unique de B______, plusieurs résolutions, comprenant les pouvoirs accordés à M. A______ par rapport à B______.

17) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

18) Les parties ont respectivement répliqué et dupliqué les 6 août et 30 septembre 2019, en maintenant leurs positions.

19) Par jugement du 4 février 2020, le TAPI a admis partiellement le recours.

Dans la procédure de réclamation, l'AFC-GE était habilitée à revoir tous les éléments imposables, même au désavantage des contribuables. La reformatio in pejus n'était soumise à aucune condition, hormis le respect de leur droit d'être entendu. Ce droit avait été respecté, puisque les intéressés s'étaient déterminés le 18 juin 2018 sur la reprise de CHF 3'490'958.- annoncée par l'AFC-GE le 17 novembre 2017.

La preuve de l'existence de rapports fiduciaires était soumise à des exigences strictes, puisque les sièges de B______, de E______ et de C______ étaient à l'étranger, soit un contexte international. Le TAPI n'avait pas à examiner la question de la validité du contrat de fiducie sous l'angle du droit américain. Seul était déterminant le fait de savoir si, du point de vue du droit fiscal suisse, cet accord revêtait une force probante suffisante pour que soit retenue l'existence d'un contrat de fiducie entre M. A______ et B______.

Si l'accord mentionnait clairement l'identité et les adresses de M. A______ et de B______, il n'énumérait pas les biens soumis au rapport de fiducie de manière précise. Ainsi, il ne découlait ni de l'accord, ni d'aucune pièce versée au dossier, que B______ aurait détenu pour le compte de M. A______, les actions de E______ cédées à C______. Le contrat de vente d'actions du 11 avril 2011 ne stipulait nulle part que B______ aurait détenu les titres vendus pour le compte de M. A______, ni même en faveur d'un tiers dont le nom ne serait pas mentionné. L'attestation de M. J______ ne suffisait pas, ayant été établie en septembre 2015, soit postérieurement aux courriers des 13 juin et 12 septembre 2013, par lesquels les époux A______ avaient annoncé à l'AFC-GE l'existence d'avoirs non-déclarés par eux. En outre, il n'était pas possible de déterminer indubitablement à quel titre la somme de EUR 2'830'000.- avait été versée de B______ à M. A______. Si le préalable hypothétique d'un rapport de fiducie était écarté, il pouvait y avoir de nombreuses autres explications à ce transfert. Seul le transfert de C______ à B______ était démontré par pièce, alors qu'il n'existait aucune preuve d'un transfert subséquent, pour le même montant, de B______ à M. A______. Les annexes au courrier de ce dernier à l'AFC-GE du 12 septembre 2013 mentionnaient uniquement que le compte de B______ au 31 décembre 2011 était créditeur d'un solde de CHF 5'128.- et que celui de M. A______ était créditeur d'un solde de CHF 2'646'000.- au 31 décembre 2011, mais aucune pièce au dossier n'établissait l'origine de ce montant. Rien ne permettait de retenir que B______ aurait détenu la participation cédée en 2011 à C______ pour le compte de M. A______, le titulaire du compte visé pour le versement de la commission n'étant pas mentionné, ni le motif de ces virements indiqué. Il était donc inutile de trancher la question de savoir si la rémunération convenue était suffisante, même au regard d'une approche fondée davantage sur l'évolution de la pratique en matière de fiducie que sur la notice. Les contribuables n'avaient ainsi pas apporté la preuve de l'existence d'un rapport de fiducie entre B______ et M. A______. Le paiement de EUR 2'830'000.- (CHF 3'490'958.-) que M. A______ avait reçu de B______ - dont il était l'unique actionnaire - devait en principe être qualifié de dividende et non de gain en capital privé.

Le transfert des actifs d'I______ à E______ par B______ en 2008 constituait un apport de capital. La question de savoir dans quelle mesure la vente des actions de E______ en 2008 et 2011 pour les prix de EUR 2'565'000.- et EUR 3'725'000.- constituait un remboursement dudit apport, dépendait de la valeur à laquelle les titres d'I______ avait été amenés à E______ en 2008. Ledit montant ne ressortait toutefois pas du dossier, de sorte que la cause devait être renvoyée à l'AFC-GE pour instruction à ce sujet.

a) Recours des époux A______

20) Par acte du 6 mars 2020, les époux A______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, en concluant, principalement, à son annulation, à ce qu'il soit déclaré que, pour l'année fiscale 2011, pour l'ICC et l'IFD, le produit de la vente du 11 avril 2011 de la participation de M. A______ dans E______ à C______ constituait un gain en capital exonéré, et, subsidiairement, au renvoi de la cause au TAPI dans le sens des considérants.

Le TAPI avait omis de tenir compte de la volonté des parties, de l'élection de droit contenue dans le contrat de fiducie conclu entre M. A______ et B______ ainsi que de la violation par l'AFC-GE du principe de la bonne foi.

B______ avait été constituée le 6 juin 2008 dans le but de détenir à titre fiduciaire la participation de M. A______ dans E______ en vue de la vendre à C______, laquelle exigeait de conclure formellement la transaction avec une personne morale. Le texte du contrat de fiducie était clair sur son but commercial. Le jugement querellé se référait à divers éléments non pertinents pour déterminer si des rapports fiduciaires existaient entre M. A______ et B______, alors que la réelle et commune intention de ces derniers, fondée sur l'interprétation littérale du contrat, démontrait l'existence de leurs rapports.

Le TAPI soutenait à tort que la validité du contrat ne devait pas être examinée sous l'angle du droit américain, dès lors que l'autonomie des parties quant au choix du droit applicable primait. La date de signature du contrat et la désignation précise des biens fiduciaires n'étaient pas une condition de validité du contrat en droit américain. L'« affidavit » de M. J______ du 6 juin 2008 - forme qualifiée de témoignage écrit - le confirmait. Le TAPI avait donc violé l'élection de droit contenue dans le contrat de fiducie, ce qui l'avait conduit à nier à tort l'existence des rapports fiduciaires entre M. A______ et B______.

Le TAPI procédait à une application excessivement stricte des critères établis par la notice pour déterminer si les conditions permettant de tenir compte d'un rapport fiduciaire sur le plan du droit fiscal étaient réunies. Une telle approche contrevenait à l'essence même d'une directive qui n'était qu'une instruction d'ordre général non contraignante et à la jurisprudence en la matière. M. A______ avait apporté la preuve du rapport fiduciaire par d'autres moyens que ceux qui étaient prévus par la notice. Le contrat de fiducie indiquait les biens soumis au rapport de fiducie, soit notamment la détention d'actifs et la souscription au capital. Aucun élément du dossier ne permettait de remettre en doute la validité et le contenu des documents établis par M. J______. Le contrat de fiducie prévoyait également, conformément à la notice, une rémunération annuelle en faveur de B______ de USD 1'000.- à laquelle s'ajoutaient les frais encourus dans le cadre du mandat. L'absence de mention du titulaire du compte bancaire et du motif des versements n'était pas pertinente dans la mesure où le compte de B______ était dédié exclusivement à percevoir le produit de la transaction ainsi que les commissions relatives à ces rapports fiduciaires. En considérant que l'absence de mention du titulaire du compte bancaire et du motif des versements suffisait à ne pas trancher la question de la rémunération au regard de la notice, le TAPI allait au-delà des conditions prévues par celle-ci. Le paiement du produit de la transaction avait été démontré par pièces. Un virement par C______ d'un montant de EUR 2'900'000.- avait été effectué en date du 12 avril 2011 sur le compte de B______. Ce montant avait ensuite été débité du compte de B______ en deux versements, le premier d'un montant de EUR 1'000'000.- le 6 mai 2011 et le second d'un montant de EUR 1'830'000.- le 20 juin 2011. Ces mêmes montants avaient été crédités sur le compte de M. A______ aux mêmes dates. La différence de EUR 70'000.- s'expliquait par le fait que les parties au contrat de fiducie avaient convenu de conserver un solde suffisant sur le compte de B______ pour couvrir les frais bancaires et honoraires divers liés à la vente de la participation de M. A______ dans E______ à C______.

Au moment de la décision sur rappel d'impôt du 12 février 2016, l'AFC-GE disposait de tous les éléments pertinents pour analyser les rapports fiduciaires entre B______ et M. A______. Elle n'avait pas pris connaissance de nouveaux éléments concernant la transaction du 11 avril 2011 entre B______, agissant pour M. A______, et C______, entre le 12 février 2016 et le 17 novembre 2017, date à laquelle elle avait informé les contribuables qu'elle entendait modifier le rappel d'impôt 2011 en leur défaveur. L'AFC-GE était ainsi, sans raison apparente, revenue sur son examen des rapports fiduciaires entre B______ et M. A______, sans qu'aucune information ou pièce nouvelle n'ait pu la déterminer à modifier son appréciation. Comme M. A______ avait dûment informé l'AFC-GE de l'ensemble des circonstances de la transaction, il ne pouvait raisonnablement s'attendre à ce que celle-ci modifie son appréciation. La reformatio in pejus à laquelle avait procédé l'AFC-GE était donc contraire au principe de la bonne foi. En qualifiant le produit de vente de la participation de M. A______ dans E______ de manière différente, à savoir de gain en capital exonéré de l'impôt en 2008 et 2012 et de dividende en 2011, l'AFC-GE avait adopté un comportement contradictoire.

21) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Les biens sous mandat fiduciaire n'étaient pas clairement établis par le contrat de fiducie, conformément à la notice. L'art. 1 dudit document faisait seulement référence aux actifs et au capital de la société, sans toutefois indiquer avec exactitude les éléments qui les composaient. La formulation vague des art. 1 et 2 de l'accord semblait prévoir une représentation limitée aux actes ordinaires liés à la détention des actifs de B______. Le contrat ne spécifiait rien concernant les actes extraordinaires, tel que la vente de tous les actifs de B______, soit les actions de E______. Le TAPI avait donc considéré à bon droit qu'il ne découlait ni de l'accord, ni d'aucune pièce que B______ aurait détenu pour le compte de M. A______ les actions E______ cédées à C______.

Selon la jurisprudence en la matière, la question consistait à déterminer si les recourants avaient réussi à démontrer l'existence d'un rapport fiduciaire, et non la validité de l'accord selon le droit américain. Or, ils n'avaient pas réussi à démontrer que B______ aurait vendu les actions de E______ en 2011 pour le compte de M. A______. Le contrat de fiducie ne convainquait pas de l'existence d'un rapport fiduciaire, portant sur la vente de ces actions. Le TAPI était légitimé à exiger une preuve stricte de l'existence d'une relation fiduciaire du point de vue du droit fiscal suisse conformément à la jurisprudence.

Sans invoquer un nouvel argument ni produire de nouvelle pièce, les recourants se contentaient de déclarer que le compte de B______ servait uniquement à la relation fiduciaire avec M. A______ et à la transaction avec C______. La distribution de EUR 2'830'000.- par B______ à M. A______ constituait donc une distribution de dividende de la part de la société dont il était actionnaire.

L'AFC-GE était en droit de revoir librement la taxation 2011 des contribuables à la suite de leur réclamation portant sur les années 2009 à 2011, notamment en modifiant leur imposition liée à l'actionnariat de M. A______ auprès de B______. Les recourants n'avaient apporté aucun élément probant permettant d'établir qu'elle leur aurait confirmé que la relation fiduciaire entre B______ et M. A______ était admise. Se fondant sur les bordereaux de rappel d'impôt 2009 à 2011 du 12 février 2016, ils n'alléguaient pas avoir pris des dispositions qu'ils ne pouvaient plus modifier par la suite sans subir de préjudice, ce d'autant plus qu'ils n'avaient jamais déclaré ces montants liés à l'actionnariat de M. A______ auprès de B______, jusqu'à leur dénonciation spontanée des 13 juin et 12 septembre 2013. La différence de traitement fiscal du produit de la vente des actions E______ en 2011 (dividende) par rapport aux années 2008 et 2012 (gain en capital exonéré de l'impôt) ne pouvait être reprochée à l'AFC-GE. Elle pouvait revoir le traitement fiscal du produit de la vente durant l'année 2012, la réclamation portant sur les années 2009 à 2011.

22) Dans leur réplique, les recourants ont repris et persisté dans leurs précédents développements.

b) Recours de l'AFC-GE

23) En parallèle, par acte du 9 mars 2020, l'AFC-GE a également recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI du 4 février 2020, en concluant à son annulation en tant que celui-ci admettait l'existence d'un apport en capital valablement effectué en 2008, et à la confirmation de ses décisions sur réclamation du 8 mars 2019.

Dans la mesure où il statuait de façon définitive sur le principe de l'existence d'un apport en capital et ne laissait aucune marge de manoeuvre à l'AFC-GE à cet égard - chargée d'instruire uniquement la valeur à laquelle les titres d'I______ avaient été amenés à E______ en 2008 -, le jugement querellé constituait un jugement final susceptible de recours. S'il devait être considéré comme une décision incidente laissant une marge de manoeuvre à l'AFC-GE quant à la question d'instruire le montant du remboursement dudit apport, le recours serait également recevable. Selon elle, la qualification d'apport en capital en 2008 étant contraire au droit, le renvoi visant à analyser si la vente des actions de E______, qui avait eu lieu en 2008 et en 2011, constituait un remboursement dudit apport, n'avait pas lieu d'être. Dans la mesure où elle ne serait plus en mesure de contester ce point ultérieurement, il fallait admettre que le jugement entrepris lui causait un préjudice irréparable.

Le jugement était contesté en tant qu'il s'écartait des art. 20 al. 3 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), 22 al. 3 de la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) et de la circulaire n° 29 de l'AFC-CH sur le principe de l'apport de capital du 9 décembre 2010 (ci-après : circulaire n° 29).

L'apport ayant été effectué en 2008 par B______ et la relation fiduciaire entre celle-ci et M. A______ n'ayant pas été reconnue par le TAPI, il ne pouvait être considéré que B______ avait effectué l'apport pour le compte de M. A______. Ce n'était pas ce dernier, détenteur des droits de participation, qui avait effectué l'apport en capital en 2008, mais B______, dont M. A______ était l'actionnaire unique. L'apport avait donc été effectué par un proche (B______) du détenteur des droits de participation (M. A______). Cet apport n'ayant pas été effectué directement par un détenteur des droits de participation, il ne pouvait être qualifié d'apport en capital. Il aurait en outre dû être comptabilisé ouvertement dans le bilan commercial de E______ pour être admis. Ce document n'avait toutefois pas été produit. Les recourants faisaient valoir que les exigences en matière de comptabilisation d'un apport en capital ne s'appliquaient pas au cas d'espèce, dans la mesure où B______ n'était pas soumise à l'obligation de tenir une comptabilité selon le droit américain, sans toutefois le démontrer, alors que le fardeau de la preuve leur incombait. Les apports des actionnaires devant avoir été comptabilisés dans un compte spécial du bilan commercial pour bénéficier de la non-imposition au moment du remboursement d'un apport en capital, la constitution de telles réserves dans une société étrangère ne tenant pas de comptabilité ne pouvait donc être admise. Le transfert d'actifs effectué en 2008 par B______ à E______ ne constituant pas un apport en capital de M. A______, le produit de la vente des actions de E______, versé à M. A______, ne pouvait être qualifié de remboursement d'apport en capital.

24) Les recourants ont conclu au rejet du recours, persistant dans leurs conclusions du 6 mars 2020.

L'exigence d'un rapport direct des actionnaires n'étant pas prévue par l'art. 20 al. 3 LIFD, la circulaire n° 29 y dérogeait. La théorie dite du triangle appliquée dans le cas de l'art. 60 let. a LIFD, devait l'être également concernant l'art. 20 al. 3 LIFD, de sorte que les versements émanant de proches du titulaire de parts étaient toujours qualifiés d'apports. Ainsi, le principe de l'apport en capital s'appliquait lorsqu'une prestation, effectuée par une société proche, était ultérieurement remboursée au titulaire de parts détenant les droits de participation de la société bénéficiaire dans sa fortune privée, ce qui était le cas en l'espèce. D'un point de vue fiscal, le transfert des actifs d'I______, contrôlée par M. A______, à E______, détenue à 100 % par M. A______ par l'entremise de B______, en 2008 devait être qualifié de distribution dissimulée de dividende d'I______ à M. A______ à hauteur de l'apport effectué dans E______. Un apport avait ainsi simultanément été effectué par M. A______ dans E______ par l'entremise de B______. La vente des participations de E______ en 2008, comme en 2011, constituait un remboursement de l'apport effectué par M. A______ en 2008. Par ailleurs, la comptabilisation de l'apport dans le bilan commercial prévue aux art. 5 al. 1 bis de la loi fédérale sur l'impôt anticipé du 13 octobre 1965 (LIA - RS 642.21) et 125 LIFD, n'était pas reprise aux art. 20 al. 3 LIFD et 7b de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), de sorte que, selon la doctrine majoritaire, ces dispositions ne devaient pas permettre à l'AFC-CH de refuser d'exonérer le remboursement d'apports au motif qu'aucun poste distinct n'avait été comptabilisé. La circulaire n° 29 n'était pas compatible avec le texte clair de l'art. 20 al. 3 LIFD, lequel n'exigeait pas que les apports des titulaires de parts soient comptabilisés au bilan commercial. Cela étant dit, les exigences en matière de comptabilisation ne trouvaient pas application in casu car B______ n'était pas tenue de tenir une comptabilité en vertu des lois de l'État du Delaware. L'apport effectué par M. A______ par l'entremise de B______ en 2008 était un apport en capital au sens des art. 20 al. 3 LIFD et 7b LHID.

25) Dans sa réplique, l'AFC-GE a maintenu sa position.

La circulaire n° 29 était corroborée par le Message du Conseil fédéral du 22 juin 2005 concernant la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II. M. A______ n'avait pas démontré qu'il contrôlait I______, de sorte que sa qualité de proche de celle-ci était contestée. Les allégations de M. A______ tendant à affirmer qu'I______ avait valablement effectué un apport en capital à titre de proche n'étaient pas démontrées à satisfaction de droit.

26) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17; art. 145 LIFD).

2) a. Le litige porte, d'une part, sur la conformité au droit du refus de considérer le paiement de EUR 2'830'000.- comme un gain en capital privé, résultant de la vente du 11 avril 2011 de la participation de B______ dans E______, détenue, selon le contribuable, à titre fiduciaire pour lui-même et, d'autre part, sur la qualification d'apport en capital par le TAPI du transfert d'actifs effectué en 2008 d'I______ à E______ par l'intermédiaire de B______. La période fiscale concernée étant l'année 2011, tant en matière d'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) que d'impôt fédéral direct (ci-après : IFD), il convient au préalable d'examiner le droit matériel applicable.