Décisions | Chambre de surveillance

Recours (C/9943/2016-CS) formé en date du 19 janvier 2022 par Madame A______, domiciliée ______ (Genève), comparant par Me Pascal MAURER, avocat, en l'Etude duquel elle élit domicile.

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Décision communiquée par plis recommandés du greffier
du 27 janvier 2023 à :

- Madame A______
c/o Me Pascal MAURER, avocat
Rue Ferdinand-Hodler 15, case postale 6090, 1211 Genève 6.

- Monsieur B______
c/o Me Philippe JUVET, avocat
Rue de la Fontaine 2, 1204 Genève.

- Monsieur C______
______, ______.

- Madame D______
Monsieur E______
SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS
Case postale 75, 1211 Genève 8.

- TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE
ET DE L'ENFANT.

A.           Par ordonnance DTAE/6294/2021 du 7 septembre 2021, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci- après: le Tribunal de protection) a transféré à A______ la garde du mineur F______ (ch. 1 du dispositif), transféré à B______ la garde des mineurs G______ et H______ (ch. 2), réservé à A______ un droit aux relations personnelles avec G______ et H______ s’exerçant du jeudi à la sortie de l’école au vendredi matin à l’école, un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à l’école et durant la moitié des vacances scolaires dont il a fixé les modalités de manière alternée d’une année à l’autre (ch. 3), réservé à B______ un droit aux relations personnelles avec F______ à raison d’un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin au lieu de formation et durant la moitié des vacances de l’enfant, selon le principe de l’alternance annuelle qui sera à adapter à la quotité de ses vacances (ch. 4), instauré une curatelle d’organisation et de surveillance des relations personnelles en faveur des mineurs (ch. 5), maintenu la curatelle d’assistance éducative (ch. 6), étendu le mandat des curateurs d’ores et déjà en place et les a chargés de mettre en œuvre une intervention à domicile aux domiciles de chacun des parents (AEMO) (ch. 7), arrêtés les frais judiciaires à 19'302 fr. 75 qu’il a mis à la charge des parties et laissés à la charge de l'Etat de Genève, ceux-ci plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire (ch. 8) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 9).

En substance, le Tribunal de protection a retenu que les trois enfants se trouvaient en souffrance et que les parents se montraient incapables de les protéger de leur conflit. Il a cependant estimé qu’une dernière chance devait leur être accordée afin de s'investir de manière effective dans un processus de coparentalité. Il a ainsi sursis au retrait de la garde et au placement des mineurs, durant une période de trois mois, pour autant que les parents entreprennent immédiatement le suivi thérapeutique de coparentalité préconisé et s’engagent à travailler sur leurs difficultés parentales avec constance et régularité, en collaboration avec les professionnels. S’agissant des modalités de garde à prévoir dans l’intervalle, il a constaté que la garde alternée instaurée entre les parents ne fonctionnait pas, dans la mesure où l’échange des enfants ne se déroulait pas sereinement, le père s’étant par ailleurs octroyé le droit de garder les deux cadets en violation des modalités fixées par le Tribunal. Il a ainsi décidé de maintenir la garde des enfants telle qu’exercée actuellement et, de manière provisoire, a transféré la garde de F______ à la mère et celle de G______ et de H______ au père, en fixant les relations personnelles des enfants avec leur autre parent.

Le Tribunal de protection a indiqué que l'ordonnance rendue était susceptible d’un délai de recours de trente jours auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice.

B.            a) Par acte expédié le 19 janvier 2022 à la Chambre de surveillance de la Cour de justice, A______ a formé recours contre cette ordonnance, qu'elle a reçue le 20 décembre 2021.

Elle a conclu à ce que son recours soit déclaré recevable, en relevant que, malgré son "caractère insolite", l'ordonnance attaquée était une décision finale "selon son dispositif", dont le délai de recours arrivait à échéance le 19 janvier 2022.

Elle a préalablement sollicité que la question du domicile de B______ soit instruite et, principalement, conclu à l’annulation de l’ordonnance, au maintien de l’autorité parentale conjointe sur les trois mineurs, à l’instauration d’une garde alternée sur les enfants F______, G______ et H______, à raison d’une semaine sur deux chez chacun des parents, du lundi à la sortie de l’école à 16 heures au lundi matin suivant retour à l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, selon une répartition en alternance en fonction des années paires et impaires, à enjoindre le père à respecter les modalités de la garde alternée mise en place, sous menace de la peine de l’art. 292 CP, à ce que le domicile légal des enfants soit fixé chez leur mère, à ce qu’il soit ordonné aux parents d’entreprendre sans délai et avec régularité une thérapie familiale et de coparentalité auprès de la Consultation psychothérapeutique pour familles et couples [de l'établissement] I______, sous menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, à ce que cette structure soit invitée à signaler aux curateurs des mineurs dans les six mois au plus tard, si la thérapie ordonnée n’avait pas pu être mise en place ou poursuivie, à ce que les curatelles d’ores et déjà mises en place soient confirmées, à ce que les parties soient invitées à faire part aux curateurs de l’adéquation des mesures instaurées, dans un délai de six mois et à ce que les curateurs soient chargés de faire respecter la garde partagée ordonnée, l’Etat de Genève devant être condamné aux frais et dépens de la procédure de recours.

b) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité revoir sa décision.

c) B______ a conclu à la confirmation de la décision et à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’il consentait au maintien de l’autorité parentale conjointe, au suivi de la thérapie familiale et de coparentalité auprès de la Consultation psychothérapeutique pour familles et couples I______, sous suite de frais et dépens à charge de A______.

d) Le curateur d’office des mineurs a relevé que la garde de F______ pouvait être octroyé à sa mère, celui-ci ayant retrouvé un semblant d'équilibre en vivant alternativement chez cette dernière et la mère de sa petite amie. Quant à G______ et H______, l'impact délétère de la situation appréhendée par les expertes sur leur développement et la nécessité de les sortir du système nocif décrit par elles n'avait pas perdu de son actualité. Le sursis de trois mois décidé le 7 septembre 2021 était largement dépassé et il n'avait pas connaissance de la mise en place d'un suivi thérapeutique de coparentalité. Selon le rapport d'expertise du 15 décembre 2020 et l'ordonnance du 7 septembre 2021, un placement en foyer devrait donc être ordonné. Les expertes avaient toutefois exprimé le besoin de revoir les enfants et les parents pour se prononcer quant aux mesures à prendre compte tenu des faits nouveaux qui étaient apparus depuis la reddition de leur rapport. Elles devaient avoir ainsi la possibilité de rendre, à bref délai, un complément d'expertise.

e) Les parties ont encore répliqué et dupliqué, respectivement les 14 avril 2022, 21 avril 2022 et 29 avril 2022, et déposé des déterminations les 13 et 18 mai 2022, persistant chacune dans leurs positions respectives.

C.           Les faits pertinents suivants résultent du dossier, dans la mesure de leur pertinence:

a) Les mineurs F______, G______ et H______, nés respectivement le ______ 2006, ______ 2008 et ______ 2010, sont issus de la relation hors mariage de A______ et B______, lesquels exercent l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants.

b) Le 18 septembre 2018, A______ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles auprès du Tribunal de protection en modification de l’autorité parentale sur les mineurs.

c) Par ordonnances du 21 septembre 2018, le Tribunal de protection a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et désigné C______, avocat, en qualité de curateur de représentation des mineurs.

d) Le 11 avril 2019, le Tribunal de protection a ordonné une expertise psychiatrique familiale.

e) Le 3 mai 2019, le Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi) a rendu un rapport d’évaluation sociale aux termes duquel il préconisait une garde alternée sur les mineurs, dans l’attente du résultat de l’expertise familiale diligentée.

f) Par ordonnance du 8 août 2019, le Tribunal de protection, statuant sur mesures provisionnelles, a notamment sursis au placement des mineurs, maintenu l'autorité parentale conjointe, instauré une garde alternée sur ces derniers et fixé leur domicile légal chez leur mère.

g) Aux termes des conclusions de leur rapport du 15 décembre 2020, les expertes ont relevé les difficultés dans lesquelles se trouvaient les enfants. Elles ont toutefois préconisé le maintien de la garde alternée, en l'état, et pour autant que des mesures en faveur des mineurs, de type AEMO, et qu'une thérapie de coparentalité en vue d’améliorer les rapports parentaux, soient mises en place. A défaut d’amélioration de la situation dans un délai d’un an, notamment si les enfants restaient pris dans le conflit parental, leur placement devrait être envisagé.

h) Par courrier du 8 mars 2021, C______ a indiqué avoir reçu de ses protégés des récits contradictoires sur leur lieu de vie. H______ et G______ ne se sentaient pas libres de dire la vérité à ce sujet, ce qui laissait redouter une forte instrumentalisation des mineurs dans le litige parental. F______ expliquait se trouver mieux auprès de sa mère et n'avait pas voulu suivre son père lorsqu’il avait déménagé en France ([à] J______) en décembre 2020. Son père avait alors fait du chantage à sa mère en refusant de lui remettre H______ et G______. F______ déplorait de ne plus pouvoir rencontrer son frère et sa sœur, que son père poussait à dire qu’ils voulaient vivre avec lui, ce que G______ et H______ affirmaient de crainte de sa réaction. F______ n’avait plus peur d’affronter son père et bénéficiait d’un suivi thérapeutique.

H______ ne savait dire pourquoi elle ne voyait plus sa mère, ni pourquoi elle avait changé d’avis sur la garde alternée, ni donner une adresse précise de son logement, qu’elle situait [au quartier de] K______ à Genève, se bornant à indiquer qu’elle souhaitait vivre chez son père avec ses deux frères.

G______ expliquait habiter en France chez sa grand-mère "à cause du Covid et de toutes les histoires". Le trajet pour se rendre à l’école durait entre 40 et 60 minutes. Il était d’accord de voir sa mère de temps en temps, mais voulait rester chez son père où il se sentait mieux.

i) Le SPMi a souligné, le 11 mars 2021, la dégradation de la situation familiale, laquelle ne rendait plus possible la garde alternée.

j) Entendues le 31 mars 2021 par le Tribunal de protection, les expertes ont confirmé leurs conclusions. Elles avaient estimé qu'il fallait laisser une chance aux parents d'entreprendre certaines démarches pour améliorer leur coparentalité et escomptaient une amélioration de la situation dans un délai d’une année, bien qu’elles aient constaté une péjoration psychoaffective des mineurs, lesquels étaient instrumentalisés par leurs parents, principalement leur père. Les enfants étaient un enjeu dans le conflit parental, ce qui était délétère pour leur développement. Ils ne pouvaient plus penser par eux-mêmes et devaient être protégés de l’important conflit de loyauté, duquel ils étaient captifs. Un travail avec un éducateur AEMO aux deux domiciles ne paraissait plus suffisant. Le travail de coparentalité ne semblait également plus pouvoir empêcher le placement envisagé initialement. Il leur était cependant difficile de formuler une préconisation actuellement, n'ayant pas revu la famille depuis septembre 2020. Elles proposaient pour cela de revoir parents et enfants.

Le curateur des mineurs a soulevé que G______ se trouvait à un âge complexe pour un placement; il était désengagé au niveau scolaire, malgré les capacités dont il faisait preuve, mais appréciait ses copains de classe. H______ était peu intéressée par les apprentissages et facilement déconcentrée. Les enfants s’abstenaient de parler et ne se confiaient pas aux adultes. F______ s’était fâché avec son père.

Le curateur d’office a relevé que H______ était gênée lorsqu’elle indiquait vivre [au quartier de] K______ à Genève, de même que lorsque ses frères affirmaient que leur scolarité se passait mieux.

k) Le Tribunal de protection a tenu une nouvelle audience le 31 août 2021, lors de laquelle les parties ont, à nouveau, été entendues.

l) Le Tribunal de protection a auditionné les mineurs G______ et F______ le 7 septembre 2021.

G______ souhaitait que les problèmes entre ses parents s’arrêtent. Il ne voulait pas changer de maison chaque semaine, ce qui perturbait son organisation, et souhaitait vivre chez son père. Il a soutenu que la distance entre les deux domiciles de ses parents et l’école était la même. Il allait à l’école en voiture depuis le domicile de son père, dont il ne connaissait pas l’adresse, précisant que "c’est pour les adultes".

F______ avait changé d’idée sur son lieu de vie et préférait vivre auprès de sa mère et passé une semaine chez celle-ci et l’autre semaine chez la mère de son amie. En avril 2021, il s’était bagarré avec son père. Il ne comprenait pas ce dernier, qui vivait à J______ [France], donnait une fausse adresse et usait de violences verbales, en voulant toujours avoir raison. Son père parlait beaucoup des problèmes avec sa mère, avait cherché à "le monter" contre elle et devait maintenant faire pareil avec G______, car ce dernier lui reprochait d’avoir créé des problèmes familiaux et avait bloqué son numéro de téléphone. Il regrettait de ne plus voir ses frère et sœur mais pensait que ses parents n’arrêteraient jamais leur litige. Il souhaitait trouver un apprentissage dans le bâtiment.

Le Tribunal de protection a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience.

1.1.2 Le principe général de la bonne foi, consacré à l'art. 5 al. 3 Cst. féd., implique que le justiciable ne doit subir aucun préjudice du chef d'une indication inexacte des voies de droit par un tribunal (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_599/2016 du 21 novembre 2016 consid. 3), que ce soit quant à l'instance compétente ou au délai mentionné, lorsqu'il s'est fié à ces indications.

Seule peuvent cependant bénéficier de cette protection la partie qui ne pouvait constater l'inexactitude indiquée en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Ainsi, un justiciable assisté d'un mandataire professionnel n'est pas protégé lorsque l'erreur eût pu être décelée à la seule lecture du texte légal, sans recourir à la consultation de la doctrine ou de la jurisprudence (ATF 138 I 49 précité, ibidem; arrêt du Tribunal fédéral 5A_599/2016 précité, ibidem).

Le constat par l'autorité du non-respect par le recourant assisté d'un conseil d'un délai de recours contre une décision de nature provisionnelle n'a pas été jugé arbitraire par le Tribunal fédéral, alors que la décision rendue par le premier juge sur mesures provisionnelles et sur le fond ne mentionnait pas les deux délais de recours (arrêt du Tribunal fédéral 5A_261/2020 du 27 août 2020 consid. 4.2 in fine).

1.2 En l'espèce, bien que les premiers juges aient motivé leur décision en précisant qu'ils décidaient de surseoir à statuer sur la problématique du retrait de la garde et du placement des mineurs, durant une période de trois mois, et qu'ils statuaient, dans l'intervalle et de manière provisoire, sur la garde et les relations personnelles des mineurs, ils n'ont pas précisé dans le dispositif que l'ordonnance était rendue à titre provisionnel, ce qui paraît pourtant être le cas. La décision indique, par ailleurs, qu'elle est sujette à recours dans un délai de trente jours.

Si l'on devait retenir le caractère provisionnel de la décision rendue, le recours expédié le 19 janvier 2022 à la Chambre de surveillance devrait être déclaré tardif.

Cependant, et malgré le fait que le recourant soit assisté d'un avocat, il peut exceptionnellement se prévaloir du principe du respect de la bonne foi de l'administré, tant la nature de la décision rendue n'apparaît pas limpide. Il ne peut donc lui être reproché d'avoir agi dans le délai de trente jours mentionné dans la décision litigieuse, laquelle ne précisait également pas qu'elle était rendue à titre provisionnel.

2.             La recourante sollicite l'instauration d'une garde alternée sur les mineurs.

2.1 En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3;
131 III 209 consid. 5). Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. A cette fin, le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacités éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_260/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3.1; 5A_534/2019 du 31 janvier 2020 consid. 3.1).

La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales (arrêts 5A_928/2014 du 26 février 2015 consid. 4.2; 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2; 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.2). Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant pendant la moitié du temps. On ne décidera donc d'une garde alternée ou partagée que si celle-ci est la meilleure solution pour le bien de l'enfant (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code civil du 16 novembre 2011, in: FF 2011 8315 p. 8331).

2.2 En l'espèce, la recourante reproche au Tribunal de protection, bien qu'ayant constaté que le développement corporel ou moral des enfants n'était pas assez protégé ou encouragé dans leur milieu familial, d'avoir laissé une dernière chance aux parties de s'engager de manière effective dans un processus visant à pallier les difficultés parentales, ce qui n'était pas dans leur intérêt, et surtout, d'avoir dans l'intervalle, modifié le régime de garde alternée des enfants, en transférant la garde de F______ à sa mère et la garde de G______ et H______ à leur père, par une "décision définitive, incomplète et inadéquate", qui n'ordonne pas aux parties d'entreprendre un suivi thérapeutique de coparentalité et qui ne précise pas, dans son dispositif, que le Tribunal de protection surseoit au retrait de la garde et au placement des enfants durant un délai de trois mois.

Bien que la nature de la décision rendue ne soit pas claire, comme le relève à juste titre la recourante, il n'empêche que l'on comprend de celle-ci, que le Tribunal de protection ne s'est pas prononcé de manière définitive sur le sort des mineurs, notamment concernant leur garde, voire le retrait de celle-ci à leurs parents, en laissant la possibilité à ces derniers de s'engager dans un processus de coparentalité. La décision rendue n'apparaît pas inopportune puisque les expertes ont relevé, tant dans leur rapport, que lors de leur audition devant le Tribunal de protection, que les parents n'avaient pas pu bénéficier de cette opportunité. Par ailleurs, dans sa réponse au recours, le père des mineurs a indiqué adhérer au suivi de thérapie familiale et de coparentalité auprès de [l'établissement] I______, de sorte qu'il semble avoir compris qu'il était dans l'intérêt de ses enfants d'entreprendre cette démarche. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'était pas nécessaire d'indiquer dans le dispositif de la décision que le Tribunal de protection avait sursis à statuer sur la question du retrait du droit de garde des mineurs, puisqu'il l'a exposé clairement dans sa motivation, ni d'imposer aux parents un suivi thérapeutique de coparentalité, dès lors que, précisément, le Tribunal de protection leur a laissé la possibilité de démontrer qu'ils étaient capables de l'entreprendre personnellement, ce qui semble être le cas, au vu de la prise de position du père des mineurs sur cette question. Les griefs de la recourante seront rejetés.

Le Tribunal de protection a, à juste titre, considéré, en s'appuyant notamment sur les observations des expertes, que le principe de la garde alternée n'était pas envisageable pour l'instant et a figé, pour quelques temps seulement, la garde des mineurs, telle qu'elle est actuellement exercée de fait, ce qui n'infère pas sur la décision future qui sera rendue au fond, étant précisé que le Tribunal de protection devra se prononcer dans sa décision finale sur le mode de garde le plus adapté dans l'intérêt des mineurs, comprenant l'examen d'un éventuel retrait du droit de garde et de déterminer le lieu de résidence des enfants à l'un ou deux parents. Les griefs de la recourante seront également rejetés.

La recourante sollicite que la question du domicile du père (en Suisse ou en France) soit instruite, avant qu'une décision définitive ne soit rendue concernant la garde des mineurs, mesure qu'il lui appartiendra de solliciter devant le Tribunal de protection. Le curateur, quant à lui, relève que les expertes avaient exprimé le besoin de revoir les enfants et les parents afin de se prononcer sur les mesures à prendre, compte tenu des "faits nouveaux intervenus". Il appartiendra également au curateur de faire valoir sa position à ce propos devant le Tribunal de protection, dans le cadre de l'instruction de la procédure au fond.

Les arguments et griefs soulevés par la recourante concernant l'attribution "définitive" de la garde des deux mineurs G______ et H______ à leur père sont irrelevants en l'espèce, le Tribunal de protection n'ayant précisément pas rendu de décision au fond, mais uniquement pour une durée limitée dans le temps. Quant à la question de l'autorité parentale sur les mineurs, elle ne fait pas l'objet de l'ordonnance contestée, de sorte que les conclusions prises à ce sujet sont irrecevables.

L'ordonnance rendue sera ainsi confirmée et la recourante sera déboutée de toutes ses conclusions, le Tribunal de protection étant invité à poursuivre sans délai son instruction et à rendre une décision au fond.

3.             La procédure qui porte, comme en l'espèce, notamment sur la fixation de la garde et des relations personnelles n'est pas gratuite (art. 77 LaCC). Les frais de la procédure seront arrêtés à 400 fr. (art. 3 et 19 al. 1 LaCC, art. 67A et B RTFMC), et mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Cette dernière bénéficiant toutefois de l'assistance judiciaire, ils seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision contraire du Service de l'assistance judiciaire.

Il ne sera pas alloué de dépens (art. 106 al. 1 CPC).

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Déclare recevable le recours interjeté le 19 janvier 2022 par A______ contre la décision DTAE/6294/2021 rendue le 7 septembre 2021 par le Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant dans la cause C/9943/2016.

Au fond :

Confirme ladite ordonnance.

Déboute la recourante de toutes ses conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires à 400 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision contraire du Service de l'assistance judiciaire.

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.