Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).

3.1 Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du
« domicile » en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre, mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité (Gustavo SCARTAZZINI /
Marc HURZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2012, p. 599, n. 59 et les références citées ; ATAS/1172/2022 du 21 décembre 2022 consid. 3.2 ; ATAS/661/2022 du 15 juillet 2022 consid. 4).

Cette exigence essentielle est l’expression de l’interdiction de l’exportation des indemnités de chômage – sous réserve de conventions internationales contraires –, principe instauré pour prévenir les abus. Ce dernier terme doit être compris en ce sens que la vérification et les conditions du droit aux prestations, en particulier l’existence d’une situation de chômage, est rendue plus difficile lorsque l’assuré réside à l’étranger (arrêts du Tribunal fédéral 8C_855/2015 du 29 février 2016 consid. 4.3 ; C 226/02 du 26 mai 2003 consid. 1.1 ; ATAS/1172/2022 précité consid. 3.2 ; ATAS/661/2022 précité 2022 consid. 4 ; Thomas NUSSBAUMER in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, vol. XIV, 2007,
p. 2233, n. 180).

La nationalité ne joue en principe aucun rôle en ce qui concerne le droit à l'indemnité de chômage, ce dernier étant subordonné à la condition du domicile en Suisse. Pour les étrangers, cette condition est précisée à l'art. 12 LACI. Le droit suisse ne prévoit en principe pas d'exportation des prestations, sauf dans un cas particulier découlant des accords bilatéraux (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 7 ad art. 8 LACI).

3.2 Le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a établi une directive relative aux conséquences des règlements de l'Union européenne (CE)
n° 883/2004 et 987/2009 sur l'assurance-chômage (ci-après : circulaire IC 883).

Le champ d'action de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) et de la Convention AELE s'applique, du point de vue personnel, aux ressortissants des États signataires (circulaire IC 883 G6).

Aux termes de l'art. 64 par. 1 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 ; modifié par le règlement (CE)
n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 et adapté selon l’annexe II à l'ALCP), entré en vigueur pour la Suisse le 1^er avril 2012 (état le 1^er janvier 2015), la personne en chômage complet qui satisfait aux conditions requises par la législation de l’état membre compétent pour avoir droit aux prestations et qui se rend dans un autre état membre pour y chercher un emploi conserve le droit aux prestations de chômage en espèces aux conditions et dans les limites indiquées ci-après :

a) avant son départ, le chômeur doit avoir été inscrit comme demandeur d’emploi et être resté à la disposition des services de l’emploi de l’état membre compétent pendant au moins quatre semaines après le début du chômage. Toutefois, les services ou institutions compétents peuvent autoriser son départ avant l’expiration de ce délai ;

b) le chômeur doit s’inscrire comme demandeur d’emploi auprès des services de l’emploi de l’état membre où il se rend, être assujetti au contrôle qui y est organisé et respecter les conditions fixées par la législation de cet état membre. Cette condition est considérée comme remplie pour la période antérieure à l’inscription si le chômeur s’inscrit dans un délai de sept jours à compter de la date à laquelle il a cessé d’être à la disposition des services de l’emploi de l’état membre qu’il a quitté. Dans des cas exceptionnels, les services ou institutions compétents peuvent prolonger ce délai ;

c) le droit aux prestations est maintenu pendant une durée de trois mois à compter de la date à laquelle le chômeur a cessé d’être à la disposition des services de l’emploi de l’état membre qu’il a quitté, sans que la durée totale pour laquelle des prestations sont servies puisse excéder la durée totale des prestations auxquelles il a droit en vertu de la législation de cet état membre ; cette période de trois mois peut être étendue par les services ou institutions compétents jusqu’à un maximum de six mois ;

d) les prestations sont servies par l’institution compétente selon la législation qu’elle applique et à sa charge.

En vertu de l'art. 55 par. 1 du règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.11 ; adapté selon l’annexe II à l'ALCP), entré en vigueur pour la Suisse le 1^er avril 2012 (état le 1^er janvier 2015), afin de bénéficier de l’art. 64 ou de l’art. 65^bis du règlement de base – n° 883/2004 –, le chômeur qui se rend dans un autre état membre informe l’institution compétente avant son départ et lui demande un document attestant qu’il continue à avoir droit aux prestations, aux conditions fixées à l’art. 64 par. 1 point b) du règlement de base.

3.3 L'exportation des prestations permet à la personne assurée de faire valoir son droit aux prestations en vue de chercher un emploi dans un autre État membre sans devoir, en même temps, se tenir à la disposition des services de l'emploi (ORP) suisses (circulaire IC 883 G1).

Cette règlementation permet de lever pour une courte période l'exigence de la clause de résidence des art. 8 al. 1 let. c et 12 LACI. Ceci implique que la personne assurée désireuse d'exporter doit disposer d'un domicile en Suisse au sens de l'art. 8 al. 1 let. c LACI, au moins jusqu'à la veille de l'exportation de ses prestations (circulaire IC 883 G2), étant précisé, d'une manière générale, que l'exportation des prestations suppose que la personne remplisse les conditions relatives au droit à l'indemnité mentionnées à l'art. 8 LACI et qu’elle a droit à l'indemnité de chômage (circulaire IC 883 G39).

En vertu de l'art. 64 du règlement n° 883/2004, le droit aux prestations est maintenu pendant une durée de trois mois. La Suisse a renoncé à la possibilité d’étendre l'exportation de prestations jusqu'à six mois (circulaire IC 883 G2a).

L'exportation des prestations est autorisée uniquement si le séjour à l'étranger vise la prise d’un emploi dans le but de mettre fin au chômage. S’agissant des assurés qui prévoient d'entreprendre une activité indépendante, la demande d’exportation des prestations ne peut être validée (circulaire IC 883 G3 ; cf. G41).

La personne assurée fait valoir son droit à l'exportation des prestations au moyen du formulaire « demande de prestations en cas de recherches d'emploi à
l'étranger » en principe au moins 14 jours civils avant son départ, afin que les organes d'exécution aient suffisamment de temps pour évaluer la demande et prendre une décision (circulaire IC 883 G37).

Dans le cadre du contrôle des conditions d'application personnelles et matérielles, l'ORP vérifie en particulier que le séjour à l'étranger vise la recherche d’un emploi à l'étranger dans le but de mettre fin au chômage (cf. G3) ; les assurés qui entreprennent une activité indépendante à l'étranger n'ont pas la possibilité d'exporter des prestations (circulaire IC 883 G41).

3.4 L’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).

Le devoir de conseils de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3).

3.5 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 360 consid. 5b ;
125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En présence de deux versions différentes et contradictoires d'un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières déclarations » ou déclarations de la première heure), les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures
(ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).

4.             En l'espèce, dans sa décision du 3 avril 2025, l’intimé a nié le droit du recourant à l'exportation de ses prestations de chômage, au motif que son projet personnel au Portugal était « plus avancé » que ce qu’il avait indiqué dans ses échanges avec l’ORP, citant deux éléments, soit l’existence d’une page internet mentionnant son nom et le fait qu’il avait fondé une entreprise.

Le recourant a clairement pris position sur ces faits. Après avoir souligné que sa priorité demeurait d'assurer une stabilité financière et qu’il avait eu l'idée de rechercher un emploi à l'étranger en raison de ses difficultés à retrouver un travail [NDR : à Genève], et rappelé que son questionnaire mentionnait tant la recherche d’un travail salarié que celle d’une activité indépendante afin de favoriser son insertion professionnelle, il a expliqué qu'il avait développé « C______» avec un ancien collègue plusieurs années auparavant, parallèlement à leurs emplois, et qu’il s'agissait uniquement d'une plateforme permettant de présenter des projets auxquels ils avaient contribués. Le lien internet le nommant renvoyait à la page
« E______ », qui consistait en un portfolio utilisé dans le cadre de ses recherches d'emploi. Il avait cessé toutes ses activités professionnelles à l'étranger depuis le 31 mai 2022 et ne disposait d'aucune structure lui permettant de facturer ou d'exercer une activité indépendante. Au vu de la décision rendue, il se recentrait « pour le moment » sur la recherche d'un emploi salarié. Une fois cette stabilité retrouvée, il pourrait envisager, « dans un second temps », de concrétiser son projet personnel, d’ici « un à deux ans ».

Dans sa décision sur opposition du 21 juillet 2025, l’intimé a relevé que le recourant avait déjà travaillé en tant qu'indépendant au Portugal et qu'il pouvait réactiver à tout moment la plateforme « C______», ou n'importe quelle autre plateforme, pour tenter de trouver des mandats. Il convenait de retenir les déclarations de la première heure, à savoir que sa priorité était son projet de se lancer en tant qu'indépendant au Portugal et non de rechercher un emploi salarié.

4.1 La chambre de céans constate tout d’abord que, contrairement à ce que prétend l’intimé dans sa décision litigieuse, les premières déclarations du recourant ne permettent pas de conclure qu’il avait l’intention de partir au Portugal pour y exercer une activité indépendante.

En effet, il ressort du procès-verbal relatif à l’entretien du 19 février 2025 que l’intéressé a alors indiqué à sa conseillère en personnel qu’il souhaitait « partir au Portugal ». Ce document ne comporte aucune précision, notamment quant aux raisons pour lesquelles il désirait quitter la Suisse et plus particulièrement sur le genre d’activités qu’il entendait occuper.

Le recourant a ensuite complété le « questionnaire en vue d’une exportation de prestations à l’étranger », le 10 mars 2025, et a coché deux cases concernant le but du séjour, soit celle faisant état d’une « activité indépendante » et celle concernant la « recherche d’emploi ». Ce formulaire ne permet donc pas de penser que l’intéressé aurait eu l’intention de se consacrer exclusivement ou même prioritairement à l’une de ces deux activités.

Dans son courriel adressé le même jour à l’intimé, il a écrit qu’il souhaitait clarifier un point concernant le but du départ, ajoutant « J’envisage actuellement de rechercher un emploi au Portugal (à commencer en mai), mais je réfléchis également à la possibilité de démarrer une activité indépendante sur place ». Il s’est ensuite enquis de son droit aux indemnités s’il décidait « finalement de lancer une activité indépendante ». L’utilisation de l’indicatif présent pour les deux projets et le recours aux termes « envisager », « réfléchir », « possibilité » et « finalement » attestent que l’intéressé n’avait pas choisi de privilégier l’une des deux activités et que ces deux options demeuraient ouvertes.

L’intimé n’a pas répondu à ces interrogations et a requis des informations complémentaires. La question de savoir s’il a contrevenu à l’art. 27 LPGA en omettant d’informer l’assuré que le droit à l’exportation des indemnités n’était ouvert que si le départ à l’étranger avait pour but de trouver un emploi salarié pour mettre fin au chômage peut demeurer indécise, au vu du sort du litige.

Le 2 avril 2025, le recourant a répondu aux quatre questions de l’intimé et indiqué qu’il recherchait une profession dans son domaine de formation, soit l'architecture, que si « l'opportunité » de se lancer en tant qu'indépendant se présentait, ce serait également dans ce secteur, que son « projet personnel aurait la priorité », mais que cette décision dépendrait « en grande partie d'un soutien financier » qui lui permettrait « d'avancer dans cette direction », et enfin qu’il n’avait encore engagé aucun fonds. Le recourant a donc clairement exposé que le développement d’une activité indépendante était subordonné à une aide pécuniaire dont il ne disposait en l’état pas, et qu’il n’avait pas procédé au moindre investissement financier dans un tel projet. Qu’il ait précisé qu’il préférerait, si les circonstances devaient se révéler propices, exercer une activité indépendante plutôt que salariée ne permet pas de tirer des conclusions quant au but de son départ.

Force est donc de constater que les premières déclarations de l’intéressé ne comportent aucun indice laissant supposer qu’il aurait eu l’intention de retourner vivre au Portugal afin d’y déployer une activité professionnelle indépendante.

D’ailleurs, il est rappelé que dans sa décision initiale du 3 avril 2025, l’intimé avait nié le droit à l'exportation des prestations de chômage, considérant que le projet personnel du recourant était « plus avancé » que ce qu’il avait indiqué, et non pas parce qu’il aurait déclaré, voir implicitement reconnu, vouloir s’établir en tant qu’architecte indépendant au Portugal.

4.2 La chambre de céans observe ensuite que la lecture de la page internet
« E______ » à laquelle se réfère l’intimé révèle que ce site n’a pas été mis à jour depuis 2022 (cf. https://E______.com/A______arch/ABOUT, selon une traduction libre). En effet, il en ressort que l’intéressé partage [NDR : au présent] son temps entre son projet personnel « récemment » créé, « C______», et son activité de manager pour le studio « F______arquitectos » à G______. Cette dernière activité est celle qu’il a exercée en qualité d’employé au Portugal, de 2014 à 2022, soit avant d’élire domicile à Genève, et son unique emploi en Suisse n’y est pas du tout mentionné. Les autres activités évoquées sont toutes plus anciennes, puisqu’il est indiqué que l’intéressé a créé « D______ » alors qu’il était étudiant, soit il y a plus de dix ans, avant de cofonder, « quelques années plus tard », un groupe d’entreprises créatives dans le but de créer un environnement de travail multidisciplinaire. Les données figurant sur ce site internet portent donc exclusivement sur les occupations du recourant pour la période antérieure à son arrivée en Suisse, le 1^er juillet 2022, et ne sont ainsi pas révélatrices de ses ambitions professionnelles en 2025.

De plus, le curriculum vitae de l’intéressé ne fait pas du tout état des entités citées sur la page internet « E______ », ce qui vient étayer les allégations de celui-ci selon lesquelles ses différents projets personnels développés parallèlement à ses études puis à son activité salariée étaient exclusivement destinés à promouvoir sa carrière lorsqu’il vivait encore au Portugal. L’intimé ne fait valoir aucun élément ou indice concret laissant supposer que le recourant disposerait d’une quelconque infrastructure lui permettant d’œuvrer en qualité d’indépendant, ce que l’intéressé réfute catégoriquement.

Il sied également de rappeler que le recourant a souligné que sa priorité était d'obtenir une stabilité financière et qu’il avait eu l'idée de rechercher un emploi à l'étranger en raison de ses difficultés à en trouver un à Genève. Le fait qu’il ait coché, dans le questionnaire relatif à l’exportation des prestations de chômage, deux cases concernant le but de son départ, soit celle mentionnant la « recherche d’emploi » et celle mentionnant le « séjour en vue de démarrer ou reprendre une activité indépendante », atteste de cette volonté d’envisager toute opportunité qui se présenterait afin de retrouver le plus rapidement une activité lucrative. On relèvera à ce propos que le recourant s’est installé à Genève le 1^er juillet 2022, date à laquelle il a pris son emploi salarié dans le canton, ce qui démontre qu’il n’a rejoint sa compagne en Suisse qu’une fois qu’il était assuré d’y percevoir un salaire. Cet élément plaide en faveur de ses arguments, à savoir qu’il voulait retourner au Portugal, car il ne parvenait pas à retrouver un travail à Genève et qu’il était pour lui primordial d’exercer une activité rémunérée, quelle qu’elle soit.

Eu égard à tout ce qui précède, il ne saurait être tenu pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que la demande d'exportation des prestations de l'assurance-chômage du recourant au Portugal vise l'exercice d'une activité indépendante.

4.3 Le droit à l’exportation est soumis à d’autres conditions, puisqu’il suppose encore, notamment, que le chômeur s’inscrive comme demandeur d’emploi auprès des services de l’emploi de l’État membre où il se rend, en l’occurrence le Portugal, et qu’il soit assujetti au contrôle qui y est organisé (art. 64 § 1 let. b du règlement précité).

C’est à l’intimé qu’il incombe d’examiner si les autres conditions dont dépend le droit à l’exportation des prestations sont remplies, en procédant aux mesures d’instruction utiles. Dans ce contexte, on rappellera qu’il n’appartient pas à la juridiction cantonale de statuer à la place de l’administration sur des points à propos desquels cette dernière ne s’est pas encore prononcée (ATF 131 V 164 consid. 2.1).

5.             Partant, le recours doit être partiellement admis et la décision sur opposition annulée. La cause sera renvoyée à l’intimé afin qu’il procède à l’examen des autres conditions du droit à l’exportation des prestations, puis rende une nouvelle décision.

Malgré l'issue du litige, il ne sera pas alloué d'indemnité au recourant à titre de participation à ses frais et dépens, l’intéressé n'étant pas représenté et n'ayant pas exposé avoir supporté des frais (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H LPA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du
30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario et
art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Annule la décision sur opposition du 21 juillet 2025.

4.        Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision, dans le sens des considérants.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le