Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante) a été associée, puis associée liquidatrice de la société en nom collectif B______, A______ et C______, qui avait été inscrite au registre du commerce le 12 janvier 1994 et radiée le 5 décembre 2018. Elle était affiliée à titre d'indépendante auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : la FER CIAM ou l'intimée).

2.        Le 6 avril 2016, l'administration fiscale cantonale (ci-après : l'AFC) a adressé à l'assurée et son époux les bordereaux pour les impôts cantonal, communal et fédéral direct 2012, retenant, pour la taxation de l'activité d'indépendante de l'assurée, une part de bénéfice de liquidation de CHF 630'000.-.

3.        Le 28 octobre 2016, la FER CIAM a reçu de l'AFC la communication des revenus d'indépendante de l'assurée pour l'année 2012, faisant état d'un montant de CHF 631'459.-.

4.        Le 2 novembre 2016, la FER CIAM a adressé à l'assurée une décision définitive de cotisations personnelles 01.01.2012 - 31.12.2012, à teneur de laquelle l'assurée lui devait, calculées sur la base d'un revenu déterminant de CHF 683'700.-, un total de CHF 71'421.- de cotisations personnelles AVS/AI/APG/AF/AMat (contributions aux frais d'administration incluses), dont elle lui avait déjà versé CHF 99.60 par quatre acomptes trimestriels de CHF 24.90, si bien que la facture adressée à l'assurée en même temps que cette décision se montait à CHF 71'321.40. Déduction faite d'une franchise de CHF 14'000.- et d'un intérêt du capital de CHF 10.-, le revenu précité de CHF 631'459.- de l'assurée était ramené à un revenu net sans cotisation de CHF 617'449.-, auquel il fallait ajouter CHF 66'326.- de cotisations personnelles AVS 2012, ce qui donnait un revenu brut non arrondi de CHF 683'775.-, soit le revenu déterminant précité de CHF 683'700.-.

La FER CIAM a adressé le même jour à l'assurée une facture d'intérêts moratoires de CHF 10'123.70 pour la période du 1^er janvier 2014 au 2 novembre 2016.  

5.        Le 8 novembre 2016, l'assurée, désormais représentée par Me Michel LAMBELET, s'est opposée à cette décision définitive de cotisations personnelles.

6.        La FER CIAM a rejeté cette opposition par une décision sur opposition du 21 août 2018, que l'assurée n'a pas contestée et qui est donc entrée en force.

7.        L'assurée et son époux ont porté dans leur déclaration d'impôts 2016 les deux montants précités respectivement de cotisations personnelles de 71'321.40 et d'intérêts moratoires de CHF 10'123.70. Ils ont ensuite contesté que les autorités fiscales n'ont pas déduit lesdites cotisations personnelles AVS, d'abord par une réclamation du 31 mars 2018 contre les bordereaux ICC et IFD 2016, puis par un recours du 3 janvier 2019 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre les décisions sur réclamation qui avaient été rendues le 5 décembre 2018. Ils ont retiré leur recours au TAPI le 20 mars 2019, à la suite d'un accord passé avec l'AFC, aux termes duquel les bordereaux pour les impôts cantonal, communal et fédéral direct 2012 étaient rectifiés de façon à tenir compte d'une part de bénéfice de liquidation de CHF 700'000.- tandis que ceux desdits impôts 2016 l'étaient de façon à tenir compte d'une déduction AVS de CHF 70'000.-. Les nouveaux bordereaux établis par l'AFC le 15 mars 2019 retenaient effectivement, pour 2012, une part de bénéfice de liquidation de CHF 700'000.- (et un bénéfice net d'exploitation de CHF 0.-) et, pour 2016, une déduction sur le revenu de CHF 71'321.- (et un bénéfice net d'exploitation de CHF 1'664.-).

8.        Ayant reçu de l'AFC, le 12 avril 2019, la communication que l'assurée avait réalisé en 2016 un revenu d'indépendante de CHF 1'664.-, la FER CIAM a adressé à cette dernière une décision définitive de cotisations personnelles 2016, dont il ressortait qu'elle ne devait aucune cotisation pour 2016 eu égard à la franchise AVS de CHF 16'800.-.

9.        Le 6 juin 2019, la FER CIAM a reçu de l'AFC la communication qu'à teneur d'une taxation définitive rectificative, l'assurée avait réalisé en 2012 un revenu d'indépendante de CHF 701'459.-.

10.    Le 12 juin 2019, la FER CIAM a adressé à l'assurée une décision rectificative de cotisations personnelles 01.01.2012 - 31.12.2012, à teneur de laquelle l'assurée lui devait, calculées sur la base d'un revenu déterminant de CHF 761'200.-, un total de CHF 79'048.20 de cotisations personnelles AVS/AI/APG/AF/AMat (contributions aux frais d'administration incluses), dont elle lui avait déjà versé CHF 71'421.-, si bien qu'il lui restait une différence annuelle (acomptes impayés non compris) de CHF 7'627.20, pour laquelle elle lui a adressé en même temps une facture. Déduction faite d'une franchise de CHF 14'000.- et d'un intérêt du capital de CHF 10.-, le revenu précité de l'assurée de CHF 701'459.- était ramené à un revenu net sans cotisation de CHF 687'449.-, auquel il fallait ajouter CHF 73'845.- de cotisations personnelles AVS 2012, ce qui donnait un revenu brut non arrondi de CHF 761'294.-, soit le revenu déterminant précité de CHF 761'200.-.

11.    Le 10 juillet 2019, l'assurée a fait opposition à cette décision rectificative de cotisations personnelles 2012. Elle excipait de la prescription, dès lors que le délai de 5 ans à compter de la fin de l'année civile 2012 était arrivé à échéance à fin 2017, étant rappelé que la décision définitive de cotisations personnelles 01.01.2012 - 31.12.2012 du 2 novembre 2016 était entrée en force, après avoir été établie sur la base d'une taxation fiscale définitive pour 2012 datée du 6 avril 2016 elle aussi entrée en force, et alors qu'aucune procédure de rappel d'impôt n'était intervenue pour l'année 2012.

12.    Par courrier du 19 juillet 2019 faisant référence à l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), la FER CIAM a indiqué à l'assurée que pour les cotisations visées, le délai de prescription n'arrivait à échéance qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante était entrée en force. En l'espèce, la décision définitive de cotisations du 2 novembre 2016 était basée sur le revenu 2012 communiqué le 9 juin 2016 par l'AFC, dont les données liaient les caisses de compensation AVS ; elle avait été rendue dans le délai de 5 ans dès la fin de l'année civile 2012. La décision rectificative de cotisations personnelles pour l'année 2012, du 12 juin 2019, était basée sur le revenu 2012 que l'AFC avait communiqué le 26 avril 2019 (sic) ; un nouveau délai de prescription d'un an avait couru dès la nouvelle communication fiscale et arriverait à échéance un an après la fin de l'année 2019, donc à la fin de l'année 2020.

13.    Le 11 août 2019, l'assurée a déclaré maintenir son opposition. La décision rectificative de cotisations personnelles pour l'année 2012 du 12 juin 2019 ne faisait suite ni à une procédure de rappel, ni à une réclamation à l'encontre de la taxation définitive 2012, si bien qu'il ne pouvait y avoir eu un nouveau délai de prescription d'un an. La rectification du calcul de l'impôt 2012 initiée par l'AFC hors toute procédure de rappel avait fait suite à une décision concernant l'imposition 2016, afin d'éviter qu'il soit tenu compte deux fois de la déduction AVS, une première fois en 2012 (en retenant un bénéfice de CHF 700'000.- - CHF 70'000.- = CHF 630'000.- taxés), et une seconde fois lors de la taxation 2016 (où cette déduction devait être opérée au regard de la date de la décision) ; en tout état, le bénéfice réalisé par l'assurée était de CHF 630'000.-. A défaut, l'assurée avait droit, en application de l'art. 16 al. 3 LAVS, à la restitution de cotisations versées en trop au regard des décisions de la FER CIAM du 2 novembre 2016 en CHF 71'321.40 et CHF 10'123.70.

14.    La FER CIAM a alors transmis le dossier à son service juridique pour traitement de l'opposition de l'assurée.

15.    Par courriel du 4 août 2020, la FER CIAM a demandé à l'AFC de lui expliquer les raisons l'ayant amenée à rectifier en 2019 la taxation 2012 de l'assurée en lien avec la taxation 2016, en particulier de préciser si le bénéfice de liquidation de CHF 700'000.- en 2012 (selon la taxation définitive rectificative communiquée à la FER CIAM le 6 juin 2019) était un bénéfice net, dont les cotisations sociales avaient été déduites, ou non (étant rappelé que la taxation définitive 2012 communiquée le 28 octobre 2016 faisait état d'un bénéfice de liquidation de CHF 630'000.-). Elle lui demandait aussi de lui confirmer que l'assurée ne s'était pas opposée à la rectification de ses revenus par l'AFC en 2019.

16.    Par courriel du 6 août 2020, l'AFC a répondu à la FER CIAM que la première communication 2012 mentionnait un bénéfice de liquidation de CHF 630'000.- dont l'AVS avait été déduite pour un montant de CHF 70'000.-, bénéfice qui avait été taxé au taux préférentiel de 20 %, ce qui impliquait que le montant AVS de CHF 70'000.- soit déduit au taux de 20 %. L'assurée avait demandé à l'AFC, qui avait accepté sa demande, de transmettre à la caisse de compensation le bénéfice de liquidation total de CHF 700'000.- pour la communication AVS 2012 et de déduire le montant AVS de CHF 71'321.- sur l'année 2016, soit l'année de notification de la taxation 2012, afin de bénéficier d'une déduction au taux de 100 % (et non de celle de 20 % si elle avait été appliquée en 2012). L'assurée ne s'était pas opposée à la taxation rectificative 2012.

17.    Par décision sur opposition du 21 août 2020, la FER CIAM a rejeté l'opposition de l'assurée.

Les caisses de compensation étaient liées par les données des autorités fiscales cantonales pour l'établissement du revenu déterminant d'un indépendant, Les données communiquées par les autorités fiscales représentaient un revenu net, dont les cotisations AVS/AI/APG avaient déjà été déduites. Aussi les caisses de compensation devaient-elles rajouter lesdites cotisations (sauf s'il ressortait clairement, explicitement et sans réserve des indications données par les autorités fiscales qu'aucune déduction n'avait été opérée). Il y avait harmonisation de la notion d'activité indépendante entre le droit de l'AVS et le droit fiscal. Le caractère obligatoire des données communiquées par les autorités fiscales se limitait à la fixation du revenu déterminant, mais ne concernait pas, notamment, la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci était soumis à cotisations.

Le complément de cotisations personnelles réclamé pour l'année 2012 n'était pas atteint par la prescription. La décision en imposant le paiement, du 12 juin 2019, était intervenue dans le délai d'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante, du 6 juin 2019, était entrée en force, soit dans le délai prévu par l'art. 16 al. 1 phr. 2 LAVS. Lorsque des cotisations trop peu élevées avaient été versées, les cotisations arriérées devaient être fixées en reconsidérant la décision initiale de cotisations entrée formellement en force et en la remplaçant par une nouvelle décision fixant, pour l'année de cotisation correspondante, les cotisations dues (ch. 1194 des directives de l'office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG - ci-après : DIN).

Le revenu déterminant devait être établi sur la base de la taxation fiscale passée en force de l'impôt fédéral direct. Celui que les autorités fiscales communiquaient aux caisses de compensation était un revenu net, auquel celles-ci devaient rajouter les cotisations AVS/AI/APG. A défaut, les cotisations de l'assurée en CHF 70'000.- seraient déduites deux fois de ses revenus, une première fois en 2012 et une deuxième lors de leur versement.

18.    Par acte du 21 septembre 2020, l'assurée a recouru contre cette décision sur opposition de la FER CIAM auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS). La décision rectificative du 12 juin 2019 avait été rendue après le délai de 5 ans à compter de la fin de l'année civile 2012, soit après la fin 2017 ; elle ne faisait pas suite à une procédure de rappel ou à une réclamation ; il y avait prescription, aucun nouveau délai de prescription d'un an n'ayant commencé à courir à nouveau. Ladite décision s'appuyait sur des fondements irréalistes ; le revenu de l'assurée "après cotisation AVS" devait être de l'ordre de CHF 630'000.- et le revenu déterminant pour l'AVS de l'ordre de CHF 700'000.- ; il était arbitraire de retenir un revenu déterminant de CHF 761'200.- alors que le montant du revenu obtenu par l'assurée s'élevait à CHF 700'000.- avant déduction des cotisations AVS.

19.    Par écriture du 17 novembre 2020, la FER CIAM a persisté dans les termes et conclusions de la décision attaquée. La prescription n'était pas atteinte ; il était sans pertinence qu'il y ait eu ou non une procédure de rappel d'impôt ; à la demande de l'assurée, l'AFC avait modifié l'assiette 2012 de la taxation de l'assurée et avait communiqué la nouvelle taxation fiscale 2012 à la FER CIAM le 6 juin 2019, communication basée sur la taxation rectificative de l'AFC du 15 mars 2019, qui représentait la taxation fiscale déterminante au sens de l'art. 16 al. 1 phr. 2 LAVS, en sorte que la prescription courait jusqu'au 31 décembre 2020. Suivre l'assurée dans son raisonnement reviendrait à ne pas soumettre une partie de son revenu à cotisations sociales.

20.    Par réplique du 11 décembre 2020 complétant l'état de fait de son recours et produisant de nouvelles pièces, l'assurée a expliqué qu'au terme du litige les ayant opposés, elle et son époux, à l'AFC pour la taxation 2016, un accord avait été trouvé, en exécution duquel avaient été établis d'une part un bordereau rectificatif pour l'année 2016, prenant en compte la déduction AVS afférente au bénéfice de liquidation réalisé en 2012, et d'autre part un bordereau (non qualifié de rectificatif) pour l'année 2012, prenant en compte un bénéfice de liquidation de CHF 700'000.-. Pour les cotisations afférentes à l'année 2012, la taxation fiscale déterminante était celle de l'année 2012, qui avait été établie de façon définitive le 6 avril 2016 et était entrée en force dès lors qu'elle n'avait fait l'objet ni d'une réclamation ni d'une procédure de rappel d'impôt, si bien que la prescription avait été acquise à la fin 2017. Il était arbitraire de prendre en compte comme revenu déterminant pour l'AVS non CHF 700'000.- mais CHF 761'200.-, alors que le bénéfice de liquidation s'était élevé à CHF 700'000.-. Pour l'AFC, le bénéfice de liquidation avant déduction de l'AVS s'était toujours monté à CHF 700'000.- ; la seule question qui avait posé problème avait été de savoir quand, du point de vue fiscal, la déduction de l'AVS devait être opérée ; elle avait été tranchée dans le cadre de la taxation 2016, de façon à ce que l'assiette d'imposition ne soit pas en 2012 de CHF 630'000.- (soit CHF 700'000.- - CHF 70'000.- de cotisations AVS), mais de CHF 700'000.- et que la déduction de la cotisation AVS de quelque CHF 70'000.- soit déduite en 2016. Afin de quantifier l'impôt non perçu en 2012 (sur la différence entre les deux montants précités de bénéfice de liquidation) pour finaliser la procédure 2016 (prenant en compte la déduction de la cotisation AVS calculée sur un bénéfice de liquidation de CHF 700'000.-), l'AFC avait recalculé le bordereau 2012 sans tenir compte d'une déduction AVS, ceci hors procédure de rappel, l'assurée et son époux ayant admis à bien plaire de payer un supplément d'impôt en 2012 puisqu'ils obtenaient une réduction en 2016. Cet accord fiscal ne pouvait impacter l'AVS, dont les cotisations devaient de toute façon se calculer sur un bénéfice de liquidation de CHF 700'000.-. Le montant communiqué par l'AFC pour l'année 2012 après le recalcul de la taxation 2012 n'était pas net de cotisations AVS mais brut, contrairement à ce que la FER CIAM admettait à tort. Subsidiairement, la décision rectificative du 10 juillet 2019 (recte : 12 juin 2019) devait se baser sur un revenu déterminant de CHF 686'000.- (soit CHF 700'000.- - la franchise de CHF 14'000.-), et non de CHF 761'200.- ; jamais l'assurée n'avait réalisé un bénéfice de liquidation de ce montant-ci.

21.    Le 12 janvier 2021, la FER CIAM a indiqué à la CJCAS qu'elle n'avait pas de compléments à apporter à sa réponse au recours, déclarant persister dans les termes de la décision sur opposition et de sa détermination.

22.    Le 28 avril 2021, la CJCAS a procédé à la comparution personnelle des parties et à l'audition, à titre de témoin, de Monsieur D______, taxateur auprès de l'AFC, en charge de la communication des données fiscales des contribuables aux caisses de compensation.

Ledit taxateur a déclaré que si la première communication faite en 2016 à la FER CIAM des revenus d'indépendante de Mme A______ pour 2012 mentionnait des revenus nets de cotisations sociales, conformément aux instructions de l'office des assurances sociales dès 2012, la seconde, faite en 2019 à la suite de l'accord passé entre l'AFC et Mme A______, concernait, exceptionnellement, des revenus bruts, donc desquels n'étaient pas déduits de cotisations sociales.

La FER CIAM a dit avoir, en l'absence d'indication contraire, pris les revenus de la seconde communication comme des revenus nets de cotisations sociales. Elle envisageait d'admettre que la décision attaquée soit annulée, mais souhaitait préalablement refaire les calculs des cotisations sociales dues par l'assurée pour 2012, cette fois-ci sans ajout de cotisations sociales, avec la probable conséquence de retomber sur les montants issus de la décision de cotisations personnelles rendue en 2016 ou sur des montants approchant, sans exclure que la FER CIAM ne doive rembourser un petit montant à l'assurée (ainsi que l'estimait le conseil de cette dernière, qui rappelait que, dans l'hypothèse inverse, elle se prévalait de la prescription).

De brefs délais ont été impartis à la FER CIAM puis à l'assurée pour respectivement refaite les calculs et se déterminer.

23.    Le 10 mai 2021, la FER CIAM a transmis à l'assurée et à la CJCAS une projection de décision rectificative de cotisations personnelles 2012, qu'en cas d'assentiment de la part de l'assurée elle notifierait à cette dernière sous la forme d'une décision annulant et remplaçant les précédentes décisions qu'elle avait rendues pour 2012, en particulier la décision rectificative de cotisations personnelles 01.01.2012 - 31.12.2012 et la facture, toutes deux du 12 juin 2019. Cette projection, fondée sur un revenu communiqué par l'AFC de CHF 631'459.-, sur lequel la FER CIAM s'était fondée pour rendre sa première décision, du 2 novembre 2016, revenait exactement aux mêmes montants que cette dernière. Les intérêts moratoires de CHF 10'123.70 facturés le 2 novembre 2016 pour la période du 1^er janvier 2014 au 2 novembre 2016 restaient dus et étaient inclus dans l'arrangement de paiement dont bénéficiait l'assurée, étant ajouté que cette dernière avait fini tout récemment de régler la facture de cotisations 2016 dans le cadre de l'arrangement de paiement ; une facture d'intérêts moratoires avait été adressée à l'assurée le 4 mai 2021.

24.    Le 14 mai 2021, au vu de l'annonce faite par la FER CIAM de l'annulation de la décision attaquée et de l'émission d'une nouvelle décision rectificative de cotisations personnelles 01.01.2012-31.12.2012 correspondant de fait à la décision du 2 novembre 2016, l'assurée a déclaré retirer son recours, sous réserve de la question des frais et dépens du fait que la FER CIAM aurait pu et dû demander à l'AFC "les précisions qui s'imposaient suite à la communication sibylline d'alors."

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la CJCAS connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie, la décision attaquée ayant été rendue sur opposition en application de la loi précitée.

Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA), dans le respect des exigences de forme et de contenu posées par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 LPA).

Touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification, la recourante a qualité pour recourir (art. 59 LPGA ; art. 60 al. 1 let. a et b et 89A LPA).

Le recours est donc recevable.

2.        Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1^er janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 83 LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597).