Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ SA, en liquidation (ci-après : la société) a été inscrite au registre du commerce le 23 octobre 2012 et avait pour but l’exploitation d’un café-restaurant. Elle a été dissoute par décision de l’assemblée générale du 5 mars 2024.

b. Dans le cadre de la crise économique induite par l’épidémie de coronavirus, la société a sollicité et obtenu une aide financière totale de CHF 129'192.50 pour la période du 1^er janvier 2020 au 31 décembre 2021.

c. Le 3 février 2021, la société et l’État de Genève ont signé une convention d’octroi de contributions à fonds perdus (ci-après : la convention) qui rappelait les bases légales applicables, les engagements de véracité et d’exactitude des déclarations de l’entreprise requérante et l’obligation de restitution de montants indûment perçus. Son art. 5.2 prévoyait que l’entreprise bénéficiaire s’engageait, pour les trois exercices suivant l’exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur avaient été octroyées ou jusqu’au remboursement des aides octroyées, notamment, à ne pas décider ni distribuer de dividende ou de tantième, ni rembourser d’apport de capital.

d. Les 24 juin 2021, 20 octobre 2021 et 9 avril 2022, les parties ont signé des avenants à cette convention.

B. a. Par décision du 9 décembre 2024, l’office cantonal de l’économie et de l’innovation du département de l’économie et de l’emploi (ci-après : l’office) a sollicité le remboursement des CHF 129'192.50 alloués au titre d’aide financière totale pour la période du 1^er janvier 2020 au 31 décembre 2021.

À l’issue de 2023, la société avait décidé de distribuer des dividendes pour un montant de CHF 53’100.70 en faveur de ses associés et avait comptabilisé ce montant dans ses comptes remis à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) en vue de sa taxation de 2023. Cette distribution contrevenant aux prescriptions légales, la totalité de l’aide financière perçue devait être restituée.

b. Par décision sur réclamation du 4 février 2025, le département a confirmé sa décision.

Par sa signature de la convention, la société avait confirmé le respect de la véracité des informations déclarées et s’engageait entre autres à respecter certaines conditions liées à l’utilisation de l’aide financière prévue notamment par l’art. 6 de l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (ordonnance Covid‑19 cas de rigueur - RS 951.262 ; ci-après : OMCR‑20). Cette disposition interdisait notamment la prise de décision ou la distribution de dividendes ou tantièmes durant l’exercice au cours duquel une aide financière cas de rigueur avait été perçue et pour les trois exercices suivants, et cela indépendamment de l’exercice durant lequel les bénéfices utilisés pour cette distribution avaient été réalisés.

Il n’était pas contesté que la société avait distribué des dividendes à hauteur de CHF 53'100.70 en faveur de ses associés et que cette opération avait été inscrite dans ses comptes 2023, soit durant la période objet de restrictions d’utilisation. Partant, elle avait enfreint les dispositions légales ainsi que la convention d’octroi de contributions à fonds perdus.

La jurisprudence de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) avait confirmé que les avances concrètement consenties aux actionnaires constituaient indubitablement une utilisation « à d’autres fins » de l’aide perçue. Le montant demandé en restitution n’était en soi pas contesté.

Ainsi, après avoir procédé à un nouvel examen du dossier, à la lumière des informations transmises dans le cadre de la réclamation, sa décision de remboursement devait être confirmée.

C. a. Par acte du 7 mars 2025, la société a formé recours auprès de la chambre administrative à l’encontre de cette décision, en concluant à son annulation.

Elle avait scrupuleusement respecté ses engagements et ni la convention ni la législation applicable ne contenait de restriction quant à la cessation d’activité, la liquidation de la société ou la vente de fonds de commerce. Grâce à ces aides à fonds perdu, elle avait pu conserver l’intégralité de son personnel et honorer l’ensemble de ses engagements auprès des fournisseurs et des administrations notamment.

Après plus de quatre décennies d’activité, les actionnaires de la société avaient décidé de ne pas poursuivre son exploitation. Aussi, par contrat du 1^er juillet 2022, elle avait cédé le fonds de commerce du restaurant, avec effet au 1^er janvier 2023. Le produit de la vente du fonds de commerce avait servi à payer l’intégralité des dettes de la société, en liquidation, y compris le remboursement du prêt Covid-19 contracté auprès de la Banque cantonale de Genève. Elle avait cessé toute activité le 31 décembre 2022 et avait été dissoute par décision de l’assemblée générale du 5 mars 2024.

Le bilan de l’exercice 2023 joint à la décision fiscale faisait apparaître un bénéfice net de CHF 26'715.58 ainsi qu’un dividende reporté puis distribué aux actionnaires de CHF 53'100.- Ce dividende reporté correspondait à la réalisation des réserves latentes résultant de plus de 40 ans d’activités, soit un bénéfice de liquidation. S’agissant du bénéfice de CHF 26'715.58, il correspondait à un bénéfice non distribué se rapportant à l’exercice comptable 2020. En d’autres termes, il figurait dans la comptabilité de la société, en liquidation, avant même que les demandes d’aide ne fussent déposées en 2021 et 2022. Il en résultait qu’il ne provenait en aucune manière des aides à fonds perdu reçues de l’office.

L’objectif de la restriction de l’utilisation prévue à l’art. 6 OMCR était d’éviter que l’aide fût détournée au profit d’intérêts particuliers, par exemple au profit de l’actionnaire ou de l’ayant droit économique de la société. Or en l’espèce, l’aide reçue à fonds perdu avait été utilisée intégralement pour payer les charges de la société et aucune distribution de dividende n’avait été faite pour les exercices 2020 à 2022. La distribution de l’exercice 2023 concernait la réalisation de réserves latentes à l’occasion de la liquidation de la société, liquidation que ni la convention ni les lois applicables n’interdisait. La situation traitée dans la jurisprudence citée dans la décision querellée était très différente du cas d’espèce. Enfin, elle heurtait le sentiment d’équité au regard d’une entreprise familiale qui avait participé pendant près de quatre décennies à l’animation économique du canton et qui avait fourni du travail à des dizaines de personnes et de familles.

b. Le département a conclu au rejet du recours.

c. Le 31 juillet 2025, la recourante a persisté dans ses conclusions.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du département réclamant la restitution de l’aide financière octroyée à la recourante dans le contexte de l'épidémie de Covid-19 au motif qu’elle avait versé un dividende de CHF 53'100.70 à ses associés en 2023.

2.1 Le 25 septembre 2020, l'Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de Covid‑19 (loi Covid-19 - RS 818.102), entrée en vigueur le 26 septembre 2020.

2.2 Dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021, l’art. 6 OMCR 20 prévoit que l’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes : (a) durant l’exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur ont été octroyées et pour les trois exercices suivants ou jusqu’au remboursement des aides obtenues : (1) elle ne décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas d’apports de capital.

2.3 Selon le commentaire de l’OMCR 20 publié le 18 juin 2021 par l'administration fédérale des finances (www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67163. pdf), financées par l’État, les mesures pour les cas de rigueur sont destinées à garantir l’existence des entreprises suisses et à préserver les emplois. Par conséquent, l’année au cours de laquelle l’aide est allouée et les trois années qui suivent (c’est-à-dire, pour une contribution versée en 2021, les années 2021 à 2024) ou jusqu’au remboursement intégral de l’aide reçue, les fonds ne doivent pas être utilisés par les entreprises pour décider, ni distribuer des dividendes ou des tantièmes (p. 10). Les cantons auront compétence pour régir le soutien complémentaire. Par principe, ils devront tenir compte des exigences énoncées à l’art. 12 de la loi Covid-19. Ils devront ainsi prendre en considération en particulier la forme juridique et la date de création de l’entreprise, ainsi que le siège, le chiffre d’affaires minimal, la preuve d’un manque à gagner supérieur à 40% ou d’une fermeture ordonnée par les autorités, la situation patrimoniale, la dotation en capital et les coûts fixes non couverts, la viabilité, l’interdiction de distribuer des dividendes et, dans le cas des entreprises réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 5 millions de francs, la participation aux bénéfices (p. 17).

Selon le commentaire de l’OMCR 20 du 11 mars 2022 (covid19.easygov.swiss/wp -content/uploads/2022/03/Erlauterungen-Hartefallverordnung-2022_FR.pdf), les mesures pour les cas de rigueur que l'État finance sont destinées à garantir l'existence des entreprises suisses et à préserver les emplois. Par conséquent, l'exercice au cours duquel l'aide sera allouée et les trois années qui suivront (c'est‑à‑dire, pour une contribution versée en 2022, les années 2022 à 2025) ou jusqu'au remboursement intégral de l'aide reçue, les entreprises ne devront pas utiliser les fonds pour décider, ni distribuer des dividendes ou des tantièmes. Dans les cas où l'allocation définitive ou le versement définitif de la contribution pour les cas de rigueur à l'entreprise bénéficiaire n'aura lieu qu'après 2022 en raison de problèmes transitoires (procédures en cours devant une instance administrative ou judiciaire), l'année 2022 sera considérée comme l'année du versement d'une contribution non remboursable. Pendant cette période ou jusqu'au remboursement intégral de l'aide reçue, les entreprises n'auront pas non plus le droit d'utiliser ces ressources pour décider ou exécuter un remboursement des apports en capital. Elles n'auront pas non plus le droit d'accorder des prêts à leurs propriétaires ni de rembourser des prêts à ces derniers afin de conserver les liquidités dans l'entreprise. Il leur sera en revanche permis de s'acquitter d'obligations préexistantes de paiements d'intérêts et d'amortissements ordinaires). Les paiements d'intérêts et d'amortissements ordinaires prévus contractuellement pour des prêts préexistants (y c. intérêts moratoires) seront autorisés aux fins du respect du principe pacta sunt servanda. Par contre, une entreprise n'aura par exemple pas le droit de rembourser un prêt à titre extraordinaire ou anticipé, en dehors des clauses contractuelles prévues (pp. 6‑7). Les contrôles ponctuels ultérieurs ou, si possible, des analyses complètes de données (concernant par ex. l'interdiction de verser des dividendes), associés à des sanctions en cas de manquement, constituent également un instrument important de la lutte contre les abus (p. 12).

2.4 Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la LAFE-2021 (loi 12'938), qui a abrogé l’ancienne loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 du 29 janvier 2021.

La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du département (al. 1). Est indûment perçue la participation financière utilisée à d’autres fins que la couverture des coûts fixes tels que précisés à l'art. 3 (al. 2 ; art. 17 LAFE-2021).

2.5 Dans un arrêt 603 2023 54 du 9 janvier 2024, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par une société contre la demande de remboursement de l’aide Covid. Celle-ci avait distribué un dividende alors qu’elle s’était engagée à y renoncer (consid. 4.1). Le fait que la distribution ne s’était pas encore matérialisée lorsque l’État avait réclamé le remboursement et que la société avait alors renoncé à l’opération n’y changeait rien, la décision de verser un dividende constituant déjà une violation de l’engagement pris (consid. 4.2). Les mesures visaient la sauvegarde des entreprises en difficulté et des emplois, et non le maintien d'une situation financière propice au versement de dividendes pour garantir aux actionnaires un rendement sur leurs investissements (consid. 4.3.2).