Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/301/2025 du 25.03.2025 sur JTAPI/1144/2024 ( PE ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/704/2024-PE ATA/301/2025 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 25 mars 2025 1ère section |
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dans la cause
A______ recourant
représenté par Me Vadim NEGRESCU, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 novembre 2024 (JTAPI/1144/2024)
A. a. A______, né le ______ 1998, est ressortissant d'Azerbaïdjan.
b. Il est arrivé en Suisse le 7 septembre 2012 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études.
B. a. Le 14 décembre 2023, A______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative dépendante, « en tant que salarié de sa future entreprise », subsidiairement, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante.
Il suivait des études à Genève depuis dix ans. Après avoir fréquenté le Collège B______ et la C______ University of Geneva, il avait obtenu un Bachelor en économie et management auprès de l’Université de Genève en 2022 et y suivait désormais une formation en vue d’obtenir un Master en management responsable. Il parlait le français, l’azéri, le turc, le russe et l’anglais. En parallèle à ses études, il avait travaillé auprès d’importantes sociétés de négoce.
Son père dirigeait la société turque D______ et la société azérie E______depuis environ 30 ans. La première était active dans la fabrication et l'assemblage d'ascenseurs, y compris les « garages-ascenseurs », les monte-plats pour les restaurants, les systèmes d'assistance pour personnes âgées et les escalators. Elle était ainsi active dans l'intégralité des domaines d'infrastructure de mobilité pour bâtiments. Elle vendait également les pièces détachées pour chacune des variantes d'ascenseurs et exportait son savoir-faire et ses produits à travers le monde. La seconde était la plus grande société active dans le domaine de la construction de bâtiments en Azerbaïdjan, où elle avait actuellement plusieurs milliers de projets en cours.
A______ souhaitait créer une société en Suisse afin de commercialiser tant des produits finis, tels que des ascenseurs, des escalators et des « garages-ascenseurs », que des pièces détachées. L’assemblage des produits se ferait en Turquie, au sein de l’entreprise de son père, qui les vendrait ensuite à ses clients, l'objectif étant que les produits et les pièces proviennent de fournisseurs européens qui travaillaient déjà avec son père. Il projetait également de commercialiser divers matériaux de construction et de mobilier et disposait déjà d’un grand nombre de contacts et de partenaires commerciaux auprès desquels il pourrait se fournir.
À travers ces deux activités, il comptait devenir le fournisseur principal de matériel d'infrastructure de mobilité pour bâtiments, de matériaux de construction et de mobiliers divers sur les marchés azéri, kazakh, ouzbek, kirghize et turc. Il avait d’ailleurs déjà un certain nombre de clients potentiels, notamment en Azerbaïdjan. Il était aussi en discussions avancées avec le deuxième plus gros développeur immobilier des Émirats arabes unis.
Sa stratégie en trois axes consistait à se montrer compétitif sur les marchés azéri, turc et émirati, à accéder à de nouveaux marchés, à développer son portefeuille de clients et à exprimer sa réussite par des engagements et des résultats financiers.
Les forts liens qui l’unissaient à la Suisse l’avaient poussé à y implanter sa société et le fait de se trouver « au centre de tous ses fournisseurs » faciliterait grandement ses interactions avec ses partenaires européens.
Par ailleurs, il disposait de toutes les qualités requises pour mener ce projet à bien. Il avait suivi des études en adéquation et bénéficiait d’expériences acquises, non seulement au sein des sociétés de son père, où il avait travaillé dès son adolescence, mais également auprès d’autres sociétés de renom. Il pouvait ainsi se prévaloir d’une grande expérience en matière de vente d'ascenseurs, de construction et de vente « clés en mains » d'immeubles résidentiels. Il disposait en sus d'un portefeuille de clients et de relations en Azerbaïdjan, en Turquie et dans les zones géographiques de l'ex-Union soviétique, où étaient établis ses principaux « prospects ».
Il serait l’unique actionnaire et le directeur général de cette société qui servirait les intérêts économiques de la Suisse. En effet, il prévoyait de réaliser un chiffre d'affaires de CHF 9'000’000.- en 2026. Le nombre de collaborateurs était estimé à six en 2026, soit un Chief Executive Officer (ci-après : CEO), deux responsables du département des ventes, un Chief Financial Officer et deux assistants. Il occuperait lui-même la fonction de CEO, pour un salaire mensuel net d’environ CHF 12'000.‑. Les autres employés seraient des ressortissants suisses ou européens. Il ferait également appel à des prestataires locaux actifs notamment dans les domaines juridiques, de l'audit et de la comptabilité, du conseil financier et fiscal, ainsi que bancaire.
Pour le surplus, son casier judiciaire était vierge, il ne faisait l’objet d’aucune dette et sa situation financière lui garantissait une indépendance durable.
Il a notamment joint les pièces suivantes :
- son curriculum vitae ;
- le Business plan de la future société F______ SA (ci-après : Business plan) ;
- divers documents relatifs à ses études ;
- des extraits de son compte bancaire auprès de G______ SWITZERLAND AG.
b. L'OCPM a transmis cette demande à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour raison de compétence.
c. Par décision du 17 janvier 2024, l’OCIRT a informé A______ qu’il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable.
La condition de l'art. 19 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n’était pas remplie. La demande en vue de l'exercice d’une activité lucrative indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant. En effet, conformément aux « directives du [s]ecrétariat d'[É]tat aux migrations », un ressortissant d'État tiers pouvait être admis à l'exercice d'une activité indépendante s'il était prouvé que le marché suisse du travail tirerait durablement profit de l'implantation. Tel pouvait être le cas lorsque l'entreprise contribuait à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtenait ou créait des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procédait à des investissements substantiels et générait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique, conditions qui n’étaient pas réalisées en l’espèce. De plus, l'intéressé n'avait pas démontré qu'il disposait d'une source de revenus suffisante et autonome (art. 19. let. c LEI).
C. a. Par acte du 26 février 2024, A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation requise. Il a préalablement sollicité son audition.
Il a repris en substance les arguments développés dans sa requête du 14 décembre 2023, précisant qu’il percevait régulièrement une aide financière de son père qui lui avait versé plus de CHF 48'000.- entre novembre 2023 et février 2024 et qui s’était également engagé à lui faire don d’un montant de CHF 1'000'000.-, afin de garantir le capital social de la future société.
Il a ensuite reproché à l’OCIRT d’avoir violé son droit d’être entendu à plusieurs égards. Il ne lui avait pas donné la possibilité de s’expliquer avant de rendre la décision litigieuse, dont la motivation était de surcroît lacunaire. Il ne s’était pas non plus prononcé sur sa demande principale relative à l’octroi d’un titre de séjour avec activité lucrative dépendante, se limitant à rejeter sa demande subsidiaire portant sur l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante. Or, le TAPI ne pouvait substituer son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’OCIRT sans le priver de son droit à un double degré de juridiction.
Par ailleurs, il disposait des qualifications personnelles requises et, au vu des explications qu’il avait fournies en lien avec l’activité de la future société et les projections d’ici à 2026, l’autorité intimée avait considéré à tort que les conditions de l’art. 19 LEI n’étaient pas remplies. Elle avait également retenu à tort qu’il ne disposait pas d’une source de revenus suffisante et autonome, compte tenu du soutien financier que lui apportait son père. Pour finir, elle n’avait pas examiné la question de l’adéquation de la demande avec le contingent prévu par l’art. 20 LEI.
b. Par jugement du 21 novembre 2024, après que l'OCIRT a conclu au rejet du recours, le TAPI a rejeté le recours.
La décision litigieuse était suffisamment motivée. Elle faisait état des dispositions légales applicables et des motifs de refus. Ces éléments avaient par ailleurs permis à l'intéressé de motiver son recours de manière complète. Il avait pu se déterminer sur les observations de l'autorité, de sorte qu'une éventuelle violation de son droit d'être entendu aurait été réparée. En outre, l'intéressé ayant initié lui-même la procédure qui avait abouti à la décision litigieuse, l'OCIRT n'avait aucune obligation de l'interpeller préalablement à son prononcé. Son droit d'être entendu n'avait ainsi pas été violé.
A______ exercerait une activité lucrative indépendante, dans la mesure où il serait l'unique actionnaire et le CEO de la société qu'il projetait de créer, qu'il exercerait son activité exclusivement dans le cadre de sa propre organisation et qu'il assumerait les risques liés à son entreprise.
Les conditions légales d'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative salariée n'étaient en tout état pas réunies, en particulier s'agissant de l'ordre de priorité. A______ n'avait ni démontré ni même allégué qu'il aurait entrepris la moindre démarche afin de trouver un travailleur suisse ou ressortissant de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste de CEO de la société. Or, il ne saurait jouer « sur deux tableaux », à la fois en contestant sa qualité d'indépendant et en faisant en sorte d'échapper à la règle de l'ordre de priorité valable pour les personnes salariées.
Sous l'angle de l'exercice d'une activité lucrative indépendante, l'activité envisagée ne contribuait pas à la diversification du tissu économique régional et de ses activités. En effet, l'intéressé proposait un service, dans les domaines des ascenseurs et des matériaux de construction, qui était déjà suffisamment fourni.
Les prévisions d'emploi étaient modestes, de sorte qu'il ne pouvait être considéré que l'implantation de la société permettrait de créer un nombre d'emplois significatif ayant des retombées positives et durables sur le marché suisse du travail.
La condition des investissements substantiels n'était pas non plus remplie. Le don que le père de A______ s'était engagé à lui faire permettrait de couvrir les coûts de fonctionnement de la société pendant environ deux ans, mais ne représentait pas, à lui seul, un intérêt économique suffisant pour la Suisse.
Enfin, l'intéressé n’avait pas démontré qu’il comptait générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse. La société ne contribuerait au contraire que dans une moindre mesure à l'économie locale, étant précisé que le recours à des établissements bancaires ou à des services juridiques, d'audit et de conseil fiscal ne rentrait pas dans la catégorie de mandats visés.
L'admission de la demande de A______ ne servait ainsi pas les intérêts économiques de la Suisse au sens de l’art. 19 let. a LEI. Cette condition cumulative n’étant pas réalisée, il n’était pas nécessaire d’examiner les autres conditions prévues par cette disposition.
D. a. Par acte du 7 janvier 2025, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation requise.
Le TAPI avait abusé de son pouvoir d'appréciation s'agissant de l'ordre de priorité. Il convenait de retenir à cet égard qu'il était affranchi des contraintes de recherches de personnel suisse ou ressortissant de l'UE/AELE pouvant assumer le poste de CEO de son entreprise, puisque seules ses relations pouvaient permettre à la société qu'il entendait fonder de se développer ultérieurement.
Lors de l'examen sous l'angle d'une activité lucrative indépendante, premièrement, le TAPI s'était appuyé sur une jurisprudence relative à la création d'emplois pour la main-d'œuvre locale qui concernait une société existant depuis près de dix ans. Or, cette jurisprudence traitait d'un cas différent du sien et ne pouvait lui être transposée. En effet, on ne saurait reprocher à une société en phase de création de ne pas encore réaliser des projections trop importantes.
Deuxièmement, le TAPI avait erré en constatant que le service proposé semblait déjà fourni en abondance. Si le but de nombreuses sociétés inscrites au registre du commerce genevois pouvait toucher « de près ou de loin » au domaine des ascenseurs, son entreprise se démarquait de celles existantes par l'activité projetée de « commercialisation » d'ascenseurs, tant classiques que de « garages‑ascenseurs » ou de systèmes d'ascenseurs pour personnes âgées. Il n’existait que peu, sinon aucune entreprise, offrant le même type de services.
Troisièmement, le TAPI avait perdu de vue que l'existence future de la société était le préalable à tout investissement, et notamment à des investissements importants. Dès lors, tant que la société n'existait pas encore, la démonstration de tels investissements ne pouvait être apportée.
L’art. 19 let. a LEI avait ainsi été violé, l'admission de sa demande, à tout le moins le temps que la société se développe, servant les intérêts économiques du pays.
b. L'OCIRT a conclu au rejet du recours.
Une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative salariée ne pouvait être délivrée, le recourant n'apportant toujours pas la preuve d'une des conditions cumulatives de cette autorisation, à savoir le respect de l'ordre de priorité.
Concernant l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante, le TAPI n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant les prévisions comme insuffisantes pour retenir que les emplois locaux créés seraient significatifs. Le recourant indiquait en effet dans son Business plan six nouveaux emplois entre 2024 et 2026, pour une masse salariale en 2026 de CHF 510'000.-, ce qui étaient des chiffres modestes. Cela était d'autant plus vrai que selon l'intéressé, son entreprise entrait dans la catégorie des sociétés de négoce international, lesquelles employaient bien plus de travailleurs, un exemple de société employant entre 200 et 499 travailleurs étant cité.
La demande du recourant ne se différenciait pas par son souhait d'offrir un service de commercialisation d'ascenseurs. L'intérêt économique du projet restait insuffisant au regard du domaine d’activité et de l’exiguïté du contingent cantonal des autorisations de séjour. Au demeurant, l'activité du recourant était déjà couverte par 34 entreprises, dont certaines renommées, apparaissant au registre du commerce lors d'une recherche avec le terme « ascenseur » dans le but de la société.
Sous l'angle des investissements substantiels, l'admission du demandeur ne servait pas non plus les intérêts économiques de la Suisse, puisque la donation du père du recourant ne permettait pas de développer la société sur le long terme.
Bien que le recourant n'ait pas abordé le quatrième motif de refus, les activités de la future société ne généraient pas davantage de nouveaux mandats pour l'économie suisse.
c. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
2. Le litige porte sur le refus de l'OCIRT de délivrer au recourant une autorisation de séjour avec activité lucrative dépendante, subsidiairement avec activité lucrative indépendante. Le recourant soutient qu'il remplit les conditions à l'octroi.
2.1 Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/159/2025 du 11 février 2025 consid. 2.1).
2.2 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI ; ATA/159/2025 précité consid. 2.3), ce qui est le cas des ressortissants azéris.
2.3 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI).
2.4 Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr).
2.5 L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c), qui concernent respectivement les mesures de limitation (art. 20), l'ordre de priorité (art. 21), les mesures concernant les demandeurs d'emploi (art. 21a), les conditions de rémunération et de travail et le remboursement des dépenses des travailleurs détachés (art. 22), les qualifications personnelles (art. 23), le logement (art. 24) et l'admission de frontaliers (art. 25).
Ces conditions sont cumulatives (ATA/1413/2024 du 3 décembre 2024 consid. 3.4 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les références citées).
En vertu de l'art. 21 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3).
En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; ATA/978/2024 du 20 août 2024 consid. 2.4).
2.6 L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).
Ces conditions sont cumulatives (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-4755/2018 du 27 janvier 2021 consid. 4.3 in fine).
Selon l'art. 2 al. 1 OASA, qui concrétise l'art. 19 LEI, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (ATF 140 II 460 consid. 4.1.3).
La jurisprudence a retenu qu'une personne, seule et unique associée d'une société à responsabilité limitée, exerce une activité lucrative indépendante (arrêt du TAF C‑7286/2008 du 9 mai 2011 consid. 6.1). La chambre administrative a fait sienne cette appréciation (ATA/858/2016 du 11 octobre 2016 consid. 5b).
2.7 Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. En raison de leur formulation potestative, les art. 18 et 19 LEI ne confèrent aucun droit à l'autorisation sollicitée (ATA/1413/2024 du 3 décembre 2024 consid. 3.5 et les références citées). De même, un employeur ne dispose d'aucun droit à engager un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du TAF C- 5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3).
2.8 Selon le ch. 4.3.1 des directives du secrétariat d'État aux migrations, domaine des étrangers, 2013, état au 1er janvier 2025 (ci-après : directives LEI) – qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/819/2024 du 9 juillet 2024 consid. 4.2.6) – l'autorité doit apprécier le cas en tenant compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires ni de soutenir des intérêts particuliers.
2.9 S'agissant de l'implantation d'une entreprise, il est admis que le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (directives LEI, ch. 4.7.2.1).
La participation à une entreprise ne confère, à elle seule, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (art. 6 al. 2 OASA).
2.10 La notion d'« intérêts économiques du pays » des art. 18 et 19 LEI est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du TAF C‑8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; ATA/1413/2024 du 3 décembre 2024 consid. 3.7 et les références citées ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2e éd., 2015, p. 173 ss). Les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 et les références citées ; art. 3 al. 1 LEI). L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 146 et les références citées).
2.11 L’autorisation doit également s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA. Le Conseil fédéral peut en particulier limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEI) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 20 al. 1 1re phr. LEI). Cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA. Plus particulièrement, l’art. 20 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du TAF C‑5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Le contingent cantonal n’était que de 91 permis B en 2024. Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité.
3. En l’espèce, le recourant reproche au TAPI d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation et d'avoir constaté les faits de manière inexacte.
3.1 Dans un premier grief, le recourant conteste le refus d'autorisation de séjour avec activité lucrative dépendante. Il soutient qu'il devrait être exempté des contraintes de recherches de personnel suisse ou ressortissant de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste de CEO de sa future entreprise, dans la mesure où son propre engagement constitue une condition préalable pour que son projet puisse « prendre corps ».
Même si l'intéressé se prévaut d'un statut de salarié, affirmant qu'il compte signer un contrat de travail avec la société qu'il projette de créer, il exercerait en réalité une activité lucrative indépendante au vu des critères jurisprudentiels précités, en tant qu'unique actionnaire et CEO de sa société. Pour ce motif déjà, sa requête en autorisation de séjour avec activité lucrative salariée doit être rejetée.
En tout état, il ne fait pas valoir qu'il aurait entrepris des recherches concrètes de candidats sur le marché du travail suisse ou de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste en question. Or, les explications qu'il a fournies relatives aux relations dont il dispose et à ses capacités linguistiques sont sans pertinence, aucune dérogation n’étant en principe possible à la règle de l'ordre de priorité prévue à l’art. 21 LEI, sous réserve d'un intérêt scientifique ou économique prépondérant, non rempli en l'espèce et dont le recourant ne se prévaut à juste titre pas.
Les conditions de l'art. 18 LEI étant cumulatives, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions sont réalisées, étant précisé que conformément aux considérants qui suivent, la condition nécessaire et cumulative de servir les intérêts économiques du pays ne serait en tous les cas pas remplie.
3.2 Dans un second grief, le recourant conteste le refus d’autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante.
Il reprend et critique trois des quatre motifs ayant fondé le jugement du TAPI et qui ressortent du ch. 4.7.2.1 des directives LEI.
3.2.1 À juste titre, il considère que le parallèle entre sa situation et celle évoquée dans un arrêt de la chambre de céans prononcé en 2022 quant au nombre d’employés projeté n’est pas comparable. Il n’est pas nécessaire d’analyser l’argumentation du TAPI sur ce point dès lors qu’effectivement, compte tenu des dates de création des sociétés, des fonds investis, de la taille de l’entreprise projetée, et surtout des domaines d’activité, le nombre d’employés ne peut être comparé. Ce constat n’empêche toutefois pas de considérer, quoi qu’en dise le recourant, que la création de six postes de collaborateurs, en trois ans, pour une masse salariale de CHF 510'000.-, dans la catégorie d’entreprise des sociétés de négoce international, reste faible. Il ne saurait donc être retenu que son activité créerait un nombre d’emplois significatif pour la main-d'œuvre locale et qui aurait des retombées durables positives sur le marché suisse du travail.
3.2.2 Dans sa seconde critique, le recourant reproche au TAPI d’avoir « sciemment étendu le champ d’activité projeté de [s]a société, afin de lui refuser une autorisation de séjour ».
S’il ne conteste pas le fait que 34 sociétés inscrites au registre du commerce genevois soient actives, « de près ou de loin », dans le domaine des ascenseurs, il considère que peu, sinon aucune d’entre elles, n'est active dans le domaine de leur commercialisation, qu’il s’agisse de surcroît tant d’ascenseurs classiques que de « garages-ascenseurs » ou de systèmes d'ascenseurs pour personnes âgées. Or, d’une part, il n’est pas démontré que les entreprises actives dans ce domaine ne procéderaient pas à la commercialisation de leurs produits. D’autre part, même à considérer que tel serait le cas, la commercialisation d'ascenseurs, sous les différentes formes précitées, ne modifie pas les prestations offertes de telle manière qu’il faille considérer autrement l’activité envisagée. L'intéressé n’a en tous les cas pas démontré que son activité contribuerait à la diversification du paysage économique genevois ou qu’il répondrait à une lacune ou à une offre insuffisante dans ce domaine.
3.2.3 Dans sa troisième critique, le recourant conteste l’absence d’investissements substantiels, une société devant d'abord avoir une existence avant de pouvoir procéder à des investissements. Lors de la création de nouvelles entreprises, il conviendrait de faire un pronostic, ce que le TAPI n’avait pas fait.
Or, bien que la société soit encore en phase de création, le recourant n’a apporté aucun élément concret permettant de considérer qu’il réaliserait effectivement de tels investissements. Il a mentionné la somme de CHF 1'000'000.- provenant d'une donation de son père, mais ce montant n'est pas suffisant pour que sa société se développe à long terme. Des investissements du recourant dans son entreprise ne lui confèrent, au demeurant, aucun droit à obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative.
3.2.4 En tous les cas, comme l’ont relevé l’OCIRT et le TAPI, le quatrième critère d’appréciation évoqué par les directives LEI en lien avec l’implantation d’une nouvelle entreprise n’est pas rempli, ce que le recourant n’a pas contesté devant la chambre de céans. En effet, il n'a nullement allégué qu'il aurait un volume suffisant d'affaires ou de clientèle pour retenir la création effective de nouveaux mandats pour l'économie suisse. Il n'a, au contraire, pas pour objectif de développer son activité sur le marché helvétique, ni ne compte assembler les pièces pour les ascenseurs en Suisse. Il évoque le recours à des établissements bancaires ou à des services juridiques, d'audit et de conseil fiscal, mais ceux-ci ne rentrent pas dans la catégorie de mandats visés.
Pour le surplus, le recourant ne développe pas son grief de constatation inexacte des faits.
3.3 Dans ces circonstances, et étant rappelé qu'il convient de ne pas confondre l'intérêt économique de la Suisse avec celui du recourant ou de la société à engager une personne particulière, il n'a pas été démontré à satisfaction de droit que la création de cette société représenterait un intérêt économique suffisant pour le canton de Genève, tant au vu de la création de places de travail, d'investissements et de nouveaux mandats que de la diversification de l'économie genevoise. Les arguments invoqués par l’OCIRT et retenus par le TAPI, détaillés et convaincants, relativisent fortement les considérations et explications du recourant.
L'OCIRT n'a ainsi pas violé le droit fédéral ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de donner une suite favorable à la demande du recourant, ni le TAPI en confirmant cette décision.
Dans la mesure où les conditions des art. 19 ss LEI devaient être remplies de manière cumulative, il n’y a pas lieu d'analyser plus en avant si les autres conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative indépendante sont remplies (arrêt du TAF F_968/2019 du 16 août 2021 et les références citées).
Mal fondé, le recours sera rejeté.
4. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 janvier 2025 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 novembre 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Vadim NEGRESCU, avocat du recourant, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Patrick CHENAUX, président, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
|
| le président siégeant :
P. CHENAUX |
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
|
| la greffière :
|
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
| Recours en matière de droit public | Recours constitutionnel sG______idiaire |
| Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ | Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________
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Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.