Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le ______1973, est ressortissant du Kosovo. Il est célibataire et sans enfant.

2) À teneur du registre informatisé « Calvin » de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), il est arrivé en Suisse le 29 mars 1995.

3) À la suite du dépôt d'une demande d'asile le 6 avril 1995, il a été attribué au canton de Genève.

4) Par décision du 18 juillet 1995, l'office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a rejeté sa demande, au motif que M. A______ n'avait pas la qualité de réfugié. Un délai au 31 janvier 1996 lui a été imparti pour quitter la Suisse.

5) Figurent au dossier de l'OCPM plusieurs échanges avec M. A______ entre septembre 1995 et août 1998, s'agissant notamment de prises d'emploi dans le canton par ce dernier.

6) Par décision rendue par le SEM le 10 juin 1996, M. A______ a bénéficié d'une admission provisoire dans le cadre d'une mesure collective.

7) À teneur de l'attestation de délai de départ établie le 17 septembre 1996 par l'OCPM, M. A______ était autorisé à résider à Genève jusqu'au 31 mars 1997.

8) Par pli du 20 novembre 1997, le SEM a imparti à M. A______ un nouveau délai au 31 juillet 1998 pour quitter la Suisse.

9) À la suite à la levée de cette mesure, l'OCPM a imparti au précité, par pli du 1^er novembre 1999, un délai au 31 mai 2000 pour quitter la Suisse, au motif que le Conseil fédéral avait constaté la fin du conflit armé au Kosovo.

10) À teneur de la notice d'entretien dans les locaux de l'OCPM du 5 juin 2000, M. A______ a déclaré qu'il s'engageait à quitter la Suisse de son propre chef avant le 30 novembre 2000.

11) Le 27 mars 2001, M. A______ a sollicité auprès de l'OCPM la prolongation de son admission provisoire pour une durée d'au minimum six mois.

12) L'OCPM a répondu à M. A______ qu'il n'était pas compétent pour reporter un délai de départ fixé par le SEM.

13) Par courrier du 11 avril 2001, l'OCPM a délivré à M. A______ une autorisation de travail provisoire valable jusqu'au 30 juin 2001.

14) Selon la notice d'entretien dans les locaux de l'OCPM du 15 juin 2001, M. A______ s'est vu impartir un ultime délai au 4 août 2001 pour quitter la Suisse.

15) À teneur de l'avis d'exécution du renvoi du 22 août 2001 signé par l'OCPM, M. A______ est parti sous contrôle le 4 août 2001 pour Pristina au Kosovo.

16) Par requête du 11 décembre 2014, M. A______ a sollicité de l'OCPM la régularisation de son séjour. Il avait quitté la Suisse le 4 août 2001 et y était revenu le lendemain par train, via Milan et Lyon, étant précisé qu'il était, depuis lors, toujours resté à Genève. Excepté en 1997 où il avait été au chômage durant une année environ, il avait toujours exercé une activité lucrative en Suisse, depuis 1993.

17) Entendu par l'OCPM le 3 juin 2015, M. A______ a confirmé avoir quitté la Suisse le 4 août 2001 puis être resté durant une journée et une nuit en Italie, avant de revenir sur le sol helvétique via la France.

18) Le 7 septembre 2015, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour.

Dès lors qu'il faisait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire qui n'avait pas été exécutée, il ne pouvait invoquer les dispositions du droit des étrangers pour requérir la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, étant précisé qu'il ne disposait d'aucun droit à un tel octroi.

19) M. A______ a conclu à la transmission par l'OCPM de son dossier au SEM avec un préavis favorable en vue de l'octroi d'un titre de séjour pour cas de rigueur.

Il n'était jamais retourné dans son pays d'origine depuis 1993. Il avait quitté la Suisse et remis son carton de sortie au poste-frontière italien le 4 août 2001 mais, après avoir passé une nuit à Milan, il avait regagné Genève le lendemain par le train. En outre, il avait passé une nuit chez une amie en France en 2004 ou 2005, avant d'être contrôlé au poste frontière de Moillesulaz à son retour à Genève. Par conséquent, l'exclusivité de la procédure d'asile ne pouvait plus lui être opposée à la suite de ces « deux brèves absences ».

20) Faisant suite à des demandes de renseignements, M. A______ a transmis à l'OCPM plusieurs pièces, par plis des 4 juillet 2017 et 14 août 2018, dont le contenu sera repris dans la partie « En droit », en tant que de besoin.

21) Par correspondance du 21 novembre 2018, l'OCPM a informé M. A______ qu'il était disposé à donner suite à sa requête de titre de séjour dans le cadre de l'« opération Papyrus », la décision du SEM demeurant toutefois réservée.

22) Par courrier du 19 février 2019, le SEM a indiqué à l'OCPM qu'il était impossible de régulariser les conditions de séjour de M. A______ dans le cadre de l'« opération « Papyrus ». Aucune preuve du départ de Suisse du précité à l'issue de la procédure d'asile à destination d'un pays dans lequel il aurait eu le droit de résider n'avait été produite. Le cas du précité devait être examiné par l'OCPM sous l'angle de l'art. 14 al. 2 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).

23) Par courriel du 28 février 2019, l'OCPM, se référant au courrier du SEM du 19 février 2019, a indiqué à M. A______ qu'il n'avait pas démontré avoir quitté la Suisse et être retourné dans son pays d'origine où un pays dans lequel il aurait eu le droit de résider. En cas d'existence de telles preuves, elles devaient être postérieures à sa demande d'asile et antérieures aux dix ans de séjour à Genève requis depuis le dépôt de la demande « Papyrus », soit des preuves datées de mi-août 2001 à début mars 2008, telles que des tampons d'entrée au Kosovo sur le passeport ou toutes démarches auprès des autorités kosovares. Un délai lui était imparti pour produire de telles pièces.

24) Par courriel du 5 mars 2019, M. A______ a confirmé à l'OCPM qu'il n'était pas retourné dans son pays d'origine entre 1993, date de son départ du Kosovo, et août 2018. Il a également confirmé ses déclarations quant à sa sortie de Suisse pour passer une nuit à Milan. En outre, il avait obtenu deux visas de retour pour des séjours au Kosovo en août et décembre 2018.

25) Par réponse du 12 juin 2019, l'OCPM a informé M. A______ que sa demande de régularisation ne serait pas traitée sous l'angle de l'« opération Papyrus », mais sous l'angle de l'art. 14 al. 2 LAsi.

Ses remarques du 5 mars 2019 avaient été transmises au SEM, qui avait répondu que le principe d'exclusivité de la procédure d'asile n'avait rien à voir avec la législation Schengen. Ce principe figurait dans la LAsi et était en vigueur depuis 1998. La délivrance d'un visa de retour pour se rendre temporairement dans son pays d'origine ne pouvait être considéré comme un départ de Suisse.

26) Par décision du 10 mars 2020, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de titre de séjour.

L'intéressé séjournait illégalement en Suisse et ne pouvait se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Compte tenu du fait que son lieu de séjour était demeuré inconnu des autorités entre le 4 août 2001, date à laquelle il avait disparu, et le 11 décembre 2014, la condition posée par l'art. 14 al. 2 LAsi n'était pas remplie. La décision de rejet de la demande d'asile du 18 juillet 1995 restait valide, et il était tenu de quitter la Suisse dans les plus brefs délais. Dans ce but, il était invité à se rendre auprès du service d'aide au retour afin d'organiser son départ de Suisse, au plus tard pour le 15 avril 2020.

27) M. A______ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif et, principalement, à l'annulation de la décision et à la constatation qu'aucun obstacle ne s'opposait à l'octroi d'un titre de séjour, de sorte qu'il devait être ordonné à l'autorité intimée d'entrer en matière sur sa demande.

L'OCPM avait constaté les faits de manière inexacte et incomplète en considérant que ses départs de Suisse ne mettaient pas fin au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. Il n'avait pas disparu le 4 août 2001, mais avait quitté la Suisse, comme le savait l'OCPM, sa carte de sortie ayant été dûment timbrée par la police des frontières et un avis d'exécution de la décision de renvoi portant la mention « parti sous contrôle » ayant été émis. L'OCPM n'était pas non plus sans ignorer qu'il avait quitté la Suisse en 2018 et 2019 pour retourner au Kosovo, dès lors que deux visas de retour lui avaient été délivrés par cet office.

L'art. 14 al. 1 LAsi n'exigeait pas un retour dans le pays d'origine mais uniquement un départ de Suisse. Le fait que l'autorité intimée demande aux intéressés de remettre une carte de sortie à la frontière helvétique démontrait que c'était la sortie de Suisse et non l'arrivée dans le pays d'origine qui clôturait la procédure de renvoi car, dans le cas contraire, rien n'empêchait l'OCPM d'exiger que la carte de sortie soit remise en personne à la représentation suisse du pays d'origine. Ainsi, même si le critère de simple sortie pouvait sembler artificiel, il correspondait néanmoins à la lettre claire de la loi et à la pratique des autorités à l'époque. La possibilité de faire durer l'exclusivité de la procédure d'asile pendant des décennies après la clôture définitive d'une procédure d'asile était artificielle, de sorte qu'un mécanisme pour mettre fin à un tel lien était nécessaire.

La Suisse avait modifié la portée de l'art. 14 al. 1 LAsi en reprenant dans son ordre juridique l'art. 3 al. 3 de la directive européenne 2008/115/CE, qui avait pris effet en Suisse en 2010. Toutefois, cette modification ne pouvait s'appliquer aux procédures terminées avant 2010. Par conséquent, il n'était plus soumis à l'exclusivité de la procédure d'asile depuis le 5 août 2001. Si, par impossible, l'exclusivité de la procédure n'avait pas déjà été rompue en 2001, elle l'avait en tout état été par ses retours au Kosovo de 2018. Le fait que l'OCPM lui ait permis de revenir en Suisse, par le biais de visas de retour, ne changeait rien au fait qu'il était rentré dans son pays d'origine. Il n'y avait aucune raison qu'un séjour légal au Kosovo soit traité différemment d'un aller-retour effectué clandestinement. En effet, s'il était parti clandestinement au Kosovo pour en revenir trois jours plus tard avec une preuve de séjour en main, l'OCPM aurait pris acte de la rupture de l'exclusivité de sa procédure d'asile, étant précisé que c'était la preuve d'une démarche de ce type que cet office lui avait demandé.

28) L'OCPM a conclu au rejet du recours.

Le fait d'être sorti du territoire suisse en 2001 puis d'y être retourné quasiment immédiatement après avoir passé une nuit en Italie ne saurait constituer un retour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. Les deux visas de retour délivrés au recourant en 2018 avaient été octroyés à bien plaire et de manière exceptionnelle, afin que l'intéressé puisse temporairement se rendre au Kosovo pour y rendre visite à sa famille. Ce caractère temporaire et éphémère était par ailleurs souligné par le SEM dans sa réponse transmise au recourant par courriel du 12 juin 2019, de sorte que son départ pour le Kosovo ne saurait être qualifié de définitif. Par conséquent, aucun retour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi n'était intervenu, de sorte que la procédure d'asile n'était pas close. La réalisation des conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi n'était pas démontrée, de sorte que c'était à juste titre qu'il n'était pas entré en matière sur la demande de cas de rigueur, respectivement « Papyrus », formulée par le recourant.

29) Par décision incidente du 28 mai 2020, l'effet suspensif a été accordé.

30) Dans sa réplique, M. A______ a relevé que la norme de 2008 citée par l'OCPM ainsi que les directives et la jurisprudence y relatives ne permettaient pas de nier la rupture de l'exclusivité de la procédure d'asile en 2001 sous l'empire d'une autre loi. S'agissant des sorties de Suisse survenues en 2018, l'OCPM se contentait de relayer l'opinion du SEM, sans l'étayer.

31) L'OCPM a dupliqué en persistant dans ses conclusions.

32) Par jugement du 25 septembre 2020, notifié le 28 septembre 2020, le TAPI a rejeté le recours.

Le but du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile était que le requérant d'asile débouté quitte la Suisse. Les allégations de M. A______ selon lesquelles ses séjours au Kosovo au bénéfice de visas de retour en 2018 avaient pour conséquence qu'il avait quitté la Suisse au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi n'emportaient pas conviction. Ces séjours étaient temporaires, et les visas sollicités à leur effet avaient pour but de pouvoir revenir sur le territoire suisse.

Le fait que l'administré ait, selon ses propres déclarations, quitté la Suisse le 4 août 2001, soit le dernier jour du délai imparti par l'OCPM, pour passer une nuit en Italie avant de revenir le lendemain en Suisse, ne permettait pas de retenir qu'il avait quitté la Suisse au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. Pour que le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne trouve plus application, il était nécessaire que l'intéressé quitte la Suisse pour se rendre dans le pays dont il venait ou dans lequel il aurait légalement le droit de séjourner, conformément à la décision de refus d'asile et de renvoi. En l'absence de départ dans un tel pays, il ne pouvait être considéré que la procédure d'asile était close. Le fait que la directive 2008/115/CE ait été mise en oeuvre en Suisse après 2001, date à laquelle M. A______ avait passé une nuit en Italie, dont il n'était pas originaire et dans lequel il ne possédait pas de droit de séjour, était sans pertinence, dès lors que cette directive ne faisait que clarifier l'esprit de l'art. 14 al. 1 LAsi qui, lui, n'avait pas changé.

Le départ de M. A______ pour le Kosovo n'aurait pu être « clandestin », comme celui-ci le soutenait, dès lors qu'il faisait l'objet d'une décision de refus d'asile exécutoire et ne bénéficiait d'aucun titre de séjour en Suisse. Enfin, la simple sortie de Suisse ne remplissait pas la condition fixée par l'art. 14 al. 1 LAsi. Les conditions permettant de déroger au principe d'exclusivité de la procédure d'asile n'étaient pas remplies.

33) Par acte expédié le 27 octobre 2020 à la chambre administrative de la Cour de justice, M. A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l'annulation. Il a conclu, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif, et, principalement, à ce qu'il soit constaté qu'il n'y avait pas d'obstacle au dépôt d'une demande de permis de séjour pour cas de rigueur, de sorte qu'il devait être ordonné à l'OCPM d'entrer en matière sur sa demande.

Il avait quitté la Suisse le 4 août 2001 et séjourné pour une nuit en Italie, avant de revenir. Depuis lors, il avait vécu et travaillé à Genève où il s'était constitué un important réseau social.

Seule était litigieuse la question de savoir si sa sortie de Suisse le 4 août 2001 avait interrompu l'exclusivité de la procédure d'asile. À cet égard, il a repris les arguments déjà exposés. Par ailleurs, l'interprétation faite par le TAPI de la directive 2008/115/CE, à savoir qu'elle clarifiait l'esprit de l'art. 14 al. 1 LAsi, était erronée. L'adoption de celle-ci faisait suite à l'adhésion de la Suisse au système Schengen-Dublin. Elle ne modifiait pas le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, mais les conditions pour y mettre fin. La pratique de la Suisse jusqu'en 2008 devait être maintenue. Celle-ci retenait la fin de l'exclusivité de la procédure d'asile après une sortie contrôlée du territoire suisse.

34) L'OCPM a conclu au rejet du recours, se référant à ses précédents développements.

35) Le recourant ne s'étant pas manifesté dans le délai imparti pour répliquer, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'OCPM a déclaré la demande d'autorisation de séjour du recourant irrecevable, faisant application de l'art. 14 al. 1 LAsi.

3) Se pose en premier lieu la question du droit applicable, question que la chambre de céans doit examiner d'office.