Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame A______
représentée par Me Malek Adjadj, avocat

contre

HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE

7) Par arrêt du 30 juillet 2015 (ACST/13/2015), la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) a rejeté le recours formé par des tiers contre la loi 11’328, dans la limite de leurs conclusions visant l’annulation de l’abrogation de l’art. 23A LTrait, à l’exclusion de l’art. 23B LTrait. Elle a écarté les griefs exposés de manière détaillée, à savoir la violation de droits acquis fondés sur la protection de la bonne foi et sur l’interdiction de l’arbitraire ainsi que le grief relatif à l’absence d’un régime transitoire.

8) Le 7 septembre 2015, Mme A______ a interjeté recours contre la décision du 6 juillet 2015 des HUG auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à son annulation.

Après avoir refusé dans un premier temps d’appliquer la loi 11’328, les HUG, sur insistance du Conseil d’État, avaient fini par supprimer l’indemnité de 8.3 % aux cadres supérieurs non médecins, en application de l’art. 23B LTrait. Or, cette décision violait son droit d’être entendu, dans la mesure où elle n’avait pas pu faire valoir son point de vue, en particulier s’agissant de l’opportunité - notamment temporelle - de cette décision, avant que celle-ci ne soit prise. Cette violation ne pouvait pas être réparée devant la chambre administrative, cette dernière n’étant pas habilitée à se prononcer sur l’opportunité de la décision litigieuse.

Si elle reconnaissait que cette décision respectait la loi 11’328, elle remettait en cause la conformité de celle-ci au droit supérieur, au motif que cette loi portait atteinte à ses droits acquis garantis directement par le texte de l’ancien art. 23A LTrait. Afin d’améliorer la rémunération des cadres supérieurs, cette disposition prévoyait le versement de l’indemnité litigieuse jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle évaluation des fonctions. Jusqu’alors, elle pouvait compter sur l’octroi de l’indemnité litigieuse, ce d’autant plus que les HUG avaient dans un premier temps, suite à l’entrée en vigueur de la loi 11’328, refusé de la supprimer. Imprévisible et lui réduisant son traitement mensuel de CHF 938.90, la décision querellée violait également le principe de la bonne foi. En ne prévoyant pas un régime transitoire, la loi 11’328 violait aussi ce principe.

La décision litigieuse devait être également annulée au motif que la loi 11’328, sur laquelle elle se fondait, renfermait une violation du principe de l’égalité de traitement. En supprimant l’indemnité de 8.3 % à tous les cadres supérieurs, à l’exception des médecins des HUG à partir de la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques, ladite loi traitait différemment, d’une part, les cadres supérieurs des HUG par rapport aux autres cadres supérieurs de l’État, et, d’autre part, parmi les cadres des HUG, les médecins des autres cadres des HUG. Le critère, invoqué lors du deuxième débat de la loi par le Grand Conseil, était la crainte du législateur d’assister à un « exode des médecins cadres des HUG » vers le secteur privé, plus rémunérateur, en cas de suppression de l’indemnité litigieuse. Ce critère ne constituait pas un motif objectif justifiant ces différences de traitement. Premièrement, la concurrence du secteur privé s’exerçait non seulement dans le domaine médical, mais également dans d’autres domaines (juridique, fiscal, managérial, éducatif). La fuite des cerveaux exposait de manière critique tant le fonctionnement des services des HUG, que celui de toutes les activités stratégiques de l’État. Restreindre ce risque au seul domaine médical était incompréhensible et trahissait une méconnaissance du marché de l’emploi genevois et suisse. Deuxièmement, l’intérêt des médecins de travailler aux HUG ne se limitait pas au seul aspect financier. Les HUG étaient un établissement universitaire avec des fonctions académiques ainsi que des services et des pôles de recherches de pointe, éléments qui participaient aussi au choix des médecins de travailler aux HUG. Enfin, la situation d’un médecin chef de service ou d’un médecin adjoint aux HUG n’était pas dissemblable de sa propre situation au point de justifier une telle différence de traitement.

9) Le 5 octobre 2015, les HUG ont pris note du présent recours et s’en sont remis à justice s’agissant de sa recevabilité et de son bien-fondé, sans autre explication ni pièce complémentaire.

10) Le 8 octobre 2015, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2 ; 127 I 52 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.3 ; ATA/1297/2015 du 8 décembre 2015 consid. 12 et les références citées). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 111 Ia 273 consid. 2b ; 105 Ia 193 consid. 2b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_643/2011 précité consid. 4.3). En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêt du Tribunal fédéral 8C_643/2011 précité consid. 4.3 et les références citées ; ATA/1297/2015 précité consid. 12 et les références citées).

b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 136 V 117 ; 133 III 235 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 1C_568/2011 du 13 février 2012 consid. 3 ; ATA/597/2015 du 9 juin 2015 consid. 6c et les arrêts cités). La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 consid. 2.1 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 et la jurisprudence citée ; arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b ; ATA/451/2014 du 17 juin 2014 consid. 4 et les arrêts cités).

c. En l’espèce, la recourante a rencontré en personne le directeur général des HUG le 6 juillet 2015, ce qui ressort de la décision querellée. Il n’est pas contesté que cette rencontre portait sur la suppression de l’indemnité litigieuse. Même si on admettait que l’intéressée ne pouvait pas s’attendre à ce que cette rencontre porte sur cette question et qu’elle n’ait en conséquence pas pu, lors de ladite réunion, faire valoir son point de vue de manière suffisamment efficace, et ce malgré le fait que les travaux législatifs relatifs à la suppression de l’indemnité litigieuse aient été largement relayés par la presse locale, la chambre de céans, habilitée à revoir les faits et le droit (art. 61 al. 1 LPA), dispose, au sujet de la suppression de l’indemnité litigieuse, du même pouvoir d’examen que les HUG. En effet, la loi 11’328 ne laisse aucune marge de manœuvre à ces derniers, dans la mesure où elle abroge l’ancien art. 23A LTrait sur la base duquel la recourante percevait l’indemnité litigieuse. N’étant pas contesté que l’intéressée ne remplit pas les conditions de l’art. 23B LTrait, les HUG n’avaient, en l’état du droit applicable, pas d’autre choix que de lui supprimer le versement de l’indemnité litigieuse.

Le fait qu’un recours ait été pendant, au moment de rendre la décision querellée, devant la chambre constitutionnelle et que deux nouveaux projets de lois relatifs à l’indemnité litigieuse aient entretemps été déposés devant le Grand Conseil et soient en cours d’examen, ne change rien à l’état de la législation applicable à la question litigieuse depuis le 28 mars 2015, que les HUG sont tenus de respecter. L’abrogation de l’ancien art. 23A LTrait et la teneur de l’art. 23B LTrait ne permettent pas aux HUG de statuer en opportunité sur la question de l’octroi de l’indemnité de 8.3% à la recourante, y compris s’agissant d’une appréciation temporelle, dans la mesure où la loi 11’328 est entrée en vigueur le 28 mars 2015 et qu’elle doit depuis lors être appliquée. Le fait que les HUG aient tardé à la mettre en œuvre ne signifie pas qu’ils aient agi à bon droit. La chambre administrative peut donc réparer une éventuelle violation du droit d’être entendu de la recourante s’agissant de la suppression de l’indemnité litigieuse, l’existence d’une telle violation pouvant dès lors rester ouverte, la recourante ayant pu faire efficacement valoir son droit d’être entendu et ses arguments dans son acte de recours devant la chambre administrative. Le recours sera donc rejeté sur ce point.

3) La recourante considère que la loi 11’328 viole ses droits acquis fondés directement sur le texte de l’ancien art. 23A LTrait.

Ce grief se confond avec celui soulevé par des cadres visés par cette disposition, devant la chambre constitutionnelle dans le cadre du recours contre la loi 11’328. La recourante ne fonde pas cet argument sur des circonstances particulières propres à sa situation personnelle, mais sur l’ancien art. 23A LTrait abrogé par ladite loi dont la conformité aux droits acquis, découlant du principe de la bonne foi et de la garantie de la propriété, a été examinée par la chambre constitutionnelle dans son arrêt ACST/13/2015 susmentionné. Celle-ci n’a constaté aucune violation du droit supérieur sur cette question, vu l’absence de garantie spécifique accordée par la loi aux bénéficiaires de l’ancien art. 23A LTrait ou d’assurance donnée à l’occasion d’un engagement individuel en leur faveur. Elle a écarté l’argument, selon lequel le texte de l’ancien art. 23A LTrait consacrait une telle garantie et que cette disposition visait à leur assurer le paiement d’une indemnité jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle évaluation des fonctions. En effet, cette norme s’apparentait davantage à une réglementation spécifique, intermédiaire, qu’à une garantie accordée à ses bénéficiaires, même si elle avait été adoptée dans le contexte de la loi 10’250, qui avait eu pour conséquence de réduire l’écart entre les classes les plus basses et les plus élevées de l’échelle des traitements. Elle ne pouvait être considérée comme une anticipation de la nouvelle grille salariale, qui prévoyait la refonte du système de rémunération des postes de cadre supérieur au moyen d’une augmentation salariale. Elle n’avait pas été conçue à cette fin mais pour valoriser les postes concernés de manière à les rendre compétitifs par rapport à ceux du secteur privé. Il s’agissait davantage d’un outil de motivation pour les hauts fonctionnaires de l’État, et non à proprement parler d’un « 14^ème salaire » malgré la terminologie utilisée pour la qualifier. L’indemnité prévue à l’ancien art. 23A LTrait se présentait comme une gratification, octroyée en sus du traitement fixe, y compris le 13^ème salaire, qui ne pouvait ainsi être considérée comme acquise (ACST/13/2015 consid. 6 à 8).

Conformément à la jurisprudence fédérale (ATF 119 IA 321 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_856/2014 du 10 juillet 2015 consid. 3.3 et 3.4), le rejet du grief d’inconstitutionnalité invoqué dans le cadre du contrôle direct (ou abstrait) d’une norme n’empêche pas le justiciable de soulever à nouveau ce grief contre la même disposition à l’occasion de son application à un cas d’espèce. L’arrêt rendu au terme de la procédure de contrôle abstrait ne bénéficie ainsi, dans cette mesure, que d’une autorité relative de la chose jugée. Par ailleurs, le fait que la recourante n’ait elle-même pas interjeté recours contre la loi 11’328 auprès de la chambre constitutionnelle ne saurait l’empêcher de soulever le grief dans le cadre d’un contrôle concret. En effet, d’une part, le recours auprès de la chambre constitutionnelle est facultatif, comme cela ressort clairement de l’art. 124 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE A 2 00). D’autre part, les tribunaux cantonaux sont tenus d’examiner, sur demande du recourant, la conformité du droit cantonal applicable au droit supérieur, en application des art. 5 al. 1 et art. 49 al. 1 Cst (ATF 127 I 185 consid. 2 ; ATF 119 IA 321 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_856/2014 précité consid. 3.3 et 3.4 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3^ème éd., 2013, p. 665 ss ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3^ème éd., 2012, p. 318, 323s et 345 ss).

En l’espèce, vu que la recourante soutient bénéficier de droits acquis tirés du texte de l’ancien art. 23A LTrait et en l’absence d’éléments nouveaux déterminants, la chambre administrative fait sienne l’argumentation de la chambre constitutionnelle, exposée dans son arrêt ACST/13/2015. Quant au contrôle concret de cette disposition, la recourante ne soulève, dans le présent recours, aucun élément découlant de sa situation particulière qui tendrait à démontrer le fait qu’une assurance spécifique au sujet de l’octroi de l’indemnité litigieuse lui aurait été personnellement donnée. Rien dans le dossier ne permet non plus d’y conclure. Par conséquent, conformément au droit et à la jurisprudence développés au considérant 6 de l’arrêt ACST/13/2015, le versement de l’indemnité litigieuse ne lui a pas été garanti et ne saurait donc être considéré comme acquis. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4) La recourante estime que tant la loi 11’328 que la décision litigieuse violent le principe de la bonne foi, en raison de l’absence d’un régime transitoire dans ladite loi et de l’effet imprévisible et conséquent de celle-ci sur son traitement mensuel.

Ce grief, qui vise dans la présente procédure la décision litigieuse, a été examiné par la chambre constitutionnelle dans son arrêt ACST/13/2015, en tant qu’il portait sur l’abrogation de l’ancien art. 23A LTrait par la loi 11’328. S’appuyant sur le droit et la jurisprudence pertinents, la chambre constitutionnelle a jugé qu’au vu notamment de la situation financière du canton et pour assurer le principe de la légalité, l’intérêt à la mise en vigueur rapide de la loi 11’328 l’emportait sur l’intérêt privé des cadres recourants à ce que l’indemnité litigieuse continue à leur être versée, ce d’autant en l’absence de réduction drastique de leur traitement par l’abrogation de l’art. 23A LTrait, puisque l’indemnité en cause était limitée à 8.3 % de leur salaire. L’entrée en vigueur de ladite loi le lendemain de sa promulgation ne pouvait être qualifiée de subite dès lors qu’elle avait été adoptée par le Grand Conseil le 29 janvier 2015, laissant aux cadres touchés un délai de deux mois pour prendre leurs dispositions et s’y préparer. De plus, ladite loi pouvait entrer en vigueur rapidement vu qu’elle visait la suppression d’une indemnité, et non du salaire en tant que tel, touchant seulement les plus hauts postes de l’administration, qui demeurait dans des proportions acceptables au regard de la jurisprudence. À cela s’ajoutait notamment le fait qu’au cours des travaux préparatoires tenus pendant l’année 2014, la commission parlementaire en charge d’étudier le PL 11’328 avait procédé à de nombreuses auditions, dont celle de deux membres du comité de l’Union des cadres de l’administration cantonale genevoise, de sorte que le risque de suppression de l’indemnité prévue dans l’ancien art. 23A LTrait était connu (ACST/13/2015 précité consid. 7 et 8c).

Certes, l’objet du recours devant la chambre constitutionnelle était la loi 11’328, et non la décision litigieuse. De plus, comme exposé ci-dessus, l’exercice du contrôle abstrait d’une norme n’empêche pas son contrôle concret lors d’un cas d’application et ce pour les mêmes griefs. La particularité du présent cas tient au fait que l’application de la loi 11’328 ne laisse aucune marge de manœuvre à l’autorité d’application, à savoir in casu les HUG. S’il ne fait pas de doute que cette loi en tant qu’elle abrogeait l’ancien art. 23A LTrait, qui définissait la catégorie des personnes concernées par cette disposition et fixait les critères du versement de l’indemnité litigieuse, devait être concrétisée dans le cas de la recourante par une décision afin de lui en opposer les effets juridiques, il n’en demeure pas moins qu’en rendant celle-ci, les HUG étaient liés par la loi 11’328. Le fait qu’ils aient tardé à appliquer cette dernière, n’y change rien et ne saurait constituer une assurance concrète ou un comportement déterminé, dont l’intéressée ne pouvait se rendre compte immédiatement de l’inexactitude, qui serait susceptible de lier les HUG en vertu du principe de la bonne foi au sens des art. 5 al. 3 et 9 Cst. S’agissant du grief susmentionné, la chambre administrative fait sienne l’argumentation de la chambre constitutionnelle, exposée dans son arrêt ACST/13/2015, portant sur la conformité de la loi au droit supérieur. En supprimant l’indemnité litigieuse à la recourante dès le mois d’août 2015, les HUG ont agi dans le respect de la loi 11’328, qui est entrée en vigueur certes rapidement mais sans violer le principe de la bonne foi ni celui de la proportionnalité, et ce en laissant quatre mois à l’intéressée avant de la mettre en œuvre. De la même manière que l’absence d’un régime transitoire de la loi 11’328 en tant qu’elle abrogeait l’art. 23A LTrait, ne saurait être reprochée au Grand Conseil, elle ne peut, par voie de conséquence et en raison du principe de la légalité et de celui de la séparation des pouvoirs, être reprochée aux HUG lorsqu’ils ont rendu la décision litigieuse, ce d’autant plus qu’ils ont attendu quatre mois avant de l’appliquer. Par conséquent, le recours sera rejeté sur ce point.

5) La recourante invoque une violation, par la loi 11’328, du principe de l’égalité de traitement, d’une part, entre les cadres supérieurs des HUG et les autres cadres supérieurs de l’État, et, d’autre part, au sein des HUG, entre les cadres médecins et les autres cadres. Elle considère également que la situation d’un médecin chef de service ou d’un médecin adjoint aux HUG n’est pas différente de sa propre situation au point de justifier une différence de traitement correspondant à la suppression de l’indemnité litigieuse.

a. De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/582/2015 du 9 juin 2015 consid. 5a et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 345 ss n. 2.7.3). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l’art. 49 al.1 Cst. (ATF 138 I 410 consid. 3.1 p. 414 ; ATA/582/2015 précité). D’une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187 ; ATA/121/2013 du 26 février 2013 consid. 4 et les arrêts cités ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss). Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (ATA/582/2015 précité ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 352 ss n. 2.7.4.2).

b. Selon l’art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (art. 8 al. 2 Cst.).

c. Une norme viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 ; ATF 138 I 265 consid. 4.1 ; ATF 131 I 1 consid. 4.2 ; ATF 131 I 394 consid. 4.2 ; ATF 127 I 185 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_582/2013 du 2 mai 2014 consid. 6.2.1). La question de savoir s’il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose toutefois d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de ces principes et de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 133 I 249 consid. 3.3 ; ATF 131 I 1 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral n’intervient que si, sur des points importants, les assimilations ou distinctions effectuées s’avèrent clairement injustifiées et insoutenables (ATF 136 I 297 consid. 6.1 ; ATF 135 I 130 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_706/2012 du 16 avril 2013 consid. 5.1 ; 2C_491/2012 du 26 juillet 2012 consid. 5.1).

Le principe de l’égalité (art. 8 Cst.) et celui de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une norme ou une décision est arbitraire lorsqu’elle ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou si elle est dépourvue de sens et de but (ATF 136 I 241 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_753/2011 du 11 octobre 2012 consid. 3.2.2). L’inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF 132 I 157 consid. 4.1 ; ATF 129 I 1 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.181/2006 du 28 novembre 2006 consid. 2.2).

Au principe d’égalité de traitement, l’art. 8 al. 2 Cst. ajoute une interdiction de discriminations. Le principe de non-discrimination n’interdit toutefois pas toute distinction basée sur l’un des critères énumérés dans cette disposition, mais fonde plutôt le soupçon d’une différenciation inadmissible. Les inégalités résultant d’une telle distinction doivent faire l’objet d’une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 ; ATF 135 I 49 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_753/2011 du 11 octobre 2012 consid. 3.2.2).

d. De la garantie générale de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 Cst. découle l’obligation de l’employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire, les autorités disposent d’une grande marge d’appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d’organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu’il s’agit non seulement de comparer deux catégories d’ayants droit mais de juger tout un système de rémunération ; elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités. La question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d’appréciations qui peuvent se révéler différentes. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire et du principe de l’égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui doivent être considérés comme déterminants pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n’exige pas que la rémunération soit fixée uniquement selon la qualité du travail fourni, voire selon des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l’art. 8 Cst. n’était pas violé lorsque les différences de rémunération reposaient sur les motifs objectifs tels que l’âge, l’ancienneté, l’expérience, les charges familiales, les qualifications, le genre et la durée de la formation requise pour le poste, le temps de travail, les horaires, le cahier des charges, l’étendue des responsabilités ou les prestations (ATF 139 I 161 consid. 5.3.1 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_582/2013 du 2 mai 2014 consid. 6.2.2). D’autres circonstances, qui n’ont pas trait à la personne ou à l’activité du travailleur, peuvent également justifier, à tout le moins temporairement, des différences de salaire, telles une situation conjoncturelle rendant plus difficile le recrutement du personnel ou des contraintes budgétaires de la collectivité publique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_969/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.2 et les références citées).

 L’appréciation dépend, d’une part, de questions de fait, comme par exemple des activités qui sont exercées dans le cadre d’une certaine fonction, des exigences posées à la formation, des circonstances dans lesquelles l’activité est exercée, etc. Elle dépend, d’autre part, de la pondération relative qui est attribuée à ces différents éléments. Cette pondération n’est en principe pas réglée par le droit fédéral. Les autorités cantonales compétentes disposent ainsi, et pour autant que le droit cantonal applicable ne contienne pas certaines règles, d’une grande liberté d’appréciation. Le droit fédéral impose cependant des limites à cette liberté : l’appréciation ne doit pas se faire de façon arbitraire ou inégale (ATF 125 II 385 consid. 5b ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.4 ; 8C_199/2010 du 23 mars 2011 consid. 6.3). En d’autres termes, sont permis tous les critères de distinction objectivement soutenables (arrêts du Tribunal fédéral 8C_582/2013 du 2 mai 2014 consid. 6.2.3 ; 8C_766/2013 du 17 octobre 2014 consid. 4.2).

e. En matière d’évaluation de fonctions, le Tribunal fédéral a précisé qu’en relation avec d’autres fonctions ou sur la base d’exigences précises, l’évaluation ne peut jamais être réalisée de manière objective et neutre, mais contient, par la force des choses, une grande part d’appréciation, dont la concrétisation dépend de la façon dont une certaine tâche est perçue par la société, respectivement par l’employeur. L’évaluation et la classification d’une activité ou fonction déterminée n’est ni une question de fait, ni une question de droit, ni une question d’appréciation, mais comporte des éléments relevant de ces trois catégories. L’application du principe d’égalité ne conduit pas à considérer une appréciation déterminée comme étant la seule juridiquement valable ; elle peut seulement qualifier des appréciations spécifiques d’inadmissibles car discriminatoires. Dans ce cadre, les autorités politiques compétentes disposent d’une marge d’appréciation importante (ATF 125 II 385 consid. 5b).

  f. L’ancien Tribunal administratif, dont la jurisprudence est reprise par la chambre administrative, a confirmé la décision du Conseil d’État de ne pas inclure les commissaires de police situés en classe 27 dans la liste des bénéficiaires de l’indemnité prévue à l’ancien art. 23A LTrait, faute d’exercer des responsabilités hiérarchiques. D’une part, la définition de cette notion-ci figurant dans une note du chef du département concerné se fondait sur des critères objectifs et aisément applicables. D’autre part, le Conseil d’État disposait, sur cette question, d’un large pouvoir d’appréciation (ATA/664/2010 du 28 septembre 2010 consid. 6 et les références citées).

g. Dans une affaire zurichoise de 2012, le Tribunal fédéral a admis une différence de rémunération de 13 % par année entre les membres de juridictions différentes (ATF 138 I 321 consid. 6). Il a rappelé dans cet arrêt que l’admissibilité des différences de salaire dépendait de l’ampleur de la différence et renvoyé à la jurisprudence fédérale relative à la rémunération des enseignants (ATF 138 I 321 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.5). Des différences de salaire, à l’intérieur des différentes catégories du corps enseignant suivantes, ont été reconnues comme soutenables par la jurisprudence fédérale : environ 31,6 % entre des remplaçants et des enseignants titularisés (ATF 129 I 161) ; une différence de l’ordre de 22 % entre les maîtres de l’école primaire et du cycle d’orientation (ATF 121 I 49) ; environ 6,6 %, respectivement 12 %, entre les enseignants principaux et les chargés de cours, même si dans le cas concret il n’y avait pas de différence de formation professionnelle, de responsabilité et de domaine d’activité (ATF 121 I 102 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.325/1992 du 10 décembre 1993 consid. 5a/bb) ; une différence de rémunération d’environ 20-26 % entre deux catégories d’enseignants, dont la formation était différente, mais qui enseignaient en partie dans la même école (arrêt du Tribunal fédéral 2P.77/1996 du 27 septembre 1996 consid. 2) ; un écart de presque 10 % entre des logopédistes avec une maturité comme formation de base et des logopédistes avec un diplôme d’instituteur (ATF 123 I 1) ; 6,73 % de différence de salaire et en plus 7,41 % de différence dans le nombre d’heures obligatoires, entre des enseignants de branches commerciales et des enseignants de branches pratiques (arrêt du Tribunal fédéral 2P.249/1997 du 10 août 1998) ; environ 18 % entre des enseignants de l’école secondaire et des enseignants d’une école professionnelle, malgré une formation identique (arrêt du Tribunal fédéral 1P.413/1999 du 6 octobre 1999).

h. Dans le canton de Genève, la rémunération des membres du personnel de l’État de Genève, y compris du personnel des établissements publics médicaux tels que des HUG (art. 1 let. a LEPM), (ci-après : les membres du personnel) est régie par la LTrait (art. 1 al. 1 let. b et e LTrait). Cette loi distingue le traitement, réglé à son titre II, et les « diverses prestations » prévues à son titre III. Par diverses prestations, il faut entendre les prestations allouées aux membres du personnel en sus du traitement fixé conformément au titre II (art. 15 LTrait). Ces diverses prestations sont exhaustivement énumérées aux art. 16 ss LTrait. Elles comprenaient, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi 11’328 le 28 mars 2015, l’indemnité litigieuse fixée dans l’ancien art. 23A LTrait et, depuis cette date, l’indemnité prévue à l’art. 23B LTrait.

Quant au traitement, il est, en règle générale, déterminé suivant l’échelle prévue à l’art. 2 LTrait, déclinée en classe et position (ou annuité). Le Conseil d’État établit et tient à jour le règlement et le tableau de classement des fonctions permettant de fixer la rémunération de chaque membre du personnel en conformité de l’échelle des traitements (art. 4 al. 1 LTrait). Dans ce classement, il doit être tenu compte du rang hiérarchique et des caractéristiques de chaque fonction en prenant en considération notamment l’étendue qualitative et quantitative des attributions dévolues et des obligations à assumer, les connaissances professionnelles et aptitudes requises, l’autonomie et les responsabilités, les exigences, inconvénients, difficultés et dangers que comporte l’exercice de la fonction (art. 4 al. 2 LTrait). L’autorité ou l’organe de nomination fixe la rémunération des membres du personnel dans un acte d’engagement ou de nomination, en application de l’échelle des traitements, du tableau de classement des fonctions et des principes posés à l’art. 11 (art. 5 LTrait). Toutefois, l’art. 3 LTrait donne la possibilité au Conseil d’État de prévoir des traitements « hors classes ». Selon l’art. 3 al. 1 LTrait, le Conseil d’État peut, pour tenir compte de circonstances exceptionnelles, attribuer aux titulaires de certaines fonctions exigeant des connaissances tout à fait spéciales ou comportant des responsabilités particulièrement importantes un traitement annuel « hors classes » qu’il fixe lui-même sans être tenu de se conformer aux minimums ou aux maximums prévus à l’art. 2. L’art. 3 al. 2 LTrait précise qu’il ne peut prendre une telle décision que sous réserve de l’art. 96 Cst-GE. Cet article dispose : « Le Grand Conseil adopte le budget annuel, autorise les dépenses et approuve les comptes annuels. Il fixe les impôts. ».

i. Selon l’art. 6 LTrait, l’autorité d’engagement et de nomination est le Conseil d’État, respectivement pour les établissements hospitaliers, la commission administrative de l’établissement. Les HUG sont un établissement public médical doté de la personnalité juridique (art. 1 let. a et art. 5 al. 1 LEPM). Ils sont placés sous la surveillance et le contrôle du Conseil d’État, et plus spécialement du département compétent (art. 5 al. 3 LEPM). Les budgets, les comptes rendus, les tarifs d’hospitalisation et ceux des soins et des prestations médico-ambulatoires, la nomination et la révocation des employés principaux, dont la liste est dressée par le Conseil d’État (art. 5 al. 5 LEPM), les règlements internes et le statut du personnel doivent être approuvés par le Conseil d’État (art. 5 al. 4 LEPM). Le conseil d’administration, pouvoir supérieur des HUG (art. 7 al. 1 LEPM), a notamment pour attribution d’adopter chaque année le budget d’exploitation et les états financiers qui seront approuvés par le Grand Conseil (art. 7 al. 2 let. f ch. 1 et 2 LEPM), ainsi que de nommer et révoquer les fonctionnaires des HUG (art. 7 al. 2 let. l LEPM).

L’organisation des soins est réglée dans un règlement adopté par le conseil d’administration et approuvé par le Conseil d’État (art. 19 al. 1 LEPM). Les HUG sont organisés en services médicaux, regroupés en départements, et en services d’appui. Les départements médicaux correspondent, dans la règle, aux départements de la section clinique de la faculté de médecine (art. 19 al. 2 LEPM). Ils sont dirigés par des professeurs ordinaires de la faculté de médecine, nommés par le conseil d’administration. Dans la règle, les chefs des départements médicaux sont les responsables de départements de la faculté de médecine (art. 21A al. 1 LEPM). Les chefs des départements médicaux sont responsables de la bonne marche médicale, administrative et financière des services de leur département (art. 21A al. 3 phr. 1 LEPM). Quant aux médecins chefs de service, ils sont engagés par le conseil d’administration des HUG et le recteur de l’Université de Genève ; leur statut est réglé par un règlement spécifique sur la collaboration hospitalo-universitaire et le statut du corps professoral (art. 21B al. 1 LEPM). À certaines conditions, le conseil d’administration des HUG peut exceptionnellement procéder seul à la nomination d’un chef de service hospitalier n’exerçant pas simultanément une fonction professorale (art. 21B al. 2 LEPM).

j. En l’espèce, la loi 11’328 traite différemment les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques, dans la mesure où elle restreint le cercle des bénéficiaires de l’indemnité mensuelle de 8.3 % du salaire annuel, aux seuls médecins des HUG. Le versement de ladite indemnité est ainsi soumis à une nouvelle condition, qui est celle d’être médecin aux HUG. Ce critère, inexistant dans l’ancien art. 23A LTrait, établit une distinction entre les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques, en particulier au sein des HUG entre les cadres médecins et les autres cadres. Cette distinction est cependant basée sur la qualification professionnelle des cadres fondée sur leur formation nécessaire à l’exercice de leur fonction. Il s’agit ainsi d’un critère objectif admis par la jurisprudence fédérale.

Quant au caractère raisonnable de la distinction précitée entre les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques, il est certes discutable dans la mesure où l’État a le devoir d’assurer le niveau de toutes les prestations lui incombant de par la loi, quel que soit le secteur public concerné. Toutefois, la différence de rémunération litigieuse ne résulte pas de l’échelle des traitements, mais du versement d’une indemnité spéciale à caractère facultatif visant à compléter le salaire de base, et ce pendant une durée limitée dans le temps au 31 décembre 2017. Limitée à 8.3 % du salaire, l’indemnité litigieuse entraîne une différence salariale, dont l’ampleur est considérée admissible par la jurisprudence fédérale. Elle ne repose en outre sur aucun élément considéré discriminatoire au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. Au surplus, la recourante ne soutient pas que le travail d’un cadre médecin des HUG est similaire au sien. Elle admet l’existence d’une différence entre sa situation personnelle et celle d’un cadre médecin, mais estime injustifiée l’ampleur de la différence de traitement entre ces deux types de situation sans en étayer davantage les raisons. Conformément à la jurisprudence susmentionnée, cet argument ne peut être suivi vu la différence limitée à 8.3 % du salaire entre deux fonctions objectivement différentes.

En ce qui concerne la comparaison salariale avec le secteur privé, ayant à l’origine motivé l’adoption de l’ancien art. 23A LTrait, elle ne constitue pas un élément permettant de qualifier d’insoutenable ou d’arbitraire le critère de distinction retenu par l’art. 23B LTrait en faveur des seuls médecins cadres des HUG. En effet, premièrement, il n’est pas contesté que les exigences liées à l’exercice de responsabilités hiérarchiques sont déjà prises en compte, à travers des critères figurant à l’art. 4 al. 2 LTrait, par la classe attribuée aux postes des cadres concernés par la suppression de l’ancien art. 23A LTrait. Deuxièmement, l’art. 3 LTrait permet au Conseil d’État, sur demande des HUG s’agissant du personnel de cet établissement, de fixer un traitement « hors classe » pour des fonctions exigeant des connaissances tout à fait spéciales ou comportant des responsabilités particulièrement importantes. Par ce biais, l’État dispose du moyen d’attirer et de rémunérer les compétences tout à fait particulières et absolument nécessaires à son bon fonctionnement, et ce sans devoir modifier sa grille salariale ni adopter d’indemnité spéciale. Troisièmement, le niveau des salaires des cadres dans le secteur privé est variable suivant la branche d’activité concernée, ce qui rend la comparaison difficile. À cela s’ajoute la nature diamétralement opposée entre les prestations assignées par les lois à l’État et celles que les entreprises du secteur privé choisissent librement d’offrir en échange d’une rémunération fixée par les lois du marché et par la politique de l’entreprise concernée. La motivation du secteur privé, bien qu’elle puisse aussi poursuivre un but idéal, est en général essentiellement de nature lucrative. Or, l’État n’a pas pour mission de retirer un quelconque bénéfice financier de l’accomplissement de ses tâches, mais a le devoir d’accorder les prestations publiques suivant les conditions fixées dans les lois. La situation des cadres de l’État, et notamment des cadres non médecins des HUG, doit ainsi être relativisée et replacée dans le contexte de la mission de service public incombant par essence à l’État, contrairement au secteur privé.

À l’ensemble de ces circonstances s’ajoutent deux autres éléments. D’une part, il s’agit de la perception majoritairement partagée par les parlementaires, et ce dès le début des travaux préparatoires, sur l’importance de maintenir des cadres médecins disposant de compétences pointues aux HUG afin d’y offrir des soins de qualité, ainsi que de la volonté subséquente de prévoir un traitement spécifique à cette catégorie de cadres parmi ceux visés par l’ancien art. 23A LTrait. D’autre part, la situation budgétaire s’est péjorée depuis le moment de l’adoption de l’art. 23A LTrait, notamment au détriment des personnes se trouvant dans la précarité. Ces circonstances permettent de reconnaître l’existence d’un motif sérieux expliquant objectivement le resserrement des conditions d’octroi de l’indemnité litigieuse en faveur d’une seule catégorie de cadres visés par l’ancien art. 23A LTrait.

Au vu de ce qui précède, il ne peut être reproché au Grand Conseil, qui dispose en la matière d’un large pouvoir d’appréciation, de s’être fondé sur un critère insoutenable ni arbitraire. En supprimant l’indemnité litigieuse des cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques, à l’exclusion des cadres médecins des HUG, il n’a pas commis un excès ou un abus de son pouvoir d’appréciation. La fixation d’un nouveau critère de distinction, ancré à l’art. 23B LTrait et affinant les conditions d’octroi d’une indemnité, supplémentaire au traitement et facultative, en faveur d’une catégorie de cadres de l’État, ne viole ainsi ni le principe de l’interdiction de l’arbitraire, ni celui de l’égalité de traitement. Dès lors, le grief tiré de l’inégalité de traitement contenu dans la loi doit être écarté. Le recours sera donc rejeté sur ce point.

6) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée ni à cette dernière vu l’issue du litige, ni aux HUG disposant d’un service juridique et n’y ayant à juste titre pas conclu (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 7 septembre 2015 par Madame A______ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 6 juillet 2015 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de Madame A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Malek Adjadj, avocat de la recourante, ainsi qu'aux Hôpitaux universitaires de Genève.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Pagan, Mmes Steck et Montani, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.