Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

COMMUNE DE A______, représentée par Me François BELLANGER, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

Monsieur B______, Madame C______, Madame D______, Madame E______ et Monsieur F______, Monsieur G______, Monsieur H______ et I______ Sàrl représentés par Me Nadia Isabel CLERIGO, avocate, avec élection de domicile

Madame J______ et Monsieur K______

5.             Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision en constatation que si la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou privés, à la condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé par une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits ou d’obligations (cf. ATF 129 V 289 consid. 2.1). Il n’y a, en règle générale, pas d’intérêt digne de protection à obtenir (ou à rendre) une décision en constatation lorsque le prononcé d’une décision formatrice demeure possible en temps utile ; en ce sens, le droit d’obtenir une décision en constatation est subsidiaire, tout comme celui de l’autorité de prononcer d’office une telle décision (ATA/975/2022 du 27 septembre 2022 consid. 8b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 822).

Le principe de subsidiarité n’est toutefois pas absolu. Dans les cas où l’intérêt digne de protection du requérant est mieux servi par une décision en constatation que par une décision formatrice ou condamnatoire, notamment si la décision constatatoire tranche une question juridique essentielle et permet d’éviter une procédure complexe, l’autorité saisie ne se montrera pas trop stricte sur la question de la subsidiarité. De même, un intérêt digne de protection peut déjà être reconnu si la décision en constatation de droit permet au recourant d’éviter de prendre des mesures qui lui seraient préjudiciables, ou de ne pas prendre des dispositions qui lui seraient favorables (ATA/975/2022 du 27 septembre 2022 consid. 8b et les références citées).

6.             Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).

7.             Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets. Toute décision au sens de l’art. 4 LPA doit avoir un fondement de droit public. Il ne peut en effet y avoir décision que s’il y a application, au travers de celle-ci, de normes de droit public. De nature unilatérale, une décision se réfère à la loi dont elle reproduit le contenu normatif de la règle. Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base et conformément à la loi (ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 ; ATA/1657/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2c et les références citées ; ATA/1672/2019 du 12 novembre 2019 consid. 3b ; ATA/1199/2017 du 22 août 2017 consid. 6b et les références citées).

Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1 et les références citées).

8.             En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral, ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. De manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2 ; ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 consid. 3c). Ces dernières peuvent constituer des cas limites et revêtir la qualité de décisions susceptibles de recours, lorsqu’elles apparaissent comme des sanctions conditionnant ultérieurement l’adoption d’une mesure plus restrictive à l’égard du destinataire (ATA/664/2018 du 26 juin 2018 consid. 2b).

Constitue une décision finale celle qui met un terme à l’instance engagée (ATA/1439/2017 du 31 octobre 2017 consid. 1b ; ATA/261/2009 du 19 mai 2009 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011 n° 2.2.4.2, p. 256).

9.             En l'espèce, la demande de la recourante tendait à obtenir le constat par l'autorité intimée de la caducité de l'autorisation de construire litigieuse. En cas de refus, elle demandait alors à se voir notifier une décision formelle sujette à recours. En raison de son objet, sa demande porte sur un acte juridique dans la mesure où celle-ci vise à obtenir une décision en constatation au sens de l'art. 4A LPA sur la base de l'art. 49 LPA.

Dans ce courrier, comme le soutient précisément le département, auteur dudit courrier, il avait analysé la problématique de la validité de l'autorisation et constaté, sur la base de plusieurs éléments, que les travaux avaient été valablement initiés, refusant ainsi de donner une suite favorable à la requête de la recourante de constater la caducité de l'autorisation de construire litigieuse.

Au vu des éléments de la présente affaire, on comprend bien que l'autorité intimée n'adhère pas au postulat que soutient la recourante consistant en la caducité de l'autorisation de construire litigieuse et qu'elle refuse, pour cette raison, de lui notifier une décision en application de l'art. 4A LPA. Ce courrier revêt un ainsi caractère obligatoire pour la recourante dès lors que le département se prononce sur la situation juridique soulevée par elle consistant à savoir s'il fallait considérer que les travaux avaient été initié durant le délai de validité.

Il résulte de ce qui précède qu'en exposant sa position dans ce courrier, le département a réglé une situation juridique de manière contraignante pour la recourante. Le courrier litigieux doit ainsi être qualifié de décision en tant qu'il cristallise le refus du département de constater, par une décision fondée sur l'art. 4A LPA, la caducité de l'autorisation de construire querellée. Par voie de conséquence, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur un déni de justice.

10.         Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

11.         Pour qu’un recours soit recevable, il est encore nécessaire que son auteur ait la qualité pour recourir.

12.         Selon les art. 34 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et 145 al. 2 LCI, la commune du lieu de situation peut recourir contre les décisions du département. Cette dernière dispose de cette qualité du seul fait que la construction ou l’installation projetée se trouve sur son territoire (ATA/1104/2020 du 3 novembre 2020 consid. 1 et les références citées).

13.         En l'occurrence, la recourante est la commune sur le territoire de laquelle est projetée la construction litigieuse, de sorte qu'elle dispose à l'évidence de la qualité pour recourir.

S'agissant de la qualité de partie des intimés, le tribunal de céans a déjà tranché cette question à l'occasion de sa décision sur mesures provisionnelles du ______ 2023 (DITAI/8______). En effet, la qualité de partie a été déniée à M. M______, architecte du propriétaire, alors qu'elle a été – implicitement – admise s'agissant de M. B______, en sa qualité de créancier-gagiste, après avoir rappelé que tant le propriétaire que le titulaire d'un droit réel restreint (d'habitation, d'usufruit, de superficie, de gage, d'emption ou de préemption) ou d'un droit obligationnel, comme le locataire ou le fermier, ont par ailleurs en principe qualité pour recourir (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La qualité pour recourir des tiers dans la gestion de l'espace, in : Thierry TANQUEREL/François BELLANGER, éd., Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 185 et les références). Au demeurant, selon le registre du commerce, M. B______ est également gérant avec signature individuelle, et donc le représentant de la société intimée I______ Sàrl. Au surplus, s'agissant des autres intimés, le tribunal relèvera qu'ils sont les acquéreurs des appartements à construire selon les plans autorisés de la DD 4______, de sorte qu'ils disposent à l'évidence de la qualité de partie.

Le recours est également recevable sur ce point.

14.         Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_107/2016 du 28 juillet 2016 consid. 9).

15.         Les arguments formulés par les parties à l'appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1C_72/2017 du 14 septembre 2017 consid. 4.1 ; 1D_2/2017 du 22 mars 2017 consid. 5.1 ; 1C_304/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_592/2015 du 27 juillet 2016 consid. 4.1 ; 1C_229/2016 du 25 juillet 2016 consid. 3.1 et les arrêts cités), étant rappelé que, saisi d'un recours, le tribunal applique le droit d'office et que s'il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA ; cf. not. ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 consid. 1 et les références citées ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b; cf. aussi ATF 140 III 86 consid. 2 ; 138 II 331 consid. 1.3 ; 137 II 313 consid. 1.4).

16.         L’objet du litige est principalement défini par l’objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu’il invoque. Il correspond objectivement à l’objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/504/2023 du 16 mai 2023 consid. 3.2 et les arrêts cités). La contestation ne peut excéder l’objet de la décision attaquée, c’est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou aurait dû se prononcer (ATA/504/2023 précité consid. 3.2 et l'arrêt cité).

17.         Selon la recourante, l'autorisation de construire était caduque, dès lors que les travaux relatifs à celle-ci n'avaient pas débuté avant son échéance de validité, le 9 juin 2022.

18.         Conformément à l'art. 1 al. 1 LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (let. a), modifier, même partiellement, le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (let. b), modifier la configuration du terrain (let. d) et aménager des voies de circulation, des places de parcage ou une issue sur la voir publique (let. e).

19.         L'art. 1 al. 1 RCI précise que sont réputées constructions ou installations toutes choses immobilières ou mobilières édifiées au-dessus ou au-dessous du sol, ainsi que toutes leurs parties intégrantes et accessoires, soit, notamment, les entrepôts et les dépôts de tous genres (let. b).

20.         Selon l'art. 4 al. 5 1^ère phr. LCI, l'autorisation est caduque si les travaux ne sont pas entrepris dans les deux ans qui suivent sa publication dans la FAO. Lorsque la demande en est présentée un mois au moins avant l’échéance du délai fixé à l’alinéa précédent, le département peut prolonger d’une année la validité de l’autorisation de construire; dans ce cas, la présentation des pièces prévues à l’article 2, alinéa 2, n’est pas exigible (art. 4 al.7 LCI). Sous réserve de circonstances exceptionnelles, l'autorisation ne peut être prolongée que deux fois (art. 4 al. 8 LCI).

L'art. 33A RCI prévoit que le commencement des travaux, au sens de l'art. 4 LCI, implique l'ouverture effective du chantier et la poursuite de la construction de l'ouvrage et que les travaux doivent être exécutés sans interruption notable et menés à bien dans un délai raisonnable, étant précisé qu'en cas de suspension du chantier excédant une année, le département peut soit ordonner l'achèvement de l'ouvrage, soit exiger la démolition des parties inachevées et la remise en état des lieux.

21.         Selon la jurisprudence, la caducité est la conséquence de l'absence de travaux dans le délai mentionné à l'art. 4 al. 5 LCI, ce délai étant un délai de péremption (arrêt du Tribunal fédéral 1A.150/2001 du 31 janvier 2022, consid. 1.1.3).

Le Tribunal fédéral a en outre précisé que la jurisprudence cantonale admet, par une interprétation large de la notion de travaux au sens de l'art. 4 al. 5 LCI, que le chantier est ouvert avant même que la construction proprement dite ne soit engagée (arrêt 1A.150/2001 précité, consid. 2.2).

22.         Dans sa jurisprudence, la chambre administrative avait retenu les travaux reprochés au recourant avaient commencé, en se basant sur des procès-verbaux de chantier, au moment d'une séance consacrée à la mise en place du chantier, puis la démolition des sols, de la toiture, de la superstructure derrière la terrasse ainsi que la pose d'une étanchéité provisoire des fonds (ATA/92/2021 du 26 janvier 2021 consid. 5c). Dans un autre cas, la chambre administrative, alors dénommé le Tribunal administratif, avait estimé que le fait de poser une clôture et un portail, déplacer 2'300 m³ de terreau et composte, déplacer et remettre en culture deux serres, démonter trois serres ainsi que tout en poursuivant à la construction de l'ouvrage, correspondait à un commencement des travaux au sens de l'art. 4 al. 5 LCI (ATA/412/2001 du 19 juin 2003 consid. 4a confirmé par arrêt 1A.150/2001 précité consid. 2.2). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a également confirmé l'interprétation du tribunal cantonal considérant que les travaux étaient entrepris si l'on constatait l'ouverture effective du chantier et la poursuite de la construction de l'ouvrage; la pose de « chabouris » (clôture en bois), un léger décapage de terrain ainsi que la pose de quelques palplanches étaient suffisants.

23.         À teneur de l’art. 129 LCI, dans les limites des dispositions de l’art. 130, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses les mesures suivantes : la suspension des travaux (let. a) ; l’évacuation (let. b) ; le retrait du permis d’occupation (let. c) ; l’interdiction d’utiliser ou d’exploiter (let. d) ; la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (let. e). Ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires (130 LCI).

24.         En matière administrative, les faits doivent en principe être établis d'office et, dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à cette recherche, les règles sur la répartition du fardeau de la preuve ne s'appliquent pas. Il n'en demeure pas moins que, lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (ATF 112 Ib 65 consid. 3 ; ATA/1240/2018 du 20 novembre 2018 consid. 6).

Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (ATF 124 II 361 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_611/2020 du 10 mai 2021 consid. 2.3). Ce devoir comprend en particulier l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/957/2020 du 29 septembre 2020 consid. 3c et les références citées). Il incombe aux parties d'étayer leurs propres thèses, de renseigner l’autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles. La jurisprudence considère que le devoir de collaboration des parties à l'établissement des faits est spécialement élevé s'agissant de faits que la partie connaît mieux que quiconque. En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole les règles régissant le fardeau de la preuve (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_611/2020 précité consid. 2.3 ; 1C_80/2018 du 23 mai 2019 consid. 4.1 ; ATA/1132/2022 consid. 4a).

En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 phr. 2 LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/791/2013 du 18 juillet 2023 consid. 6.1 et les références citées). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/791/2013 précité consid. 6.1 et les références citées).

25.         En l'espèce, le département a indiqué qu'il ressortait clairement du dossier et des preuves qui lui avaient été transmises que les travaux avaient effectivement commencé avant l'échéance de validité de l'autorisation de construire querellée. Ces preuves consistaient en la production de photographies de l'installation de chantier datées du 2 juin 2022, de celles des travaux de débroussaillage datées du 3 juin 2022 et sur lesquelles la présence d'une pelle mécanique peut être observée et celles liées au désamiantage datées du 10 octobre 2022 ainsi que la production de diverses factures de sous-traitants s'agissant des travaux susmentionnés, en particulier celle de la société Q______ SA du 27 septembre 2022 concernant l'installation du chantier et la pose des barrières de sécurité, et celle de Monsieur R______, le frère de l'intimé, indiquant que des travaux de démolition de maçonnerie, de débroussaillage, de tronçonnage, d'élagage, d'évacuation à la décharge et de vidange de la cuve mazout avaient eu lieu sur trois semaines, du 30 mai au 16 juin 2022. À cet égard, si la recourante critique le fait que ces derniers travaux ont été réalisés par le frère de l'intimé, rien ne l'empêche de procéder par elle-même à certains travaux pour que celui-ci soit considéré comme ouvert aux yeux du droit public de la construction, ce d'autant que la chronologie des faits avancée par l'intimé est corroborée par les photographies datées produites et transmises au département.

Dans ce sens, les interventions de M. B______, étayées par pièces, permettent au tribunal de constater par un faisceau d'indices convergents que les travaux visant la mise en œuvre de l'autorisation de construire litigieuse avaient été initiés avant le 9 juin 2022, dans la durée de validité de celle-ci, étant rappelé que la jurisprudence fédérale a retenu une interprétation large de la notion de travaux selon l'art. 4 al. 5 LCI (arrêt du Tribunal fédéral 1A.150/2001 du 19 juin 2001 consid. 2.2). La jurisprudence laisse ainsi une marge d'appréciation à l'autorité intimée pour qualifier les travaux en fonction d'une analyse selon les circonstances. À cela s'ajoute, la confirmation par écrit de l'ouverture du chantier de l'inspecteur de l'office des autorisations de construire (ci-après: OAC), en sa qualité d'autorité spécialisée, en date du 3 juillet 2023.

C'est donc sans commettre d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation que le département a considéré que le chantier avait été ouvert avant l'échéance de l'autorisation de construire DD 4______/1 et c'est à bon droit que le département a refusé de rendre une décision constatant la caducité de l'autorisation de construire litigieuse.

S'agissant du fait que le chantier semblait ensuite abandonné durant une longue période, il convient de rappeler que le litige porte uniquement sur l'ouverture du chantier avant la date de caducité de l'autorisation de construire et non sur le bon déroulement de celui-ci dans un délai raisonnable ou, le cas échéant, sur sa suspension permettant au département d'en exiger sa poursuite ou sa démolition avec remise en état des lieux au sens de l'art. 33A al. 2 RCI, de sorte que cette question est exorbitante au litige. Ceci étant dit, comme l'explique M. B______, cette situation était due au changement d'établissement financier et à l'impossibilité, dans l'intervalle, de disposer des fonds nécessaires pour l'avancement des travaux.

26.         Entièrement mal fondé, le recours devra être rejeté.

27.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 900.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.

28.         Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de la recourante, sera allouée à M. B______, Mme C______, Mme D______, Mme E______ et M. F______, M. G______, M. H______ et I______ Sàrl, pris conjointement et solidairement. Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à Mme J______ et M. K______, qui ont agi en personne et n’ont donc pas encouru de frais pour leur défense (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).