Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Monsieur A______ (ci-après : l'intéressé ou le recourant n° 1), né le ______ 1972, domicilié rue 1______ à Genève depuis mai 2011 (d'après la banque de données de l'office cantonal de la population et des migrations [ci-après : l'OCPM]), est comptable de profession, activité qu'il a exercée depuis 2011 en ayant perçu "par suite d'indépendant" une prestation en capital de CHF 3'674.04 sur un avoir de prévoyance se trouvant auprès de la Fondation Institution Supplétive LPP.

b. Le 26 septembre 2011, l'intéressé a sollicité auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC, la caisse ou l'intimée) son affiliation en qualité d'indépendant pour son activité de comptable.

c. La CCGC l'a affilé en cette qualité au 1^er juillet 2011 par décision du 8 novembre 2011, précisant que cela n'impliquait pas que chaque activité qu'il déploierait comme comptable serait considérée comme indépendante.

d. Les 18 octobre et 28 novembre 2011, ainsi que les 5 janvier et 6 février 2012, la CCGC a respectivement demandé et rappelé à l'intéressé, sans succès, de produire divers justificatifs relatifs à sa récente affiliation.

e. En 2012 et 2013, la CCGC a requis des poursuites à l'encontre de l'intéressé. Les commandements de payer établis par l'office des poursuites suite à ces réquisitions ont abouti – en particulier les 27 septembre 2012, 28 juin 2013, 6 septembre 2013 et 22 novembre 2013 – à des décisions dudit office de non-lieu de notification, l'intéressé ayant quitté son domicile précité pour un lieu inconnu, sans avoir annoncé de changement d'adresse à l'OCPM.

f. Le 8 décembre 2013, le service des indépendants de la CCGC a adressé à l'intéressé une facture d'acompte de cotisations sociales pour la période du 1^er octobre au 31 décembre 2013 (facture qui est parvenue à l'intéressé).

g. En décembre 2013, à la suite d'un entretien téléphonique auquel l'intéressé avait mis fin en raccrochant au nez du gestionnaire de son dossier, la CCGC a clôturé le compte indépendant de l'intéressé, avec effet au 31 juillet 2011, pour défaut d'adresse professionnelle effective.

B. a. La société B______ SA (ci-après : la fiduciaire ou la recourante n° 2), ayant son siège à Genève, a pour but l'exercice notamment de toutes activités de fiduciaire. Elle indique recourir, pour l'exploitation de ses activités, à l'aide de conseillers externes, dont, entre 2013 et 2016, l'intéressé en sa qualité de comptable, auquel, le considérant comme indépendant, elle a payé au fil des mois des honoraires de montants variables, sans prélever sur ces versements des cotisations sociales salariales ni en reverser, avec la part patronale, à la caisse de compensation à laquelle elle était affiliée, à savoir la CCGC.

b. Le 13 décembre 2017, la CCGC a avisé la fiduciaire qu'elle allait procéder à un contrôle "AVS et Allocations familiales" portant sur la période de janvier 2013 à décembre 2016.

c. Lors de ce contrôle, intervenu le 5 septembre 2018 dans les locaux de la fiduciaire, le contrôleur a rencontré l'intéressé, qui lui a dit qu'il avait fait le nécessaire un mois plus tôt pour s'affilier à titre d'indépendant. N'ayant pas reçu cette prétendue demande, le service des indépendants de la CCGC a envoyé à l'intéressé, le jour même, un questionnaire en vue d'une éventuelle affiliation. L'intéressé ne le lui ayant pas retourné dûment rempli à la date du 25 octobre 2018 ni n'ayant produit les justificatifs requis (en particulier ses avis de taxation 2013 à 2017), le contrôleur a estimé qu'il y avait lieu d'effectuer une reprise de ses honoraires en tant que salaire déterminant. L'intéressé, en novembre 2018, communiquera à la CCGC ses bilans et comptes de pertes et profits 2013 à 2016, mais toujours pas ses avis de taxation 2013 à 2017, en dépit de l'envoi d'une liste des justificatifs requis, et il ne donnera pas suite aux rappels et sommations que la CCGC lui adressera.

d. A teneur du rapport du contrôleur, daté du 25 octobre 2018, une reprise de cotisations sociales devait être opérée auprès de la fiduciaire d'une part pour un complément de salaire versé à une dénommée D______ pour l'année 2013 et d'autre part pour les honoraires payés à l'intéressé pour les années 2013 à 2016.

C. a. Le 25 octobre 2018, la CCGC a adressé à la fiduciaire des factures rectificatives de cotisations salariales pour les années 2013 à 2016, comportant les reprises suivantes de masse salariale et, partant, de cotisations sociales et d'intérêts moratoires, en CHF :

b. A teneur d'un courrier du 25 octobre 2018 adressé en parallèle à l'intéressé (avec copie à la fiduciaire), la CCGC exigeait de cette dernière le paiement de cotisations sociales paritaires sur la somme de CHF 215'592.- perçue à titre de rémunération pour un travail qu'elle qualifiait de salarié que l'intéressé avait effectué pour la fiduciaire durant les années 2013 à 2016. Un montant de CHF 13'541.- correspondait à la part des cotisations sociales à la charge du salarié, montant que la fiduciaire pourrait demander à l'intéressé de lui rembourser par voie civile dans les limites de la prescription.

D. Le 12 novembre 2018, la fiduciaire a formé opposition aux "attestations des salaires complémentaires" pour les années 2013 à 2016 des 25 octobre 2018. L'intéressé était un indépendant régulièrement inscrit en tant que tel auprès de la CCGC. Il travaillait sur mandat pour la fiduciaire et une quinzaine d'autres mandants. Il supportait le risque entrepreneurial et économique lié à son activité dès lors que la fiduciaire n'était pas son seul client, et il ne se trouvait pas à l'égard de cette dernière dans un rapport de subordination. Le refus du statut d'indépendant aurait dû être notifié à l'intéressé, de même qu'à la fiduciaire, lorsqu'il avait demandé son affiliation, et non par le biais d'une procédure dirigée contre la fiduciaire. Aucune charge sociale afférente à l'intéressé ne devait être mise à la charge de la fiduciaire. A noter que cette dernière ne contestait pas la reprise afférente à un complément de salaire versé à D______ pour octobre 2013.

E. Par décision sur opposition du 22 mai 2020, la CCGC a déclaré recevable mais rejeté l'opposition de la fiduciaire contre les décisions précitées de reprise du 25 octobre 2018. L'intéressé avait été affilié auprès d'elle comme indépendant du 1^er au 31 juillet 2011, respectivement par une décision d'affiliation du 8 novembre 2011 précisant que ce statut ne valait pas forcément pour toute activité qu'il exercerait comme comptable et par une décision rétroactive de radiation de cette affiliation de décembre 2013. Il n'avait pas fourni les justificatifs que la CCGC avait requis à l'appui de sa demande d'affiliation comme indépendant de septembre 2018. Ni la fiduciaire ni l'intéressé n'avaient sollicité de décision de statut d'indépendant de ce dernier pour s'assurer de la qualification des revenus versés à celui-ci dans le cadre de leur collaboration pour chacune des années 2013 à 2016, voire une confirmation de statut concernant leur relation. La CCGC ne pouvait envoyer de décision de statut à la fiduciaire concernant l'intéressé, dès lors qu'elle ne savait pas même que celui-ci travaillait pour elle, qu'elle n'en avait pas demandé, que les plis qu'elle avait adressés à l'intéressé à son adresse figurant dans le questionnaire d'affiliation lui avaient été retournés avec la mention "inconnu à l'adresse", que celui-ci n'avait pas non plus donné suite à ceux qu'elle lui avait adressés à une seconde adresse qu'il lui avait ensuite transmise, et qu'il n'avait pas collaboré avec la caisse, pas même par téléphone ou courriel. La CCGC ne pouvait dans ces conditions octroyer le statut d'indépendant à l'intéressé ; c'est à ce dernier qu'il revenait de justifier d'un statut d'indépendant à jour et à la fiduciaire de l'exiger dans le cadre de leurs relations commerciales. Aucune activité indépendante de l'intéressé n'avait été démontrée pour les années 2013 à 2016 pour le compte de la fiduciaire.

F. a. Par acte du 19 juin 2020, enregistré sous le numéro de cause A/1761/2020, l'intéressé a formé un recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) contre cette décision sur opposition de le considérer comme un employé de la fiduciaire. Il avait requis la rectification de ses taxations des années 2013 à 2018 de l'Administration fiscale cantonale (ci-après : l'AFC), qui avait bien pris note de son statut d'indépendant ; il venait de régulariser toute sa situation fiscale. Il avait toujours revendiqué un statut d'indépendant auprès de ses divers clients, et avait donné à la fiduciaire une déclaration sur l'honneur en tant qu'indépendant.

b. En parallèle, l'intéressé a envoyé un courrier identique à la CCGC, en ajoutant la demande que cette dernière lui adresse des décomptes de cotisations sociales établis sur la base des bilans qu'il lui avait déjà remis et, s'agissant de ceux de 2017 et 2018, qu'il lui remettait en annexe à ce courrier.

G. Par acte du 22 juin 2020, enregistré sous le numéro de cause A/1780/2020, la fiduciaire a recouru auprès de la CJCAS contre cette même décision sur opposition. Elle a repris les motifs développés dans son opposition précitée du 12 novembre 2018 et fait mention du recours et du courrier précités de l'intéressé. Il ne pouvait être requis de la fiduciaire qu'elle prouve le fait négatif que l'intéressé n'avait pas le statut d'indépendant, alors que ce dernier lui avait produit une facture de cotisations personnelles comme indépendant du 8 décembre 2013 afférente au 4^ème trimestre de 2013, lui ayant été adressée à son adresse professionnelle de la rue 1______ à Genève, facture qui, au surplus, contredisait que son compte d'indépendant avait été clôturé le 31 juillet 2011. C'était à tort que le statut de salarié était attribué à l'intéressé pour son activité déployée pour la fiduciaire. A teneur de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), dont les directives de l'office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) ne pouvaient s'écarter, une activité indépendante se définissait négativement, soit comme une activité qui n'était pas dépendante. Or, l'intéressé supportait le risque économique seul et n'était pas soumis à un lien de subordination ; il était donc un indépendant, devant supporter lui-même le paiement des cotisations sociales.

H. a. Par écriture du 20 juillet 2020, la CCGC a conclu au rejet des recours A/1761/2020 de l'intéressé et A/1780/2020 de la fiduciaire.

b. S'agissant du recours de la fiduciaire, la CCGC contestait que cette dernière disposait des éléments lui permettant d'admettre que son mandataire avait un statut d'indépendant dans le cadre de leur collaboration. La facture produite ne valait pas attestation de statut ou confirmation d'affiliation comme indépendant, encore moins dans le cadre de la collaboration considérée. Ni la fiduciaire ni l'intéressé n'avaient demandé à la CCGC une attestation de statut ou confirmation d'affiliation de l'intéressé, alors qu'ils devaient connaître, en tant que mandataires professionnellement qualifiés, le risque lié à la délimitation propre des qualités de dépendants et indépendants dans l'assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS). Il était curieux que l'intéressé ait semble-t-il reçu à son adresse professionnelle certains courriers mais d'autres pas, en particulier pas une cinquantaine de courriers de la CCGC depuis 2011, comme d'ailleurs, semble-t-il, pas non plus des courriers de l'AFC, qui, pour les années 2013 à 2016, avait rendu des décisions de taxations d'office, contre lesquelles l'intéressé avait déposé une réclamation le 22 juin 2020. Le fait que le compte d'indépendant de l'intéressé ouvert en 2011 avait été clôturé tardivement ne permettait ni à la fiduciaire ni à l'affilié de se prévaloir d'une qualité d'indépendant dans leur collaboration. Au vu de la durée de leur collaboration, de l'importance et de la régularité des honoraires payés (à savoir CHF 215'592.- sur trois ans et trois mois), il fallait admettre que l'intéressé se trouvait dans un rapport de dépendance à tout le moins économique à l'égard de la fiduciaire durant la période litigieuse. Il s'agissait de l'activité principale de comptable de l'intéressé ; la modicité des montants facturés par l'intéressé à ses autres mandants le confirmait. Une reprise effectuée dans le cadre d'un contrôle d'employeur n'était pas la bonne procédure pour octroyer le statut d'indépendant à un sous-traitant.

c. En complément, la CCGC a rappelé, s'agissant du recours de l'intéressé, que ce dernier avait entamé par deux fois une procédure d'affiliation en tant qu'indépendant, sans finaliser ces démarches, la seconde fois manifestement suite au contrôle entrepris par la CCGC. Le dépôt de taxations fiscales effectuées finalement sur la base d'un statut d'indépendant ne suffisait pas à faire admettre un statut d'indépendant dans l'AVS.

I. a. Le 13 août 2020, la fiduciaire a indiqué qu'elle n'entendait pas répliquer ; elle s'en remettait à l'appréciation de la CJCAS.

b. En dépit d'un rappel l'invitant à le faire, l'intéressé n'a pas présenté de réplique.

J. a. Par un courrier du 30 avril 2021, que la CCGC a transmis le 12 mai 2021 à la CJCAS comme objet de sa compétence, l'intéressé a communiqué à la CCGC des avis de taxation du 26 mars 2021 pour les années 2016, 2017 et 2018, dont il résultait que l'AFC le considérait comme un indépendant.

b. Le 27 mai 2021, la fiduciaire a indiqué n'avoir pas de remarques complémentaires à émettre suite à ce courrier. Elle se référait à l'argumentaire développé dans son recours et s'en remettait à l'appréciation de la CJCAS.

c. Invité à se déterminer, la CCGC a, par écriture du 10 juin 2021, relevé que les recours portaient sur la période de 2013 à 2016 et objecté que la qualification fiscale n'était pas déterminante, mais tout au plus un indice, pour la détermination entre activité indépendante ou dépendante. Le défaut de collaboration de l'intéressé et l'absence de justificatifs avaient entraîné la perte tant de son statut d'indépendant que de la possibilité de récupérer ce statut rétroactivement. L'activité menée par l'intéressé pour le compte de la fiduciaire devait être qualifiée de dépendante au regard de la nature des rapports de travail et des montants versés. D'après l'avis de taxation 2016, l'intéressé avait réalisé un total de recettes de CHF 110'000.-, dont le 80% (soit CHF 86'061.-) représentait les honoraires versés par la fiduciaire, repris comme salaire par la facture rectificative pour 2016. La CCGC persistait à conclure au rejet des recours.

d. Le 15 juin 2021, la CJCAS a transmis cette écriture à l'intéressé et à la fiduciaire, en leur indiquant que les causes seraient gardées à juger dès le 6 juillet 2021. Ni l'intéressé ni la fiduciaire n'ont, par la suite, apporté de compléments à leurs écritures respectives et/ou produit d'autres pièces.

1.             1.1. Il se justifie de statuer sur les deux recours par un même arrêt, dès lors qu'ils portent sur la même décision et sont fondés sur les mêmes motifs.

1.2. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la CJCAS connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Elle est donc compétente pour connaître des recours de l'intéressé et de la fiduciaire.

1.2. Les deux recours ont été interjetés en temps utile (art. 60 LPGA), dans le respect des exigences, peu élevées, de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

1.3. Tant l'intéressé que la fiduciaireont qualité pour recourir (art. 59 LPGA).

1.4. Les deux recours sont donc recevables.

2.             Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Les recours restent cependant soumis à l'ancien droit, dès lors qu'ils étaient pendants devant la chambre de céans au 1^er janvier 2021 (cf. art. 82a LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597 ; erratum de la CdR de l’Ass.féd. du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).

3.             La décision attaquée comporte celle que, du point de vue de l'AVS, le recourant n° 1 avait auprès de la recourante n° 2 le statut de salarié durant les exercices 2013 à 2016, et c'est en tant que telle qu'elle est attaquée par les deux recourants. Ceux-ci ne contestent pas les montants respectifs des reprises de masses salariales et, partant, de cotisations sociales et d'intérêts moratoires décidées par l'intimée, pour le cas où le statut de dépendant retenu par cette dernière serait confirmé par la chambre de céans.

La décision attaquée ne l'est pas en tant qu'elle concerne un complément de salaire de CHF 1'239.- versé à Mme D______ pour octobre 2013.

4.             4.1. LAVS définit très largement le champ des personnes assurées obligatoirement à l’AVS, conformément à une conception universaliste voulant que ladite assurance sociale couvre en principe l’ensemble de la population active et non-active professionnellement. Dès les débuts de l’AVS, ont été notamment assurées obligatoirement les personnes physiques domiciliées en Suisse, exerçant ou non une activité lucrative, et les personnes physiques exerçant en Suisse une activité lucrative (art. 1a LAVS, à l’origine art. 1 LAVS ; art. 1 ss du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 – RAVS – RS 831.101). Les assurés sont tenus de payer des cotisations, tant qu’ils exercent une activité lucrative s’agissant de ceux qui en exercent une et, s’agissant de ceux qui sont sans activité lucrative, à compter du 1^er janvier de l’année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans jusqu’à la fin du mois où les femmes atteignent l’âge de 64 ans et les hommes l’âge de 65 ans (art. 3 al. 1 LAVS). Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'activité lucrative dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS). Elles sont respectivement de 4.2 % du revenu provenant d’une activité dépendante (art. 5 al. 1 LAVS) – et s’y ajoutent alors les cotisations d’employeurs, également de 4.2 % (art. 12 s. LAVS) – et en principe de 7.8 % du revenu provenant d’une activité indépendante (art. 8 al. 1 LAVS).

La LAVS s'applique par analogie à la fixation et la perception des cotisations de l'assurance-invalidité (art. 3 al. 1 phr. 1 de la loi sur l’assurance-invalidité - LAI - RS 831.20), des cotisations dues pour les allocations pour perte de gain (art. 27 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 - LAPG - RS 834.1) et des cotisations dues pour les prestations de l’assurance-chômage (art. 6 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 - LACI - RS 837.0). Il incombe aux caisses de compensation pour allocations familiales admises de fixer et prélever les cotisations (art. 15 al. 1 let.b de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 - LAFam – RS 836.2), au nombre desquelles figurent celles qui sont gérées par des caisses de compensation AVS (art. 14 let. c LAFam).

4.2. Le revenu provenant d’une activité dépendante comprend toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS ; art. 7 ss RAVS). Quant à lui, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS ; art. 17 ss RAVS ; cf. aussi art. 12 al. 1 LPGA). La distinction entre activité dépendante et indépendante revêt de l’importance, notamment parce que l’assuré doit verser lui-même la totalité de sa cotisation s’il est indépendant, tandis que s’il est salarié son employeur doit en payer la moitié, et que les cotisations dues sur le revenu provenant d’une activité lucrative indépendante ne peuvent être prélevées à la source, contrairement à celles perçues sur le salaire déterminant (Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI]. Commentaire thématique, 2011, n. 214).