Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Par décision du 15 février 2023, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a constaté que B______, administratrice de A______ (ci-après : A______), et A______ avaient eu recours à un prête-nom pour exploiter l’établissement à l’enseigne « E______ », sis chemin F______ à G______. Il leur a infligé une amende de CHF 1'000.- et a indiqué que, dès l’entrée en force de la décision, la fermeture de l’établissement et le retrait de l’autorisation de l’exploiter seraient ordonnés.

Le 9 octobre 2021, l’établissement avait fait l’objet d’un contrôle de police. Celle‑ci avait dû disperser une centaine de clients qui déambulaient en état d’ébriété devant le dancing. Il était ressorti des auditions effectuées entre le 1^er avril 2019 et le 15 octobre 2021 que D______ n’était pas le véritable exploitant. L’engagement du personnel, les démarches administratives et le versement du salaire, lorsqu’il s’effectuait en espèce, se faisaient par C______ et B______. Les horaires et vacances ainsi que le contrôle de la caisse étaient gérés par C______, H______ et parfois B______. Les deux hommes répartissaient le travail entre les employés. Les commandes étaient assurées exclusivement par C______. Les prix et la confection de la carte étaient déterminés par ce dernier et B______. D______ s’occupait parfois de l’ouverture et H______ et C______ de la fermeture.

D______ n’avait jamais travaillé lors des interventions de la police. Il avait expliqué que C______ avait les clefs de l’établissement, car celui-ci s’occupait de la fermeture.

Au vu de ces éléments, D______ servait de prête-nom, l’établissement étant en réalité exploité par C______, le compagnon de B______. Le fait que D______ ait connu des problèmes de santé quatre ans auparavant n’y changeait rien.

b. Par décision du 15 février 2023 également, le PCTN a constaté que D______ avait servi de prête-nom pour l’exploitation du « E______ », lui a infligé une amende de CHF 2'900.- et indiqué que, dès l’entrée en force de la décision, la suspension de la validité de son diplôme pour une durée de 36 mois, la fermeture de l’établissement et le retrait de l’autorisation de l’exploiter seraient prononcés.

La motivation était similaire à celle concernant B______ et A______.

c. Par une troisième décision, du même jour, le PCTN a constaté que C______ avait eu recours à un prête-nom pour l’exploitation du « E______ », lui a infligé une amende de CHF 1'050.- et a dit que, dès l’entrée en force de la décision, la fermeture de l’établissement et le retrait de l’autorisation de l’exploiter seraient ordonnés.

Lui-même et B______ avaient exploité l’établissement, en procédant à l’engagement du personnel, aux démarches administratives concernant le dancing, en procédant au paiement des salaires, en fixant les horaires de travail, en répartissant celui-ci, en s’occupant de l’inventaire et des commandes, du contrôle de la caisse et en effectuant la fermeture de l’établissement. D______ n’avait pas les clefs de l’établissement.

d. Il sera revenu ci-après, dans la partie « En droit », sur les constats effectués par la police dans son rapport du 15 novembre 2021.

B. a. Par acte déposé le 20 mars 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice, B______ et A______ ont recouru contre cette décision, dont ils ont demandé l’annulation.

D______ était déjà exploitant du dancing avant sa reprise par A______ en 2014. Il y travaillait 15 heures par semaine, en étant présent de minuit à 4h, ce qui ressortait des images de vidéosurveillance et des attestations de clients réguliers qui étaient produites ainsi que de la déposition de I______ à la police. Il avait choisi d’être présent à l’ouverture du dancing, car c’était le moment le plus délicat où il fallait s’assurer que les mesures liées au Covid, notamment le contrôle des certificats Covid, soient respectées. Depuis la fin de ces mesures, il alternait sa présence entre l’ouverture et la fermeture. Durant la journée, il accomplissait le travail administratif, consistant à fixer les horaires de travail des employés, contrôler la caisse et traiter avec les fournisseurs et autres entreprises, notamment celle chargée de la sécurité, comme cela ressortait de la déposition de I______ et de courriels annexés. C______ était directeur de A______ depuis juin 2016 et y travaillait plein temps. Il recevait ses instructions de D______, qui lui avait délégué certaines tâches

Le rapport de police du 15 novembre 2021 avait accordé beaucoup de poids aux déclarations de J______ et K______, deux personnes qui n’étaient alors plus employées de A______ depuis de nombreux mois, le premier ayant cessé de travailler pour elle depuis 2021 et le second depuis début 2020.

Le dancing ne disposant pas d’un bureau, les dossiers le concernant étaient entreposés au domicile de B______. C’était donc à cet endroit que D______ venait consulter et stocker les documents liés à l’exploitation du « E______ ». L’appréciation à laquelle le PCTN avait procédé était erronée. Même si C______ était très présent, vu sa qualité de directeur et employé à plein temps, cela ne signifiait pas que D______ ne remplissait pas son rôle d’exploitant.

Cette procédure a été ouverte sous cause A/990/2023.

b. Le PCTN a conclu au rejet du recours.

D______ avait reconnu ne pas avoir été sur les lieux au moment de la fermeture du dancing. Il se devait, toutefois, d’être présent aux moments lors desquels des troubles à l’ordre public étaient possibles. I______ ne travaillait que le dimanche matin, de sorte que ses déclarations ne portaient que sur cette période. Les éléments apportés par les recourants, notamment les images de vidéosurveillance, étaient postérieurs au rapport de police du 15 novembre 2021, de sorte qu’il ne pouvait en être tenu compte.

Selon ce rapport, le pouvoir décisionnel de C______ était important et s’apparentait à celui d’un exploitant. D______ n’avait pas pu indiquer le nom de la fiduciaire et du comptable. Il avait été surpris que la sortie de secours soit obstruée par du matériel. L’exploitant lui-même avait reconnu que les horaires des employés étaient déterminés par C______.

c. Dans leur réplique, les recourants ont relevé que le PCTN n’avait pas tenu compte des problèmes de santé de D______ ainsi que des mesures Covid, qui avaient eu une influence sur ses horaires. Après la fin des mesures Covid, il avait alterné ses horaires de présence entre la fermeture et l’ouverture, lorsque son état de santé le permettait. Il avait été déstabilisé lors de son audition le 25 octobre 2021. Il connaissait parfaitement le comptable, mais le nom de famille de celui-ci ne lui était plus revenu à l’esprit, étant précisé que son nom complet n’était pas facile à retenir.

Il ressortait des pièces produites que l’exploitant avait été l’interlocuteur de L______, qui s’occupait de la majorité des commandes de A______. Le PCTN avait écarté toutes les déclarations des personnes entendues, qui n’allaient pas dans le sens souhaité par ce service. Les recourants sollicitaient donc leur audition, notamment celle du comptable, de fournisseurs, des employés I______, M______, H______ et de deux clients réguliers.

C. a. Par acte expédié le 20 mars 2023 à la chambre administrative, C______ a également contesté la décision le concernant. Il a conclu à son annulation et sollicité l’audition de cinq témoins.

Il est revenu sur les déclarations faites par les personnes entendues par la police, dont celle-ci n’avait retiré qu’une partie des éléments, omettant notamment ceux qui démontraient qu’il ne s’était pas érigé en exploitant, mais avait toujours travaillé sous la direction de D______ ou conjointement avec celui-ci.

Cette procédure a été ouverte sous cause A/1032/2023.

b. Le PCTN a conclu au rejet du recours.

Le pouvoir décisionnel de C______ était important et s’apparentait à celui d’un exploitant. D______ n’avait pas pu indiquer le nom de la fiduciaire et du comptable. L’exploitant lui-même avait reconnu que les horaires des employés étaient déterminés par C______. L’engagement des employés, les démarches administratives et les prix et la confection de la carte étaient faits par ce dernier et B______. Les horaires et les vacances étaient organisés par C______, parfois par B______, parfois par H______. Lors de son audition, l’exploitant n’avait pas pu donner le nom de tous les employés, ni celui du comptable. Il n’avait pas été en mesure de mettre en marche l’installation électrique pour vérifier le limitateur de décibels.

c. Dans sa réplique, le recourant a relevé que l’exploitant avait cité le nombre correct d’employés. I______ avait déclaré avoir été engagé par celui-ci. Ce dernier et lui avaient parfois conduit les entretiens d’embauche ensemble. Les horaires de travail étant les mêmes pour tout le monde, cela ne nécessitait pas l’intervention de l’exploitant. Les fournisseurs et prestataires interagissaient avec D______. Le PCTN n’avait à tort pas tenu compte des documents qu’il avait produits.

D. a. Par acte déposé le 20 mars 2023 à la chambre administrative, D______ a également contesté la décision le concernant. Il a conclu à son annulation et a sollicité son audition ainsi que celle de cinq témoins.

Cela faisait quinze ans qu’il exploitait le même établissement. Il s’était occupé de sa création et de sa gestion exclusivement, n’exerçant pas d’autre activité professionnelle. Il était en principe présent tous les jours d’ouverture, à l’ouverture, plus récemment à la fermeture. En son absence, il instruisait C______, subsidiairement H______ pour le remplacer. Il ressortait des auditions menées par la police qu’il était présent à l’entretien d’embauche, ou à défaut demandait un retour à ceux qui l’avaient fait. Il surveillait le paiement des salaires, le statut administratif des employés et passait les commandes auprès des fournisseurs, notamment de matériel sonore et lumineux et de meubles. Il supervisait le travail du directeur, de B______ et de H______. Les déclarations qui lui étaient favorables n’avaient pas été reprises dans le rapport de police.

Cette procédure a été ouverte sous cause A/991/2023.

b. Le PCTN a conclu au rejet du recours.

L’engagement des employés, les démarches administratives et les prix et la confection de la carte étaient faits par C______ et B______. Les horaires et les vacances étaient organisés par C______, parfois par B______, parfois par H______. Lors de son audition, l’exploitant n’avait pas pu donner le nom de tous les employés, ni celui du comptable. Il n’avait pas été en mesure de mettre en marche l’installation électrique pour vérifier le limitateur de décibels. Le PCTN a repris des éléments déjà exposé.

c. Dans sa réplique, le recourant a persisté dans ses conclusions, reprenant les éléments en sa faveur ressortant des auditions menées par le police et des pièces produites.

E. a. Chaque partie a été, dans un premier temps, entendue séparément.

Lors de l’audience de comparution personnelle, qui s’est tenue le 4 septembre 2023 devant la chambre administrative, B______ a déclaré qu’avant la gestion du « E______ », ni elle ni C______ n'avaient d'expérience dans l'exploitation d'une discothèque. Le précédent propriétaire de la boîte de nuit (alors appelée « N______ ») lui avait présenté D______, qui en était l’exploitant. Son expérience lui avait paru indispensable. Il lui avait présenté la fiduciaire et M______. Ce dernier travaillait toujours pour l'établissement, désormais en qualité de caissier.

D______ ne comptait pas ses heures ; il les dépassait souvent. Il était joignable même en vacances, par message WhatsApp ou courriel. Il était essentiel dans l'exploitation. Il s'occupait des aspects administratifs, contrôlait que tout se passe bien dans l'établissement, du « tri » des clients ou encore du recrutement. Il connaissait tout. Ils avaient des échanges quotidiens. Elle-même y était presque tous les soirs d'ouverture, étant plutôt présente lors de la fermeture. Elle parlait du « E______ » avec C______ : ils travaillaient et vivaient ensemble. Celui-ci ne prenait pas de décisions seul. D______ leur donnait les ordres. En cas d’absence, ils lui soumettaient tout pour approbation dès son retour.

Le personnel était stable. Lors de la réouverture avec des horaires aménagés (minuit à 4h00) à la suite de la pandémie, D______ était très présent. Il contrôlait les pass sanitaires. Il représentait la loi au sein de l'établissement. Il disait ce qui était autorisé ou pas. Il restait pendant toute la durée de l'ouverture. Il était le seul à véritablement savoir ce qui était autorisé. Il veillait aussi à ce que l'heure de fermeture soit respectée. Actuellement, il était davantage présent lors de la fermeture et arrivait vers 02h00, parfois plus tôt, parfois plus tard.

Elle n’avait compris qu'après avoir repris l'établissement, qu'il fallait compter environ cinq ans avant de récolter les fruits de son travail. En raison du Covid, cette période était encore plus longue. Une fermeture aurait des conséquences dramatiques, tant sur le plan financier que moral.

La police avait retenu des déclarations de D______ qu'il n'avait pas été au courant des interventions de celle-ci dans l'établissement. On parlait de trois interventions lors desquelles ni lui ni elle n'avait été dans l'établissement. Ils avaient été informés de ces interventions. Peut-être qu'il était alors en vacances ou en arrêt maladie.

Au total, il n’y avait eu qu'une vingtaine d'interventions de la police en deux ans, ce qui était relativement peu pour ce type d'établissements. La police de Rive était même venue les féliciter de leur manière de l'exploiter et de gérer les situations compliquées.

Les documents administratifs se trouvaient à son domicile ou auprès de la fiduciaire, car il n'y avait pas de bureau au « E______ ». Elle imaginait que si D______ ne se souvenait pas du nom de celle-ci lors de son audition, c'était en raison du stress ou de son nom africain. D______ lui avait présenté O______ ; il le connaissait forcément.

D______ avait rencontré des soucis de santé. C'est environ depuis lors qu'il était davantage présent à l'ouverture. En cas d'absence, il désignait un remplaçant, soit H______, soit C______.

D______ avait mal vérifié la manière dont les produits inflammables étaient stockés et les sorties de secours avaient été encombrées. Elle-même n'y connaissait rien en la matière. À la suite des critiques du PCTN, il avait fait le nécessaire pour que l'ensemble des normes, notamment dans le domaine de la prévention d'incendie, soit respecté.

b. D______, entendu le 4 septembre 2023 également, a déclaré qu’il avait déjà été exploitant pour le précédent propriétaire de la discothèque, le « N______ ». B______ avait été rassurée par sa connaissance de l'établissement. Il connaissait les fonctions nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement, telles que par exemple déterminer le nombre de barmans à engager. Un seul employé avait été repris, à savoir M______ qui agissait comme caissier et physionomiste. H______ avait déjà ponctuellement collaboré avec le précédent propriétaire, puis a été ultérieurement engagé par le « E______ ».

Il faisait toujours le premier tri des CV. Ensuite, il les soumettait à B______. Il arrivait aussi que C______ reçoive en entretien d'embauche ou propose quelqu'un, mais toujours sous sa supervision. Il avait assisté à l'entretien d'embauche de I______, comme à celui de personnes qui n'avaient pas été engagées. Il y avait très peu de changement dans le personnel.

La fiduciaire était restée la même après le changement de propriétaire comme la société chargée de la maintenance de l'installation liée à la diffusion de la musique. Il connaissait la qualité de son travail depuis longtemps. Le fournisseur de boissons avait été choisi par B______, à la suite d'offres qu’il avait reçues et analysées avec elle.

Il avait des contacts avec la fiduciaire, même s'ils étaient moins fréquents ces derniers temps. Elle en avait aussi avec B______. Lorsque O______ avait des questions au sujet des archives, il s'adressait à elle. Lorsqu'il s'agissait de questions concrètes au sujet d'un employé, par exemple les horaires effectués, il s'adressait à lui. Il se fondait alors sur le cahier des présences, dont la vérification était faite par H______. La société qui employait les agents de sécurité vérifiait leurs horaires. C______ travaillant à 100 %, il vérifiait l'ensemble des heures travaillées par chaque employé. Il contresignait le petit cahier et l'avertissait lorsque quelqu'un était absent.

Ses propres horaires de travail répondaient aux besoins du moment. Ainsi, à la suite de la réouverture après la pandémie, il était surtout présent lors de l'ouverture, car il s'agissait d'un moment délicat où il fallait vérifier la validité des certificats Covid, aiguiller les clients vers un test rapide ou les refuser. Ensuite, il avait davantage été présent lors de la fermeture, comme c'était encore le cas. Ce moment pouvait être également délicat lorsque quelqu'un ne voulait pas quitter l'établissement.

Il connaissait bien l'ensemble des collaborateurs du bar. Il connaissait certains agents de sécurité parce qu’il les voyait souvent, et d'autres pas du tout parce qu'ils n’étaient venus travailler qu'un soir. C'était ainsi qu’il avait dû recourir à la liste des employés de la société de sécurité lorsque la police l'avait interrogé. Il avait également utilisé la liste des employés du bar pour faciliter le travail de la police, l'orthographe de certains noms étant compliqué.

Il dirigeait le travail de C______. Celui-ci étant le conjoint de B______, il jouissait toutefois d'une confiance particulière de sa part. Il estimait remplir pleinement sa fonction au sein de l'établissement. En dehors des heures de présence la nuit, il recevait pendant la journée des appels ou des communications de la part de fournisseurs ou d'autres intervenants en lien avec l'établissement. Il ne facturait pas ses heures supplémentaires. Il était là lors de la création de la discothèque et était intéressé à son évolution. Récemment, il n'avait pas compté ses heures lorsqu'il s'était agi de choisir de nouveaux sièges qui soient conformes aux exigences en matière de sécurité incendie.

Ces six à huit derniers mois, aucun incident n'était survenu. À sa demande, le nombre d'agents de sécurité avait été augmenté.

Lors de son interrogation par la police, il était très stressé, ne savait pas ce qui lui arrivait et avait dû attendre six heures avant de pouvoir aller aux toilettes. La fiduciaire venait de changer de nom. Pour lui, cela n'avait aucune importance car il s’adressait toujours à « O______ », nom qui n'avait pas changé, comme d'ailleurs l'adresse.

La répartition des tâches au sein de l’établissement était clairement établie. Exceptionnellement, en cas de besoin, un « extra » était engagé ; c’était lui qui en prenait la décision.

Pour des raisons de santé, il n'était pas possible de faire l'ouverture et la fermeture pendant une longue période, étant rappelé que son engagement prévoyait un taux d'activité à 33 %. C’était sa seule activité d'exploitation.

c. C______, également entendu le 4 septembre 2023 par la chambre de céans, a déclaré qu’il formait un couple avec B______ depuis 2011. Il s'investissait le mieux qu’il pouvait dans sa société, dont il était employé à 100 %. Ils habitaient à deux pas du « E______ ».

D______ travaillait plus que quinze heures par semaine. Il était beaucoup plus présent après la réouverture suivant la pandémie, notamment aux heures d'ouverture où il contrôlait les pass Covid et établissait les listes des clients.

Lui-même recevait ses ordres de B______ et de D______. Il les transmettait ensuite à H______, qui les transmettait aux serveurs. Il n'y avait pas de procédure écrite mais chacun avait un contrat de travail qui lui attribuait différentes tâches. C'était surtout D______ qui donnait les instructions. Certains points étaient également discutés avec B______. Lorsque D______ était absent, il laissait des directives et H______ et lui s’occupaient de l'établissement et lui rendaient compte à son retour. Il était joignable même pendant ses vacances.

D______ recevait les CV des chercheurs d'emploi. H______ faisait un premier tri ainsi que les premiers entretiens. Ensuite, il faisait un rapport qui était transmis à D______ et B______, qui se concertaient pour prendre la décision. Ils avaient cinq employés, engagés quasiment depuis le début du « E______ ». Les personnes engagées ces dernières années étaient des barmaids et des serveurs. Il discutait énormément avec H______, et ils faisaient des suggestions à B______ et D______.

La boîte aux lettres était vidée par D______, B______ ou lui-même. Chacun faisait suivre la correspondance à la personne concernée par le courrier. Il n'y avait pas de bureau au « E______ », de sorte que le courrier était conservé à leur domicile ou à la fiduciaire. D______ avait une copie des documents administratifs. S'il avait besoin de certains documents, il les demandait. Ils communiquaient par téléphone ou par WhatsApp, parfois par courriel. Le plus souvent, ils se parlaient en présence directement.

Ces derniers mois, il n’y avait pas eu d'incident majeurs. Il y avait eu des incidents mineurs pour lesquels la police avait été appelée, tels que par exemple lorsque des passants jetaient des bombes à eau sur leurs clients sortis pour fumer. En cas d'incident, lui-même, H______ ou D______ appelaient la police. Il arrivait aussi que l'agence de sécurité le fasse.

Avant la reprise du « E______ », il n'avait aucune expérience dans l'exploitation d'une discothèque. D______ avait expliqué comment faire ; il avait une grande expérience puisqu'il avait déjà exploité le « N______ ».

Ils étaient quatre (B______, D______, H______ et lui-même) à disposer des clés de la discothèque.

d. Le 18 octobre 2023, O______, directeur de fiduciaire, a été entendu en qualité de témoin, l’ensemble des parties ayant assisté à cette audition.

Il était fiduciaire du « E______ » depuis sa création, sauf erreur en 2015 ou 2014, à savoir déjà avec le précédent exploitant. Il établissait la comptabilité générale, s'occupait du dossier TVA ainsi que de la déclaration fiscale tant de la société que de B______. Il lui arrivait également d'établir les contrats de travail. Dès qu'un nouvel employé était engagé, il établissait le contrat qu’il ne signait toutefois pas. Il ne rencontrait pas les employés au moment de l'embauche. À sa connaissance, l'administratrice les rencontrait et en discutait avec C______ et D______.

La majorité des documents de la société était stockée auprès de sa fiduciaire. Il conservait également les archives. Il lui arrivait rarement de se déplacer dans les locaux du « E______ ». Il ne pouvait donc pas se prononcer sur le fonctionnement sur place.

Il avait des contacts réguliers avec l’exploitant, soit une fois par mois environ. C'était déjà avec lui qu’il avait des contacts lors de l’exploitation du « N______ ». D______ était toujours facilement joignable. Il lui semblait qu'il connaissait bien l'établissement. Les échanges avaient lieu soit en présentiel, soit par téléphone, rarement par courriel.

Il avait assisté à des réunions avec MM. C______ et D______. C'était ce dernier qui, in fine, prenait les décisions. À titre d'exemple de décisions prises par l’exploitant, il citait l'achat de meubles ou encore les contrats conclus avec des fournisseurs. D______ connaissait l'état des salaires, les factures à acquitter et l'état général de la comptabilité.

Il arrivait que certaines personnes, se référant à lui, n'utilisent qu'une partie de son nom de famille, à savoir O______. Lorsqu’il avait des questions, il s'adressait à l’exploitant ou à B______, parfois au directeur, étant précisé que son interlocuteur principal était D______. Cela dépendait du type de sujet concerné. Il avait présenté l’exploitant à B______ et au directeur, dans le contexte de la reprise du « N______ » par le « E______ ».

e. La convocation adressée au domicile français de I______ n’a pas pu être distribuée par la Poste française. Le témoin H______ s’est excusé, présentant son billet d’avion, qui attestait de son absence de Genève à la date pour laquelle il était convoqué.

f. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Les parties sollicitent la jonction des causes.

2.1 Selon l'art. 70 al. 1 LPA, l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.

2.2 En l'espèce, les procédures A/990/2023, A/991/2023 et A/1032/2023 concernent trois recours émanant de la propriétaire, de l’administratrice de la propriétaire, de l’exploitant et du directeur du même établissement contre trois décisions du même service procédant à une appréciation fondée sur les mêmes éléments dans chacune des procédures. Les questions juridiques posées sont similaires.

Il se justifie ainsi de joindre les causes précitées sous le numéro A/990/2023.

3.             Les recourants sollicitent l’audition d’autres témoins.