Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A_____, né le ______ 1981, est ressortissant du Kosovo.

Selon ses déclarations, il est arrivé en Suisse en 2008.

2) Lors de son interpellation à l’aéroport le 17 juillet 2010, alors qu’il s’apprêtait à prendre un vol pour le Kosovo, il a indiqué avoir quitté la Suisse après en avoir été expulsé, être parti en Italie et être revenu en Suisse pour y trouver du travail. Il savait faire l’objet d’une interdiction d’entrée dans l’espace Schengen, prononcée par les autorités italiennes et valable jusqu’au 29 août 2012.

3) Le 30 décembre 2010, une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après : IES) valable jusqu’au 29 décembre 2013 a été prononcée à son encontre par l’office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM).

4) Le 7 janvier 2016, une nouvelle IES, valable jusqu’au 6 janvier 2019, a été notifiée par la représentation suisse au Kosovo à M. A_____, après son interpellation par les gardes-frontière à l’aéroport de Genève le 16 décembre 2015.

5) Le 16 janvier 2016, M. A_____ a été condamné pour séjour illégal du 1^er janvier 2012 au 16 décembre 2015 par ordonnance pénale du Ministère public à une peine pécuniaire de quatre-vingts jours-amende, avec sursis.

6) Le 3 mars 2021, il a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

Il travaillait dans le domaine du bâtiment depuis son arrivée en Suisse. Il était intégré, souhaitait rester en Suisse et prendre part à la vie économique du pays. Il avait subi un accident de travail en novembre 2020 et percevait depuis des prestations de la CNA. Il s’était toujours conformé à l’ordre juridique suisse. Il parlait couramment le français.

Il a joint un extrait individuel de son compte AVS faisant état de cotisations certains mois pour les années 2013 à 2015, une feuille accident LAA, indiquant un accident de travail survenu le 25 novembre 2020, une attestation de l’Hospice général du 9 janvier 2020 précisant qu’il ne recevait pas d’aide financière, un extrait vierge de l’office des poursuites du 9 janvier 2020, un extrait de son casier judiciaire vierge du 21 avril 2020, une attestation de l’Ifage confirmant un niveau A2 en langue française et des preuves d’achat d’abonnements TPG pour les mois de juillet 2013 et de mai et juin 2020.

7) Le 9 mars 2021, M. A_____ a sollicité un visa de retour afin de se rendre au Kosovo pour raisons familiales, lequel lui a été refusé.

8) Le 30 avril 2021, M. A_____ a demandé à l’OCPM de lui indiquer quel était l’état d’avancement de la procédure.

9) Par courrier du 20 mai 2021, l’OCPM a fait part à M. A_____ de son intention de refuser l’autorisation sollicitée et de prononcer son renvoi de Suisse.

10) Le 25 juin 2021, M. A_____ a fait usage de son droit d’être entendu.

Le fait d’être entré en Suisse de manière illégale et d’avoir séjourné sur le territoire suisse sans autorisation ne pouvait pas lui être reproché dans le cadre d’une démarche de demande d’autorisation de séjour. Il avait commencé à travailler dès son arrivée en Suisse, soit en 2008, et à tout le moins depuis 2013, comme le démontrait l’attestation d’un témoin, jointe au courrier. Un retour au Kosovo lui causerait des difficultés personnelles et financières. Il ne disposait d’aucune famille sur place capable de l’accueillir. Il risquait de se retrouver précarisé et à la rue. Il n’avait gardé aucune attache avec le Kosovo.

11) Par décision du 29 juin 2021, l’OCPM a refusé l’autorisation sollicitée.

M. A_____ avait fait l’objet de deux IES (en 2006 et 2010) et une décision de renvoi de Suisse lui avait été notifiée le 18 avril 2019, à la suite de son arrestation par les gardes-frontière. Il avait à cette occasion fait l’objet d’une nouvelle IES valable jusqu’au 16 mai 2022, notifiée à son adresse privée au Kosovo.

Il ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité. Il ne pouvait se prévaloir d’une intégration professionnelle ou sociale marquée et n’avait pas créé avec la Suisse des attaches si profondes et durables qu’il ne puisse plus raisonnablement envisager un retour au Kosovo. Il n’avait pas démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. L’exécution de son renvoi apparaissait possible, licite et raisonnablement exigible. M. A_____ était invité à se conformer à la décision du 18 avril 2019 de l’OCPM, qui prononçait son renvoi de Suisse.

12) Le 21 juillet 2021, M. A_____ a été interpellé sur le territoire genevois par les gardes-frontière.

Entendu par la police à la suite de cette interpellation, il a indiqué que vivaient au Kosovo son amie, ses deux enfants, sa mère et ses deux frères et trois sœurs. Il souhaitait rester en Suisse où il était arrivé la première fois en 2006.

13) Par acte du 13 août 2021, M. A_____ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant à son annulation et à ce que son dossier soit soumis au SEM avec un préavis positif.

Il était parfaitement intégré en Suisse, son casier judiciaire était vierge, et il travaillait dans le secteur de la restauration. Il était autonome financièrement et n’avait jamais bénéficié de prestations d’aide sociale. Il parlait couramment le français et était à Genève depuis une très longue durée. Il remplissait les conditions d’une intégration réussie. L’OCPM avait abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que son intégration n’était pas remarquable.

Depuis son accident du 25 novembre 2020, il était en incapacité de travail et suivait un traitement intense de physiothérapie, qui imposait environ quatorze séances par mois. Un retour au Kosovo interromprait ce traitement médical, pourtant nécessaire pour qu’il retrouve sa capacité de travail.

14) L’OCPM a conclu au rejet du recours.

L’intéressé n’avait pas prouvé une présence continue en Suisse depuis 2008. Sa demande de régularisation n’était intervenue qu’en mars 2021, quelques mois après son accident de travail. Son comportement n’était pas irréprochable. Il n’avait pas respecté les décisions des autorités lui interdisant d’entrer sur le territoire, ni le renvoi prononcé à son encontre le 18 avril 2019.

Sa situation ne relevait pas d’un cas de rigueur, l’administré ne pouvant se prévaloir ni d’une intégration professionnelle exceptionnelle, ni d’un séjour de longue durée, ni de liens significatifs tissés avec la Suisse. Sa réintégration dans son pays d’origine était possible. Il n’existait pas d’obstacles à son renvoi.

15) Par jugement du 23 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours.

Compte tenu des indications contradictoires de l’intéressé sur la date de son arrivée en Suisse, sa présence continue en Suisse ne pouvait être admise qu’à compter de 2012. À défaut d’une intégration socio-professionnelle d’exceptionnelle et de difficultés de réintégration insurmontables au Kosovo, il ne remplissait pas les conditions permettant de déroger aux conditions ordinaires d’admission en Suisse. Son renvoi était, en outre, exigible, licite et possible.

16) Par acte déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire le 25 janvier 2022, M. A_____ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a repris ses conclusions visant l’octroi d’une autorisation de séjour et le préavis positif de l’OCPM au SEM.

Il suivait un traitement physiothérapeutique un jour sur deux. Une intervention chirurgicale était prévue en février 2022. Il avait fait l’objet d’une ordonnance pénale le 30 août 2021 pour infraction à la LEI ; l’opposition formée à cette ordonnance était toujours pendante. Il n’avait plus aucune attache au Kosovo. Il séjournait en Suisse depuis neuf, voire quatorze ans, soit depuis longtemps. Il y était parfaitement intégré au sens de la loi.

Ses possibilités de réintégration au Kosovo étaient compromises, dès lors qu’il n’y avait plus de réseau professionnel et social. Un renvoi aurait pour conséquence d’interrompre son traitement médical, qui pourtant était indispensable à sa capacité de travail.

17) L’OCPM a conclu au rejet du recours.

18) Le recourant a renoncé à formuler des observations complémentaires dans le délai de réplique.

19) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.

a. Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr - RS 142.20) et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA- RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.

b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).